Conclusie
Zaaknr. 09/04344
Mr. Huydecoper
Parket, 29 april 2011
Conclusie inzake
1. [Verzoekster 1],
2. [Verzoekster 2],
3. [Verzoeker 3]
en
4. [Verzoekster 4],
verzoekers tot cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De Officier van Justitie in Groningen heeft in september 2008 verzoeken ingediend, strekkend tot ondercuratelestelling van de eerste twee verzoekers tot cassatie, [verzoekster 1] en [verzoekster 2].
Die verzoeken zijn in de eerste aanleg tegengesproken door [verzoekster 1] en [verzoekster 2] en door de beide verdere verzoekers tot cassatie, de ouders van [verzoekster 1] en [verzoekster 2].
In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter dat ondercuratelestelling in de gebleken omstandigheden niet in aanmerking kwam; maar dat, gezien de in intellectueel en sociaal opzicht kwetsbare positie van [verzoekster 1] en [verzoekster 2], instelling van bewind en mentorschap wel aangewezen was. Voor benoeming als bewindvoerder en mentor kwamen naar het oordeel van ZEA de ouders niet in aanmerking, maar ging de voorkeur uit naar benoeming van neutrale, professionele derden(2).
2. De kantonrechter baseerde zijn oordeel op het verhoor van de betrokkenen dat in de eerste aanleg heeft plaatsgevonden, en op een proces-verbaal van verhoor van de politie in Groningen tegen de vader van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] - de derde verzoeker tot cassatie.
Uit de in cassatie bestreden (appel)beschikking blijkt dat dit proces-verbaal door de kantonrechter aan de raadslieden van de betrokkenen was verstrekt, met de aanwijzing dat het raadzaam was de betrokkenen zelf daar niet (onbeperkt) de beschikking over te geven.
3. In hoger beroep verklaarde het hof bij de thans in cassatie bestreden beschikkingen de ouders niet-ontvankelijk, uit overweging dat het namens deze (mogelijk) ingestelde hoger beroep na het verstrijken van de appeltermijn zou zijn gedaan. Op het namens [verzoekster 1] en [verzoekster 2] ingestelde hoger beroep werden de in de eerste aanleg gegeven beschikkingen bekrachtigd. Grieven die ertoe strekten dat aan de betrokkenen ten onrechte inzage zou zijn onthouden van relevante stukken (te weten: het al even genoemde proces-verbaal van politie) werden verworpen op de grond dat de rechter de inzage van deze stukken niet had verboden of belet, maar het aan het beleid van de raadslieden had overgelaten, hoe, en in welke omvang, kennisneming door de betrokkenen het best kon plaatsvinden.
4. Er is namens alle betrokkenen tijdig en regelmatig(3) cassatieberoep ingesteld. In cassatie zijn de advocaat-generaal bij het Parket van het hofressort Leeuwarden alsmede de door de kantonrechter benoemde bewindvoerder en de mentor, uitgenodigd om als partij c.q. belanghebbende verweer te voeren(4). Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5. Er worden drie cassatiemiddelen voorgesteld, de eerste twee alleen namens de ouders(5), en het derde zowel namens de ouders als namens [verzoekster 1] en [verzoekster 2].
Het eerste middel klaagt over het feit dat het hof de ouders in hun appel niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daartoe wordt ten eerste aangevoerd dat het hof er rekening mee had moeten houden dat de appeltermijn inging op het ogenblik van verzending van de beschikkingen van de eerste aanleg (en niet, zoals het hof heeft aangenomen, op de datum waarop de beschikkingen werden gegeven).
6. Deze klacht stuit er op af dat de ouders ingevolge art. 798 lid 2 Rv Pro. in zaken als de onderhavige als belanghebbende worden aangemerkt (zo hebben de kantonrechter en het hof de ouders dan ook aangemerkt). De verschenen belanghebbenden (de ouders waren in de eerste aanleg verschenen. Zij hebben, zoals al even ter sprake kwam, ook verweer gevoerd.) behoren tot degenen aan wie de griffier op de voet van art. 805 Rv Pro. afschrift van de beschikking (van de eerste aanleg) zendt(6).
Voor deze partijen geldt, blijkens art. 806 lid 1 onder Pro a Rv., een appeltermijn van drie maanden, gerekend vanaf de datum van de beschikking(7). Dat heeft het hof dan ook met recht tot uitgangspunt genomen. Deze klacht berust, dit zo zijnde, op een onjuiste rechtsopvatting.
7. In de klacht wordt verder, in alinea 7.7, verwezen naar een beroepschrift dat namens de ouders op 11 februari 2009 zou zijn ingezonden.
Het is duidelijk dat het hof dit stuk niet bij de beoordeling in appel in aanmerking heeft genomen. Het is ook niet ter sprake geweest bij de mondelinge behandeling in appel (waar wel gedebatteerd is over de ontvankelijkheid van een beroep dat in het namens de ouders ingediende verweer zou zijn vervat(8)). Ik heb hierin aanleiding gevonden om bij (de griffie van) het hof navraag te doen naar de mogelijke lotgevallen van dit stuk. Ik voeg kopieën van de correspondentie die ik met de griffie wisselde bij deze conclusie; met kopieën van mijn berichten aan de raadsman van de verzoekers tot cassatie en van het (enige) antwoord dat ik van deze ontving.
9. Uit de reacties van de griffie van het hof blijkt dat daar geen op 11 februari 2009 gedateerd beroepschrift bekend is. Dat geldt niet alleen voor het verzoekschrift dat, blijkens de van Mr. Garretsen ontvangen berichten, op 11 februari 2009 per fax zou zijn verstuurd, maar ook voor het "gewone" exemplaar van dat verzoekschrift, dat blijkens de vermelding op het stuk zelf ter griffie zou zijn ingediend.
10. Zoals uit HR 21 januari 2011, RvdW 2011, 145, rov. 3.3 blijkt, kan de Hoge Raad in een cassatiezaak tot op zekere hoogte onderzoeken wat de gang van zaken in de appelinstantie is geweest, waarop in een cassatieschriftuur een beroep wordt gedaan. Het lijkt mij dat ook in deze zaak in cassatie moet worden beoordeeld of aannemelijk is dat het appelrekest dat beweerdelijk op 11 februari 2009 bij het hof zou zijn ingediend, daar daadwerkelijk is ingediend.
11. Ik denk dat dat in dit geval als onvoldoende aannemelijk moet worden beoordeeld. Daarbij weegt niet alleen het feit mee, dat noch de indiening per fax noch de indiening van een "gewoon" exemplaar van dit rekest bij het hof is gesignaleerd of alsnog kan worden achterhaald, maar ook het feit dat dit rekest bij de mondelinge behandeling in appel niet door de raadsman van de ouders - op wiens weg dat toch ongetwijfeld had gelegen - ter sprake is gebracht.
12. Op deze bevinding loopt de klacht van alinea 7.7 van het cassatierekest spaak.
Zou men intussen de vraag of aannemelijk is dat het appelrekest van 11 februari 2009 inderdaad is ingediend, anders beoordelen dan ik hiervoor voor juist heb gehouden, dan rijst een volgende vraag: namelijk of de ouders een rechtens te honoreren belang hebben bij vernietiging van de beslissingen van het hof met het oog op behandeling, alsnog, van de in het beroepschrift van 11 februari 2009 aan de orde gestelde materie.
13. Die vraag rijst bij mij daarom, omdat dat beroepschrift bij de lezer in uitgesproken mate de indruk oproept dat daarin geen grieven of argumenten overigens worden aangevoerd, die niet in het kader van het wél als ontvankelijk beoordeelde appel van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] door het hof zijn beoordeeld.
Indien het beroepschrift van 11 februari inderdaad zo moet worden gelezen dat alle daarin aangevoerde argumenten door het hof inhoudelijk zijn onderzocht (en verworpen), terwijl er overigens, zoals hierna te bespreken, geen gronden voor cassatie aanwezig zijn, kan verwijzing met het oog op behandeling, alsnog, van wat in dit beroepschrift is aangevoerd geen andere uitkomst opleveren, en hebben de ouders daarbij dus geen relevant belang.
14. Om dit punt te kunnen beslissen zou de Hoge Raad het beroepschrift in kwestie inhoudelijk moeten beoordelen, en daarbij ook aan het daarin gestelde uitleg moeten geven; terwijl de uitleg van partijstellingen geldt als aan de "feitelijke" instanties voorbehouden.
Ik denk echter, dat in dit geval onmiskenbaar is dat het beroepschrift geen materie bevat die het hof in de in cassatie bestreden beschikkingen niet - telkens uitdrukkelijk - in zijn beoordeling en motivering heeft betrokken. Daarom vind ik het in dit geval, in weerwil van de zojuist aangehaalde regel betreffende de uitleg van partijstellingen, verantwoord om vast te stellen dat de ouders inderdaad geen te respecteren belang hebben bij (her)beoordeling van wat in dat beroepschrift wordt aangevoerd, in een volgende feitelijke instantie.
Ook dat staat in de weg aan honorering van de klacht van alinea 7.7 uit het eerste middel.
15. Middel II klaagt over de gang van zaken met betrekking tot het proces-verbaal van politie dat de rechters van de feitelijke aanleg mede in hun beoordeling hebben betrokken(9).
Zoals ik al even aangaf, heeft het hof blijkens rov. 4 van de bestreden beschikkingen aangenomen dat dit stuk tijdens de procedure in eerste aanleg wel aan de raadslieden van partijen was verstrekt, en dat de rechter van de eerste aanleg daarbij had aangegeven dat het niet wenselijk was, de partijen (althans: de ouders) daarover de beschikking te geven (waardoor het, volgens het hof, aan het beleid van de raadslieden was overgelaten in welke vorm of omvang zij hun cliënten van de inhoud van dit stuk in kennis zouden stellen).
Deze vaststellingen worden door het middel niet bestreden. Het middel voert (slechts) aan dat er desondanks van schending van beginselen van behoorlijke procesvoering sprake zou zijn.
16. Het komt in de praktijk met enige regelmaat voor dat in "familiezaken"(10) aan de rechter "gevoelige" informatie wordt verstrekt (of aangeboden), terwijl er redenen zijn om die informatie niet, of niet in de vorm waarin die wordt aangeboden of verstrekt, aan alle betrokkenen mee te delen.
Een regelmatig terugkerende variant waarin dit zich voordoet is deze, dat informanten, bijvoorbeeld uit schroom of angst, alleen dan bereid zijn informatie te verschaffen als zij erop kunnen vertrouwen dat hun mededelingen niet onverkort aan de partijen (of aan sommige daarvan) worden doorgegeven(11). Maar het kan ook zo zijn dat de persoonlijkheid van een partij van dien aard is, dat het de voorkeur verdient om die partij bepaalde informatie te onthouden - bijvoorbeeld omdat die informatie de betrokkene ernstig kan treffen of anderszins beschadigen.
17. In de rechtspraak van het EHRM is aanvaard dat in zulke gevallen informatie aan de partij in persoon kan worden onthouden en/of dat kan worden afgezien van het horen van de betrokkene, mits "appropriate procedural guarantees were provided with a view to protecting the applicant's rights and taking into account her legitimate interests"(12). In de zaak die ik hier aanhaal werd aangenomen dat aan die "guarantees" was voldaan - naar ik uit de overwegingen opmaak: door de aanstelling van een procesvertegenwoordiger ("guardian... to represent the applicant in the proceedings"). Ik vermoed, al maakt dit deel van de beslissing dat niet volstrekt duidelijk, dat de betrokkene ook door een advocaat werd bijgestaan.
18. Ik zou denken dat de weg die de rechters van de feitelijke aanleg in de thans te beoordelen zaak hebben bewandeld - beschikbaar stellen van het relevante materiaal aan de raadsman van betrokkenen, en aan deze ter beoordeling laten hoe de cliënt daarover het beste kon worden ingelicht - beantwoordt aan wat het EHRM op het oog had met de hiervóór genoemde "guarantees".
De gang van zaken waar het hof van uit is gegaan zou dan niet strijdig zijn met art. 6 EVRM Pro. Ik zie niet in waarom er dan wél van schending van beginselen van behoorlijke procesvoering (overigens) zou kunnen worden gesproken.
19. Alinea 8.5 van dit middel klaagt nog dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op de in appel aangevoerde grief op hetzelfde thema als het onderhavige middel. Het hof heeft echter in rov. 4 van de bestreden beschikkingen een enigszins uitvoerige motivering voor zijn oordeel hierover gegeven. Die motivering komt erop neer dat beschikbaarstelling van het proces-verbaal aan de raadsman van de betrokkenen, onder voorwaarden waaronder het aan deze raadsman werd overgelaten om te beoordelen hoe, en in welke omvang, hij zijn cliënten van de inhoud kennis zou laten nemen, voldoende tegemoet komt aan de hier geldende regels van procesrecht. Zoals hiervóór bleek, acht ik deze motivering inhoudelijk juist. Van "niet responderen" op de desbetreffende grief, kan hier zeker niet worden gesproken.
Dat brengt mij ertoe de verschillende klachten uit Middel II als ongegrond aan te merken.
20. Middel III - dat dus namens alle betrokkenen wordt voorgesteld, en niet alleen namens de ouders - klaagt erover dat het hof op ontoereikende gronden zou zijn voorbijgegaan aan de door alle betrokkenen naar voren gebrachte wens dat de ouders, en niet derden, tot bewindvoerder en mentor zouden worden benoemd.
21. Uit het dossier - daaronder met name ook begrepen het al eerder ter sprake gekomen politie-proces verbaal - komt naar voren dat de aantasting van de belangen van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] met het oog waarop de onderhavige maatregelen werden verzocht, vooral dreigend is met het oog op tekortkomingen aan de kant van de ouders. Het hof heeft klaarblijkelijk de aanwijzingen voor de hier aanwezig geachte dreiging als overtuigend beoordeeld. Dat komt, in bewoordingen die wat minder direct zijn dan ik ze zojuist heb gebruikt, tot uitdrukking in (vooral) de rov. 20 en 21 van de bestreden beschikkingen.
22. Bij die stand van zaken dringt het zich als volstrekt evident op dat de ouders, dus degenen tegen wie [verzoekster 1] en [verzoekster 2] juist bescherming behoeven, niet in aanmerking komen als de aangewezenen om die bescherming te bieden. De klachten dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom tot afwijking van de door betrokkenen uitgesproken voorkeur werd besloten, zijn dan ook even evident ondeugdelijk.
23. Dat de hier kort geschetste gang van zaken niet in strijd komt met art. 8 EVRM Pro (immers: ruimschoots valt binnen de ruimte die art. 8 lid 2 EVRM Pro biedt voor afwijking van de in lid 1 gegeven "hoofdregel"), behoeft, denk ik, geen nadere toelichting. Voorzover het middel beoogt te klagen dat er ook van miskenning van de regels van art. 1:435 lid 3 en Pro 1:452 lid 3 BW sprake zou zijn, is ook die stelling klaarblijkelijk ongegrond: het hof heeft aan de hand van een volkomen overtuigende motivering geoordeeld dat hier gegronde redenen waren om af te wijken van de door de betrokkenen kenbaar gemaakte voorkeur.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de in de eerste aanleg gegeven beschikkingen van 18 november 2008 en de in cassatie bestreden beschikkingen van het hof Leeuwarden van 28 juli 2009.
2 Ik vermeld volledigheidshalve dat de beschikkingen van de kantonrechter bij herstelbeschikkingen van 26 januari 2009 op een punt dat in cassatie niet terzake doet, werden hersteld.
3 De bestreden beschikkingen zijn van 28 juli 2009. Het cassatierekest is op 28 oktober 2009 per fax ingekomen. Ofschoon het hier aanvankelijk om separate, zij het inhoudelijk verwantschap vertonende zaken ging heeft in hoger beroep één inhoudelijke behandeling plaatsgevonden, en zijn vervolgens beschikkingen gegeven die, op de partijnamen na, gelijkluidend zijn. Hier is volgens mij een zodanige mate van processuele en materiële samenhang en verwevenheid tussen de zaken aanwezig, dat gebillijkt kan worden dat het rechtsmiddel van cassatie in beide zaken bij één cassatierekest werd ingesteld (zie bijvoorbeeld HR 19 februari 2010, NJ 2010, 116, rov. 4.3).
4 Ik wijs er volledigheidshalve op dat in de appelinstantie de broer van [verzoekster 1] en [verzoekster 2], genaamd [betrokkene 1], evenals [verzoekster 1] en [verzoekster 2] woonachtig in het ouderlijk huis in [woonplaats], als belanghebbende is aangemerkt en opgeroepen (maar niet verschenen). Daarbij is kennelijk toepassing gegeven aan art. 798 lid 2 Rv Pro. Met het oog op art. 426b lid 1 en lid 2 Rv. meen ik dat oproeping in cassatie achterwege kon blijven.
5 Zie alinea's 7.1 en 8.1 van het cassatierekest.
6 De beschikkingen van de eerste aanleg vermelden dat zij op 19 november 2008, dus op de dag nadat de beschikkingen werden gegeven, zijn verzonden.
7 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Doek, art. 806, aant. 2; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Nauta, 2010, art. 806, aant. 2 en aant. 5; en, naast het bij Doek t.a.p. aangehaalde citaat uit de Memorie van Antwoord: Kamerstukken 1992 - 1993, 22 487, nr. 6, p. 14 (onder: art. 806). In Den Hartog Jager, (Echt)scheidingsprocesrecht, 2007, p. 192, wordt gesteld dat de termijn in dit geval bij de verzending of verstrekking van de beschikking zou gaan lopen; maar dat lijkt mij niet met de wettekst te verenigen, en ook niet met de zojuist aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis.
8 Proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 juli 2009, p. 2 (onder: "mr. R. van Asperen").
9 Dit stuk bevond zich, hoewel het volgens de stukken dus wel aan de raadslieden van de betrokkenen zou zijn verstrekt, niet in het overgelegde partijdossier. Ik ben zo vrij geweest van de griffie van het hof een kopie op te vragen. Deze voeg ik bij de stukken in cassatie.
Ik volsta met de opmerking dat kennisneming van dit stuk begrijpelijk maakt waarom de (kanton)rechter als zijn mening gaf, dat rechtstreekse beschikbaarstelling aan de ouders niet wenselijk was.
10 Het verschijnsel doet zich in andere zaken ook wel voor; maar nu wij hier met een familiezaak te maken hebben, meen ik er goed aan te doen mijn beschouwingen daartoe te beperken.
11 Dat geldt trouwens niet alleen voor derden-informanten, maar ook voor partijen/belanghebbenden. In zaken betreffende minderjarigen kan het bijvoorbeeld voor de minderjarige zelf hoogst bezwaarlijk zijn om zich over "zijn" zaak uit te laten zolang niet verzekerd is dat anderen - vaak: de ouders - niet te horen krijgen wat de minderjarige de rechter zoal heeft toevertrouwd.
12 EHRM 24 maart 2009, Appl. nr. 67149/01, Bekova/Slowakije, rov. 149 en 166. Het geding ging om de ontneming van de "legal capacity" - naar ik begrijp: vergelijkbaar met de handelingsbekwaamheid - aan de betrokkene, met het oog op beperkingen van haar geestvermogens; een geval dat dus punten van overeenstemming vertoont met de onderhavige zaak.
Ik wijs er nog op dat in rov. 38 van EHRM 8 november 2005, Appl. nr. 54797/00 (H.F./Slowakije) wordt overwogen dat procedures betreffende de "legal capacity" een inquisitoir karakter hebben, en dat de rechter daarin gehouden is zich ambtshalve, en zonodig met voorbijgaan aan de vertogen van de betrokkenen, van de ware situatie op de hoogte te stellen. Dat geldt, denk ik, ook voor de procedure tot het instellen van bewind of mentorschap naar Nederlands recht. Dat geeft nader accent aan de gedachte dat de rechter in zulke zaken (zeer) terughoudend moet zijn, als het er om gaat relevante informatie op processuele gronden niet in zijn oordeel te betrekken.