Conclusie
Zaaknr. 10/00359
Mr. Huydecoper
Zitting van 29 april 2011
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
eisers tot cassatie
tegen
mr. Wilhelm Aerts q.q.
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het kort geding dat tot het onderhavige cassatieberoep(2) heeft geleid, is een uitvloeisel van de problemen die aan de orde waren in HR 27 februari 2009, NJ 2009, 318 m.nt. Van Schilfgaarde, JA 2009, 78 m.nt. Mussche, JOR 2009, 204 m.nt. (Jeroen) Kortmann, TVI 2010, 16 m.nt. Nethe.
In die zaak werd, op vordering van de huidige verweerder in cassatie, de curator in het faillissement van de eerste eiser tot cassatie, [eiser 1], in essentie geoordeeld dat [eiseres 3] te [plaats], eigenares van het pand dat plaatselijk onder deze naam bekend is, onrechtmatig had gehandeld jegens de crediteuren in het faillissement van [eiser 1], door medewerking te verlenen aan een eigendomsconstructie die uitsluitend ten doel heeft dat pand te onttrekken aan verhaal van de schuldeisers van [eiser 1].
2. Het kort geding dat tot het onderhavige cassatieberoep heeft geleid is aangevangen door de curator. Deze vorderde dat met het oog op een door [eiseres 3] te [plaats] aan de curator verleend recht van hypotheek op het pand, en de noodzaak om het hypotheekrecht executoriaal te vervolgen, de huidige eisers tot cassatie, [eiser] c.s., het pand aan de [-straat 1] (dat dus de inzet vormde van de zaak die in NJ 2009, 318 werd beoordeeld), moesten ontruimen.
[Eiser] c.s. vorderden in reconventie dat het de curator zou worden verboden voort te gaan met de executie, uit hoofde van het recht van hypotheek, van dat pand. [Eiser] c.s. bewoonden dat pand, en benutten het ook bedrijfsmatig.
3. Het verweer van [eiser] c.s, en ook de reconventionele vordering, steunden vooral op het betoog dat de tweede eiseres tot cassatie, [eiseres 2], aangemerkt moest worden als huurster van het pand, met huurrechten die dateerden van vóór de vestiging van het door de curator ingeroepen recht van hypotheek.
4. Zowel in de eerste aanleg als in het namens [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep werd geoordeeld dat dit verweer ondeugdelijk was; en dat de daarmee verbonden vordering in reconventie dus niet toewijsbaar was.
Het aan het slot van de vorige alinea bedoelde betoog werd dus verworpen: de rechtsverhouding tussen [eiseres 2] en de geëxecuteerde [eiseres 3] te [plaats], werd - voorlopig oordelend - niet als huur en verhuur (van woonruimte e.a.) aangemerkt.
5. Namens [eiser] c.s. is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in cassatie verstek laten gaan. Van de kant van [eiser] c.s. is het cassatiemiddel schriftelijk toegelicht.
Beoordeling van de cassatieklachten
6. Middel I bestrijdt met een groot aantal (detail-)argumenten het oordeel van het hof, vooral tot uitdrukking komend in rov. 4.9, dat onvoldoende is gebleken van een rechtens relevante huurovereenkomst tussen [eiseres 2] en [eiseres 3] te [plaats].
Bij de beoordeling van deze klachten neem ik tot uitgangspunt dat de redenen die het hof in rov. 4.9 opsomt als ieder voor zich dragend voor het gegeven oordeel hebben te gelden; zodat slechts wanneer het middel ieder van de desbetreffende redenen met succes zou bestrijden, cassatie zou moeten volgen.
7. Ik onderscheid in rov. 4.9 de volgende redenen:
- uitlatingen van [eiseres 2] zelf, en ook het feit dat onvoldoende is onderbouwd dat [eiseres 2] wezenlijke betalingen terzake van lasten voor het pand aan de [a-straat 1] zou hebben voldaan, rechtvaardigen het voorlopig oordeel dat zij niet als huurster maar (hoogstens) als gebruikster-om-niet valt aan te merken. Dat oordeel vindt steun in het feit dat dit past in de door [eiser] c.s. gecreëerde "eigendomsconstructie" met betrekking tot dat pand.
- De als onrechtmatig beoordeelde "eigendomsconstructie" brengt met zich dat de door [eiseres 3] te [plaats] aan [eiser 1] en [eiseres 2] toegekende woonrechten niet kunnen worden gekwalificeerd als huurrechten (maar moeten worden beoordeeld als gebruiksrechten). Met name in dit verband lijkt mij relevant de vaststelling dat [eiseres 2] als voorzitster van (het bestuur van) [eiseres 3] te [plaats] nauw betrokken moet zijn geweest bij de onrechtmatige "eigendomsconstructie" en in elk geval van het bestaan daarvan had moeten weten.
Deze (groepen van) overwegingen kunnen volgens mij inderdaad ieder voor zich de verwerping van het namens [eiser] c.s. aangevoerde dragen.
8. In alinea 1.2 van Middel I vindt men een reeks(je) argumenten die ertoe strekken dat de bevindingen van het hof die ik in het eerste "gedachtestreepje" van de vorige alinea heb geparafraseerd, anders verdienden te worden beoordeeld. Het gaat hier telkens om argumenten die een andere feitelijke waardering van de daar aangeduide gegevens bepleiten, dan het hof heeft gegeven. Voor inhoudelijke beoordeling van zulke argumenten is in cassatie echter geen plaats.
9. Ik kan dan daarlaten dat - voor het geval de klacht er ook toe zou strekken, de motivering van het bestreden oordeel aan te vechten - voor een (belangrijk) deel van de genoemde argumenten niet wordt aangegeven of die in de feitelijke instanties waren aangevoerd, en wáár dat dan in de stukken te vinden zou zijn(4),(5).
Het belangrijkste deel van de argumenten die in alinea 1.2 van Middel I worden aangeroerd, heeft het hof overigens in rov. 4.9 uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken, en op begrijpelijke (en door het middel niet bestreden) gronden verworpen(6).
10. Dat brengt mij ertoe, te denken dat dit Middel de eerste in alinea 7 aangeduide dragende reden voor het door het hof gegeven oordeel, tevergeefs bestrijdt; en dat dit middel al daarom niet behoort te slagen.
Volledigheidshalve bespreek ik de verder in het middel aangevoerde argumenten niettemin in vogelvlucht.
11. Alinea 1.3 van Middel I strekt ertoe dat de huur- of gebruiksrechten die [eiseres 2] zou bezitten, niet zouden zijn "aangetast" door de bevinding dat de door [eiser 1] geïnitieerde "eigendomsconstructie" een onrechtmatige daad ten opzichte van zijn crediteuren opleverde. Deze klacht gaat eraan voorbij dat het hof heeft geconstateerd (en het middel volgens mij niet met succes bestrijdt) dat aan [eiseres 2] geen huurrechten toekwamen (waarbij overigens, volgens mij terecht maar wel "ten overvloede", ook betekenis is toegekend aan het feit dat de beweerde huurrechten in het kader van de als onrechtmatige beoordeelde "eigendomsconstructie" zouden zijn ontstaan); en verder, dat er niet eerder een beroep is gedaan op aan [eiseres 2] toekomende (andersoortige) "gebruiksrechten" die [eiseres 2] met succes aan de curator zou kunnen tegenwerpen(7).
12. Hier wordt ook geklaagd, dat 's hofs bevinding dat [eiseres 2] als voorzitster van (het bestuur van) de Stichting bij de onrechtmatige eigendomsconstructie betrokken moet zijn geweest of daarvan althans behoorde te weten, niet te rijmen zou zijn met het oordeel, in de zaak uit NJ 2009, 318, dat onder andere [eiseres 2] niet wegens onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van [eiser 1] persoonlijk aansprakelijk is.
Deze klacht miskent dat het oordeel (van het hof) in de zaak uit NJ 2009, 318, berustte op de bevinding dat niet gebleken was van handelingen die een ernstig verwijt aan [eiseres 2] rechtvaardigden. Dat oordeel sluit allerminst uit dat [eiseres 2] wél bij de gang van zaken betrokken is geweest of daarvan op de hoogte behoorde te zijn - iets wat in de gegeven verhoudingen ook bepaald voor de hand lag.
13. En tenslotte: ik zou denken dat het feit dat de huurrechten waarop van de kant van [eiser] c.s. een beroep werd gedaan, in het leven zouden zijn geroepen als onderdeel van de onrechtmatige "eigendomsconstructie" waarbij de eisers tot cassatie allen betrokken waren, rechtvaardigt - en zelfs noodzakelijkerwijs met zich meebrengt - dat op die rechten, voorzover daarvan al sprake zou zijn, tegen de curator geen beroep kan worden gedaan. Waar dit middel het tegendeel beweert, gaat het van een onjuiste rechtsopvatting uit.
14. Ook deze klacht(en) beoordeel ik daarom als ongegrond.
15. Alinea's 1.4 - 1.5 bevatten tegenwerpingen die niet - doeltreffend - afdoen aan de vaststellingen van het hof die ertoe strekken dat van een huurovereenkomst tussen [eiseres 3] te [plaats] en [eiseres 2] onvoldoende is gebleken. Ten aanzien van alinea 1.6 geldt hetzelfde; waarbij ik de kanttekening plaats dat het enkele feit dat een overeenkomst strekt tot de verlening van gebruiksrechten met een daartegenover staande tegenprestatie, niet noodzaakt tot de conclusie dat die overeenkomst een huurovereenkomst is(8).
16. Voor alinea 11.7 is het eerder gezegde mutatis mutandis van toepassing: er worden feitelijke tegenwerpingen tegen 's hofs feitelijke waardering ingebracht; en er wordt niet, of volstrekt onvoldoende aangegeven waar, in de stukken, eerder een beroep op de hier aangehaalde argumenten is gedaan.
Waar deze alinea het hof verwijt, de feiten aan de kant van de curator te hebben aangevuld miskent het, dat het aan [eiser] c.s. was om te stellen en te onderbouwen dat er van een relevante huurovereenkomst tussen, met name, [eiseres 2] en [eiseres 3] te [plaats] sprake was(9). Bij de beoordeling van het in dat verband gestelde mocht (en moest) het hof onderzoeken wat er van de kant van [eiser] c.s ter ondersteuning van dit verweer was aangevoerd. Dat het hof daarbij (veronderstellenderwijs) heeft aangenomen dat de fiscus betalingen van € 3.400 à 4.000 per jaar in aanmerking heeft genomen, berust kennelijk op (waardering van) het namens [eiser] c.s. gestelde, en de daarvoor aangevoerde onderbouwing. Er is geen sprake van aanvulling van de stellingen of verweren van de curator.
17. Alinea 1.8 brengt een argument te berde dat in rov. 4.9 van het bestreden arrest op andere, niet door het middel bestreden gronden afdoende is weerlegd(10).
Dat de argumenten uit de alinea's 1.9 en 1.10 van Middel I niet aan de daardoor bestreden overweging van het hof kunnen afdoen behoeft, meen ik, geen nadere toelichting.
18. Middel II is gericht tegen de overwegingen van het hof waarbij een verweer van [eiser] c.s. werd verworpen dat inhield dat ontruiming in kort geding niet op zijn plaats was met het oog op de kans dat de beslissing die in NJ 2009, 318 aan de orde was, naar aanleiding van een van hun kant aangevangen herroepingsprocedure zou worden vernietigd.
19. Bij de beoordeling van deze klachten is in aanmerking te nemen dat de motiveringseisen ten aanzien van beslissingen in kort geding minder streng zijn dan "overigens" geldt(11); en dat het onderhavige betoog van de kant van [eiser] c.s. in de appelinstantie niet van enige noemenswaardige onderbouwing was voorzien(12).
Bij die stand van zaken kon het hof volstaan met een zeer sobere motivering van zijn oordeel over de desbetreffende grief. De motivering die het hof gegeven heeft, voldoet ruimschoots aan wat in dit opzicht mag worden verlangd.
20. Dat toewijzing van het in dit kort geding gevorderde (mogelijk) onomkeerbare gevolgen zou hebben staat op zichzelf natuurlijk niet aan die toewijzing in de weg. Het gewicht dat aan dat gegeven toekomt is geheel ter beoordeling van de "feitelijke" rechter, in de context van de verdere omstandigheden.
Hier gaat het om een zaak waarin [eiser] c.s. de onrechtmatig bevonden verijdeling van verhaal op het onderhavige object al lange tijd hadden weten te bestendigen. Dat de rechter, bij aanwezigheid van dat gegeven, in de mogelijke onomkeerbaarheid van de gevolgen van zijn beslissing geen beletsel ziet voor toewijzing van de op verwezenlijking van de executie gerichte vordering, is verre van onbegrijpelijk.
Daarom lijkt ook Middel II mij niet gegrond.
21. Middel III strekt ertoe dat de curator "het ontruimingsbeding" - ik neem aan dat hier gedoeld wordt op een beding op de voet van art. 3:267 BW Pro, dat in dit geval inderdaad in de hypotheekakte was opgenomen en waar de curator zich ook op beriep(13) - als tweede hypotheekhouder niet tegen [eiser] c.s. zou mogen inroepen.
Het is mij, eerlijk gezegd, niet helemaal duidelijk waar voor dit betoog de grond wordt gezocht. Ik meen dat een dergelijk betoog in de appel-instantie niet is aangevoerd (vindplaatsen worden dan ook niet gegeven). Dit lijkt mij niet een stelling die in cassatie te berde kan worden gebracht als die niet aan de appelrechter was voorgelegd. Beoordeling van dit betoog stelt verschillende feitelijke aspecten aan de orde.
22. Alinea's 3.2 en 3.3 van de cassatiedagvaarding suggereren intussen dat deze klacht zijn grond ontleent aan het argument dat [eiser] c.s. - of tenminste [eiseres 2] - aanspraak zou(den) mogen maken op rechten als huurder, of anderszins op bestendige gebruiksrechten die ook aan de curator kunnen worden tegengeworpen. Het hof heeft echter de stellingen van [eiser] c.s. van deze strekking verworpen, en de tegen die verwerping gerichte cassatieklachten slagen volgens mij niet. Dat betekent dat dit argument ook in de onderhavige context niet kan worden aanvaard.
Middel III lijkt mij daarom (eveneens) ongegrond.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 2 van het in de eerste aanleg gewezen (kort geding-)vonnis, waarnaar in rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest wordt verwezen.
2 Blijkens een overzicht dat is opgenomen op p. 3 en 4 van de pleitnota namens de curator in de eerste aanleg, zou dit de achtste cassatieprocedure zijn waartoe het faillissement van partij [eiser 1] aanleiding geeft.
3 Bij dagvaarding van dinsdag 5 januari 2010. Het in hoger beroep gewezen arrest dateert van dinsdag 10 november 2009, precies acht weken daarvóór.
4 Zie HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1.
5 Zo wordt niet aangegeven dat er een beroep op zou zijn gedaan, dat voor de uitleg van de uitlatingen van [eiseres 2] in haar verhoor op de voet van art. 66 Fw Pro (waarnaar het hof in rov. 4.9 verwijst) betekenis zou toekomen aan de notulen van de Stichting waar deze alinea uit het middel mee "opent", of aan de condities die de Stichting zou hebben bedongen bij ingebruikgeving aan [eiser 1] ("in welk recht", volgens het middel, "[eiseres 2] is opgevolgd toen en nadat zij in 1992 voorzitter van deze Stichting werd").
6 Dat geldt voor het beroep dat wordt gedaan op beslissingen van de fiscus betreffende t.l.v. de Stichting geheven schenkingsrecht; en voor het beroep van [eiser] c.s. op huurovereenkomsten met de B.V. Stenen uit [plaats] die als prod. 5 en 6 in hoger beroep waren overgelegd. Aan beide gegevens wijdt het hof in rov. 4.9 afzonderlijk aandacht; en het middel bestrijdt wat het hof hier heeft overwogen, niet nader.
7 Het valt overigens niet in te zien dat zulke rechten zouden (kunnen) bestaan. Al zou er van dergelijke rechten sprake zijn geweest, die zouden geen aanspraak verlenen op "huurbescherming" of op een daarmee vergelijkbare rechtspositie, en ook niet (kunnen) profiteren van de regel "koop breekt geen huur" (thans neergelegd in art. 7:226 BW Pro). Voor dergelijke rechten geldt daarom, dat de curator mag verlangen dat die in verband met de noodzakelijk gebleken executie worden beëindigd of genegeerd.
8 Een opmerkelijke illustratie vormt de zaak die in HR 11 februari 2011, RvdW 2011, 249, rechtspraak.nl LJN BO9673, rov. 4.3 - 4.5 werd beoordeeld; zie voor nadere beschouwingen ook alinea's 9 - 16 van de conclusie voor HR 10 juli 2009, RvdW 2009, 867, rechtspraak.nl LJN BI4205.
9 Althans: dat dit als uitgangspunt mocht gelden. De strikte regels betreffende stelplicht en bewijslast zijn immers in de procedure in kort geding niet onverkort toepasselijk.
10 Hier wordt wel aangevoerd dat 's hofs weerlegging "merkwaardig" en daarom onjuist zou zijn. Die weerlegging is echter noch het een noch het ander. De tegenwerping die het middel hier maakt gaat heen langs het punt dat het hof met recht opvoert (te weten: dat (onder)huurovereenkomsten met de B.V. Stenen uit [plaats] even goed te verenigen zijn met huurrechten van [eiseres 2], als met gebruiksrechten van [eiseres 2] onder een andere titel dan huur).
11 O.a. HR 4 september 2009, RvdW 2009, 899, rov. 4.6.4; HR 11 juli 2008, rechtspraak.nl LJN BD1387, rov. 3.6; HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 723, rov. 3.4.13, 3.4.14, 3.7.4.4; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 254, aant. 16; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 125.
12 De Voorzieningenrechter zou "wel erg op een mogelijke uitkomst ... inzake de herroepingsprocedure (zijn) vooruitgelopen"; en "Voorkomen moet worden dat de feiten onomkeerbaar worden" (appeldagvaarding, p. 5).
13 Zie alinea 8 van de inleidende dagvaarding en rov. 2.3 van het vonnis in eerste aanleg.