Conclusie
10/02390
mr. Keus
Zitting 29 april 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de gemeente Apeldoorn
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
1. In deze zaak kunnen de aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden. Evenmin nopen zij tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Ik meen daarom met een verkorte conclusie te kunnen volstaan.
2. Het gaat in deze zaak om het verzet van [eiser] tegen het dwangbevel waarbij de dwangsommen worden ingevorderd die [eiser] zou hebben verbeurd ingevolge de last onder dwangsom van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) van 10 januari 2006, ertoe strekkende dat [eiser] de op het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] aanwezige veranda en inrijpoort zo spoedig mogelijk, maar "uiterlijk voor d.d. 17 februari 2006", verwijdert en verwijderd houdt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per maand met een maximum van € 60.000,- voor het niet verwijderen van de veranda en € 2.500,- per maand met een maximum van € 15.000,- voor het niet verwijderen van de inrijpoort. [Eiser] is tevergeefs langs bestuursrechtelijke weg tegen dit besluit opgekomen; zie laatstelijk AbRvS 21 november 2007, LJN: BB8416. B&W heeft bij een zestal tussen 2 maart en 1 augustus 2006 verzonden brieven [eiser] telkens bericht dat was geconstateerd dat [eiser] de last niet had uitgevoerd, en dat hij telkens een dwangsom van € 12.500,- had verbeurd. Op 2 oktober 2006 heeft B&W een dwangbevel voor het maximumbedrag van € 75.000,- uitgevaardigd, welk dwangbevel op 5 oktober 2006 aan [eiser] is betekend.
3. De rechtbank Zutphen heeft het verzet bij (eind)vonnis van 1 augustus 2007 ongegrond verklaard, welk vonnis bij het bestreden arrest van het hof Arnhem van 12 januari 2010 is bekrachtigd. [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.
4. Middel I betoogt dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft miskend door zijn oordeel in rov. 4.6 te baseren op een door de Gemeente bij memorie van antwoord overgelegd verslag van een bespreking van 4 oktober 2005 tussen (onder meer) wethouder [de wethouder] en [eiser], zonder [eiser] in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft zijn oordeel niet op het bedoelde verslag gebaseerd en heeft juist niet beslissend geacht wat over de mogelijkheden van legalisering van de inrijpoort indien deze tot een hoogte van 1.80 m zou worden teruggebracht is besproken, omdat aan de (latere) last onder dwangsom formele rechtskracht toekomt en [eiser] de inrijpoort eerst heeft verlaagd nadat hij (ook in verband met de last ter zake van de inrijpoort) reeds dwangsommen tot het maximale bedrag had verbeurd.
5. Middel II betoogt dat het hof in de rov. 4.7 en 4.12 niet naar behoren heeft gerespondeerd op het beroep van [eiser] op het gelijkheidsbeginsel in verband met de zaken [A en B] en in het bijzonder niet kon volstaan met een verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2007; voorts klaagt het middel dat het hof aan het bewijsaanbod ter zake van [eiser] is voorbijgegaan.
Anders dan in onderdeel 2.3 betoogd, valt niet zonder meer in te zien waarom de aard van de verzetprocedure met zich zou brengen dat de verzetrechter een beroep op het gelijkheidsbeginsel zelfstandig moet beoordelen, als dat beroep in de bestuursrechtelijke procedure tegen de last onder dwangsom reeds aan de orde is geweest, maar is verworpen. Overigens heeft het hof de door [eiser] gestelde gelijkheid van zijn zaak aan die van [A] respectievelijk [B] onvoldoende toegelicht geacht - welk oordeel niet onbegrijpelijk is(1) - en kon het ook op die grond het beroep op het gelijkheidsbeginsel verwerpen en aan het bewijsaanbod dienaangaande van [eiser] voorbijgaan. Anders dan onderdeel 2.5 lijkt te betogen, kan toelating tot bewijs niet ertoe strekken het tekortschieten van een partij in haar stelplicht goed te maken.
6. Middel III klaagt dat de Afdeling in haar uitspraak van 21 november 2007 heeft bepaald dat de leilindeconstructie in de vorm van vier pilaren en een dwarsbalk buiten de reikwijdte van de last valt en dat het hof heeft miskend dat het dwangsombesluit, voor zover dat op de leilindeconstructie betrekking had, onrechtmatig was, waarmee het hof als verzetrechter rekening had te houden.
In rov. 4.10 heeft het hof geoordeeld dat de bedoelde overweging van de Afdeling kwalificeert als een overweging ten overvloede (ter voorlichting van partijen over de reikwijdte van de last met betrekking tot de veranda), die niet afdoet aan het feit dat het dwangsombesluit van 10 januari 2006 onherroepelijk is geworden (en daaraan formele rechtskracht toekomt), en voorts dat de opvatting van de Afdeling omtrent de reikwijdte van de last [eiser] niet kan baten, omdat [eiser] niet heeft gesteld dat de inhoud van de door de Afdeling genoemde brief van B&W van 18 november 2005 (waarin eveneens van een beperkte reikwijdte van de last is uitgegaan(2)) hem onbekend was en evenmin dat hij die onderdelen van de veranda die wél onder de (beperkte) reikwijdte van de last vielen, tijdig heeft verwijderd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, zodat ook middel III niet tot cassatie kan leiden.
7. De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de memorie van grieven onder 34 heeft [eiser] gesteld dat in de kwesties [A en B] sprake was van een aanbouw/verbouw aan een onroerende zaak, dat de bouwsommen vergelijkbaar waren en dat in die kwesties ook bestuursrechtelijke procedures door de burgers zijn verloren. In de kwestie [A] heeft [eiser] niet betwist dat de Gemeente niet van invordering van dwangsommen heeft afgezien, maar is volgens de memorie van grieven onder 35 de als illegaal gekwalificeerde uitbouw uiteindelijk, in overleg, door een stuk nieuwbouw vervangen, terwijl [eiser] van zulk overleg zou zijn "weggehouden". In de kwestie [B] heeft [eiser] slechts bij gebrek aan wetenschap betwist dat daarin van zeer schrijnende omstandigheden sprake was en dat daarin uiteindelijk wel aan de last is voldaan. Zie voor de reactie van de Gemeente de memorie van antwoord onder 21-22.
2 Eerst achteraf, bij brief van 13 september 2007, zijn B&W zich op het standpunt gaan stellen dat de bij besluit van 13 juni 2007 gerealiseerde intrekking van de bouwvergunning voor de woning voor zover die vergunning de leilindeconstructie betreft, die constructie met terugwerkende kracht binnen het bereik van de last onder dwangsom heeft gebracht. Het is die opvatting die de Afdeling van de hand heeft gewezen.