Conclusie
Nr. 09/02464 P
Mr. Vellinga
Zitting: 19 april 2011
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het door de veroordeelde uit - kort gezegd - mensensmokkel, meermalen gepleegd, verkregen voordeel vastgesteld op € 3.200,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.200,-.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02464 P en 09/02429 P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens veroordeelde heeft mr. A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
5. Aan de veroordeelde is in de strafzaak - na wijziging - tenlastegelegd dat zij - kort gezegd - in de periode van 1 november 2002 tot en met 26 februari 2003 heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk mensensmokkel in vereniging (feit 5). Daarnaast is de veroordeelde tenlastegelegd dat zij, al dan niet in vereniging,
- op of omstreeks 17 januari 2003 (feit 1),
- op of omstreeks 18 januari 2003 (feit 2),
- op of omstreeks 26 januari 2003 (feit 3) en
- op of omstreeks 24 november 2002 (feit 4)
(een) ander(en) uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl zij wist of ernstige redenen had te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk was.
6. Het Hof heeft bij arrest van 19 oktober 2004 - voor zover hier van belang - ten aanzien van het onder feit 5 tenlastegelegde bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en [betrokkene 1] en [betrokkene 2], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk (kort gezegd) mensensmokkel in vereniging."
Daarnaast heeft het Hof bewezenverklaard dat - kort gezegd - de veroordeelde op 26 januari 2003 zich schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl zij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk is (feit 3).
Het Hof heeft de veroordeelde vrijgesproken van het onder feit 1, 2 en 4 tenlastegelegde en van hetgeen onder feit 3 en 5 meer of anders is tenlastegelegd.
7. Het Hof heeft met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen, voor zover hier van belang:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, terwijl zij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk is (kort gezegd: mensensmokkel), meermalen gepleegd. Deze strafbare feiten zijn soortgelijk aan de feiten ter zake waarvan zij bij voormeld arrest van 19 oktober 2004 is veroordeeld.
Het hof schat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen door middel van of uit de baten van deze strafbare feiten en de feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld op een bedrag van EUR 3.200,00. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen.
Daarbij overweegt het hof het volgende.
Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2004 bewezen verklaard dat, kort gezegd, de veroordeelde samen met anderen op 26 januari 2003 op de luchthaven Schiphol twee personen behulpzaam is geweest zich toegang te verschaffen tot Nederland door haar toegangspas, waarover zij in het kader van haar werkzaamheden op Schiphol beschikte, ter beschikking te stellen. Daardoor konden die personen gebruik maken van een tourniquet / personeelsdoorgang en zich aldus aan controle door de grenscontrolepost onttrekken. Bij de organisatie van deze mensensmokkel was [betrokkene 1] betrokken. Uit de afgeluisterde telefoongesprekken is gebleken dat [betrokkene 1] een vergoeding ontving voor zijn activiteiten, tegen vergoeding een pas huurde en geld moest bijleggen om aan de veroordeelde te geven. De veroordeelde heeft telefonisch contact met hem gehad.
Vastgesteld is dat in de periode van 3 november 2002 tot en met 26 januari 2003 op 19 dagen gebruik is gemaakt van de Schipholtoegangspas van de veroordeelde. Van deze pas is gebruik gemaakt in combinatie met de pas van [betrokkene 1], dan wel op tijdstippen dat de veroordeelde niet werkte. De veroordeelde is vrijgesproken van de haar tenlastegelegde feiten die zouden zijn gepleegd op 3 van deze 19 dagen. Het hof acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde op de overige 16 dagen in voormelde periode betrokken is geweest bij mensensmokkel door haar pas op die dagen ter beschikking te stellen.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep de volgende verweren gevoerd:
1) Ontneming van voordeel, verkregen door soortgelijke feiten, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strijdig met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM Pro, nu de veroordeelde van een aantal van de tenlastelegde feiten is vrijgesproken en geen sprake is van een onverklaarbare vermogenstoename bij de veroordeelde. Tot de vrijspraak rekent de raadsvrouw - met verbeterde lezing van een schrijffout in de bewezenverklaring in het arrest van 19 oktober 2004 - de vrijspraak van deelname aan een criminele organisatie, voorzover deze zou hebben plaatsgevonden in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003.
[...]
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Ad 1) Het hof rekent tot voormelde soortgelijke feiten niet die feiten die zouden zijn gepleegd op data, vermeld in de tenlastelegging onder 1, 2 en 4. Van deze feiten is veroordeelde immers vrijgesproken. Met de raadsvrouw neemt het hof, gelet op de tekst van de in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging, aan dat in de bewezenverklaring van feit 5 abusievelijk de datum 1 januari 2002 is vermeld als datum van aanvang van de daarin omschreven periode. Echter, zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de veroordeelde is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003, dan nog staat deze vrijspraak er niet aan in de weg in de ontnemingsprocedure aannemelijk te achten dat de veroordeelde in die periode tezamen en in vereniging met anderen het misdrijf van mensensmokkel heeft gepleegd. Dit misdrijf kan immers ook buiten het verband van een criminele organisatie worden gepleegd.
[...]"
8. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of het van oordeel is dat de veroordeelde in het arrest van 19 oktober 2004 is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003.
9. Het Hof overweegt enerzijds dat het met de raadsvrouw aanneemt dat gelet op de tekst van de in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging in de bewezenverklaring van feit 5 abusievelijk de datum 1 januari 2002 is vermeld als datum van aanvang van de daarin omschreven periode. Anderzijds overweegt het Hof dat zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de veroordeelde is vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 november 2002 tot 1 januari 2003, dan nog deze vrijspraak er niet aan in de weg staat in de ontnemingsprocedure aannemelijk te achten dat de veroordeelde in die periode tezamen en in vereniging met anderen het misdrijf van mensensmokkel heeft gepleegd. Beide overwegingen lijken niet goed met elkaar te rijmen. In eerstgenoemde overweging neemt het Hof met veroordeeldes raadsvrouw aan dat in de bewezenverklaring 1 januari 2003 in plaats van 1 januari 2002 moet worden gelezen, in de tweede overweging suggereert het Hof dat het de opvatting van veroordeeldes raadsvrouw niet deelt. Laatstgenoemde overweging lijkt dus wat ongelukkig geformuleerd. Ik houd het er met veroordeeldes raadsvrouw en het Hof in eerstgenoemde overweging voor dat in de bewezenverklaring 1 januari 2003 in plaats van 1 januari 2002 moet worden gelezen. Dit betekent dat de klacht niet opgaat en de tweede overweging geen overweging ten overvloede vormt maar een overweging die het oordeel van het Hof draagt.
10. Tegen die tweede overweging van het Hof richt zich de tweede klacht, vervat in de toelichting op het middel. Onderzocht dient dus te worden of inderdaad juist is dat bedoelde vrijspraak niet aan ontneming ter zake van medeplegen van mensensmokkel in bedoelde periode in de weg staat, althans of dat oordeel voldoende is gemotiveerd
11. Bij de beoordeling van bedoelde klacht dient te worden vooropgesteld dat art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel, verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03, NJ 2007, 349 (Geerings tegen Nederland). Het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene niet is vervolgd, maar die behoren tot een van de in art. 36e, tweede lid, Sr genoemde categorieën "soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd", is evenwel niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de bedoelde feiten door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC2319, NJ 2008, 128 en HR 21 april 2009, LJN BG4270, NJ 2009, 208).
12. In HR 23 december 2008, LJN BG7939, NJ 2009, 31 was een veroordeling uitgesproken ter zake van deelneming aan een criminele organisatie, doch de veroordeelde vrijgesproken van een feit op het plegen waarvan het oogmerk van de criminele organisatie was gericht. Ter zake van de vraag of die vrijspraak in de weg stond aan het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van dat feit oordeelde de Hoge Raad:
"Dat het voordeel voor die organisatie mede is verkregen uit zaak 14 waarvan de betrokkene zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als het onderhavige is het voordeel immers aan te merken als verkregen door middel van de deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen (vgl. HR 8 juli 2008, LJN BD6046, NJ 2008, 495 rov. 3.2.1)."
13. In het onderhavige geval doet zich de omgekeerde vraag voor: staat vrijspraak van deelneming aan een criminele organisatie in de weg aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten op het plegen waarvan het oogmerk van de criminele organisatie was gericht?
14. In zijn arrest van 21 april 2009, LJN BG4270, NJ 2009, 208 overwoog de Hoge Raad:
"Indien in de op art. 140 Sr Pro toegesneden tenlastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van het concrete misdrijf als bedoeld in art. 225 Sr Pro, kan tegen degene die is vrijgesproken van dit onderdeel van die tenlastelegging een ingestelde vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet worden toegewezen (vgl. HR 26 november 1996, LJN ZD0583, NJ 1997, 209 ten aanzien van een tweede strafvervolging)."
15. In het onderhavige geval bestond de vrijspraak ter zake van deelneming aan een criminele organisatie niet in vrijspraak van één der feiten waarop de criminele organisatie was gericht maar vrijspraak van deelneming aan een criminele organisatie in een bepaalde periode. Die vrijspraak, aldus het Hof, staat er niet aan in de weg dat in die periode niettemin door de veroordeelde feiten zijn begaan, soortgelijk aan die op het plegen waarvan het oogmerk van de criminele organisatie was gericht. In zijn algemeenheid lijkt mij dat niet onjuist. Die feiten kunnen immers zijn begaan buiten het verband van de criminele organisatie. Daar staat tegenover dat die vrijspraak ook kan zijn gegeven omdat de veroordeelde zich in die periode niet heeft beziggehouden met feiten op het plegen waarvan het oogmerk van de criminele organisatie was gericht, in het onderhavige geval mensensmokkel.
16. Voor het onderhavige geval klemt dit laatste temeer omdat de door het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen aannemelijk geachte gevallen van medeplegen van mensensmokkel zijn gepleegd met [betrokkene 1], de persoon die blijkens de bewijsmiddelen in de strafzaak de spil vormde van de criminele organisatie waaraan de veroordeelde volgens de bewezenverklaring in de strafzaak tegen [betrokkene 1] heeft deelgenomen. Dat wijst erop dat het Hof de veroordeelde van deelneming aan een criminele organisatie in bedoelde periode heeft vrijgesproken omdat niet bewezen kon worden dat de veroordeelde zich bezig hield met medeplegen van mensensmokkel.(1)
17. Zou de vrijspraak in de strafzaak van deelname aan bedoelde criminele organisatie zijn gegeven omdat niet wettig en overtuigend kon worden bewezen dat de veroordeelde in genoemde periode bemoeienis had met mensensmokkel, dan betekent die vrijspraak dat ter zake van medeplegen van mensensmokkel in die periode geen ontneming van het daardoor verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel meer kan plaatsvinden. Het Hof heeft niet onderzocht of zich voorschreven geval voordeed zodat er in cassatie niet van kan worden uitgegaan dat bedoelde vrijspraak niet aan ontneming ter zake van medeplegen van mensensmokkel in bedoelde periode in de weg staat. Het Hof heeft zijn oordeel dat ter zake van de door het Hof aannemelijk geachte feiten wel ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan plaatsvinden dus onvoldoende met redenen omkleed.(2)
18. Het middel slaagt.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook de bewezenverklaring ten laste van [betrokkene 1] ter zake feit 5 in de strafzaak die ten grondslag ligt aan de met de onderhavige zaak samenhangende ontnemingszaak tegen [betrokkene 1], kort gezegd inhoudende dat [betrokkene 1] zich in de periode van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2003 heeft schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie ter zake medeplegen van mensensmokkel met o.a. de veroordeelde in de onderhavige zaak.
2 Vgl HR 5 januari 2010, LJN BK0890, rov. 2.4: " Het Hof heeft bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook het voordeel in aanmerking genomen dat de verdachte heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. In dat opzicht behoeft de bestreden uitspraak nadere motivering, nu de overwegingen van het Hof de mogelijkheid insluiten dat het daarbij ook gaat om feiten die zijn gepleegd in de in de hoofdzaak onder 2 tenlastegelegde periode voorafgaand aan 15 mei 2004. Van de tenlastegelegde feiten die in die periode zouden zijn gepleegd is de betrokkene vrijgesproken, zodat het het Hof niet vrijstond die feiten als soortgelijk feit in de zin van art. 36e Sr in aanmerking te nemen."