Conclusie
Nr. 09/03653
Mr. Vellinga
Zitting: 19 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1 "Mishandeling", 3 "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" en 4 primair "Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof de voor het bewijs van feit 4 primair gebezigde leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte ten onrechte heeft gebaseerd op diens eigen verklaringen.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 4 primair bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 23 november 2007 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (merk Giant, kleur blauw), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij hij, verdachte, die weg te nemen fiets onder zijn bereik heeft gebracht door het slot te forceren."
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"7. Een proces-verbaal van aangifte met proces-verbaalnummer 2007319085-1 van 25 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar regiopolitie Amsterdam-Amstelland, met daaraan gehecht een Bijlage Goederen (doorgenummerde pagina 11-13).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op voornoemde datum tegenover verbalisant voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Tussen 23 november 2007 te 21.30 uur en 24 november 2007 te 00.15 uur werd te Amsterdam mijn fiets gestolen.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
Merk: Giant
Kleur: Blauw
Bouwjaar: 2006
Afgesloten: Ja
Soort slot: hoefijzerslot.
8. Een proces-verbaal van bevindingen met proces-verbaalnummer 2007317467-1 van 25 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en hoofdagent van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland (doorgenummerde pagina 17).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisanten:
Op 24 november 2007 te 03.10 uur reden wij, verbalisanten, in uniform gekleed en met surveillance belast ter hoogte van het Afrikanerplein te Amsterdam Oost. Aldaar zagen wij een junkachtig type op een goed uitziende damesfiets van het merk Giant fietsen. Ik, eerste verbalisant, merkte tevens op dat het slot van deze fiets ontbrak. Wij, verbalisanten, hebben de man vervolgens staande gehouden en de fiets gecontroleerd. De fiets bleek een blauwe damesfiets te zijn van het merk Giant. Ik, eerste verbalisant, zag dat op de plaats waar normaliter een beugelslot zit bevestigd, braakschade zat en geen slot aanwezig was. De man gaf op te zijn [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte).
9. Een proces-verbaal van bevindingen met proces-verbaalnummer 2007319085-1 van 29 november 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], brigadier van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland (doorgenummerde pagina 22-23).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
Op 24 november 2007 kreeg ik van de wachtcommandant van het politiebureau het verzoek te gaan naar perceel [a-straat 1] te Amsterdam alwaar de bewoonster een aantal fietsen in de tuin had staan die door haar verslaafde vriend daar waren neergezet. Hierop begaf ik mij naar het opgegeven adres. Aldaar werd ik aangesproken door een vrouw die opgaf te zijn genaamd: [betrokkene 2]. Zij toonde mij een aantal fietsen in de tuin en in het tuinhuisje en vertelde mij het volgende: "Ik ben bevriend met [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte). De blauwe Giant fiets die daar in het rek staat is de fiets waarmee [verdachte] vannacht naar huis kwam. Hij zei toen tegen mij dat hij deze fiets had gestolen in de buurt van het Oosterpark"."
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het kopje "Bewijsoverweging", in:
"Anders dan de advocaat-generaal en de politierechter acht het hof de onder 4 primair tenlastegelegde diefstal bewezen, aangezien de verdachte kort na de diefstal in het bezit was van de fiets, nu hij omtrent de herkomst daarvan toen aan verbalisanten leugenachtig heeft verklaard en nu de getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat de verdachte haar heeft verteld dat hij de fiets heeft gestolen."
7. De aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365, tweede lid, Sv houdt voorts onder het kopje "Nadere bewijsoverweging" in:
"In aanvulling op de in het verkorte arrest op pagina 2 opgenomen bewijsoverweging overweegt het hof dat het oordeel dat de verdachte leugenachtig heeft verklaard omtrent de herkomst van de fiets is op het volgende gebaseerd. De verdachte heeft op
- 24 november 2007 verklaard dat hij de bewuste fiets voor € 95,- op het Waterlooplein heeft gekocht;
- 28 november 2007 verklaard dat hij de fiets van een vriend van hem heeft geleend; en
- 29 november 2007 verklaard dat hij eerder heeft gelogen en dat hij de fiets voor € 25,- in het Oosterpark heeft gekocht."
8. Het Hof heeft de voor het bewijs gebezigde leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte omtrent de herkomst van de fiets blijkens de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen nadere bewijsoverweging gebaseerd op diens eigen verklaringen. Dat is niet geoorloofd: HR 6 december 2005, LJN AU3461, NJ 2006, 162, rov. 4.4.(1)
9. Het middel slaagt.
10. Het tweede middel klaagt dat de inzendingstermijn is overschreden.
11. In de toelichting op het middel wordt ten onrechte een termijn van zes maanden voor het inzenden van stukken bij de Hoge Raad gehanteerd. Verdachte bevond zich immers tijdens het instellen van het beroep in cassatie ter zake van de feiten waarop het arrest betrekking heeft niet in voorlopige hechtenis. Dan geldt een termijn van acht maanden. Aan die termijn is voldaan, nu namens verdachte op 10 september 2009 cassatie is ingesteld, en de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen op 23 april 2010. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.
12. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(2)
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 4 tenlastegelegde en de opgelegde straf en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook HR 24 mei 2005, LJN AT2897, NJ 2005, 396, rov. 3.4.
2 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.