Conclusie
Nr. 10/01213
Mr. Hofstee
Zitting: 19 april 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 27 oktober 2009 door het Gerechtshof te Arnhem wegens "Opzettelijk een ingevolge wettelijke bepalingen vereiste aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig rechten bij invoer worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk.
2. Namens verzoeker hebben mr. F.G.L. van Ardenne en mr. N. Flikkenschild, beiden advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de straftoemeting onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.
4. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Oplegging van straf en/of maatregel
(...)
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte een groot bedrag aan antidumpingrecht heeft ontdoken. Door zijn handelen heeft verdachte mogelijk een hogere omzet heeft behaald dan indien hij aan zijn heffingsverplichtingen had voldaan, waardoor bonafide bedrijven, die wel aan de verplichtingen voldoen, oneerlijke concurrentie is aangedaan. Daarnaast werkt een handelwijze als die van verdachte ontwrichtend op het systeem van een gemeenschappelijke economische ordening die in Europees verband wordt nagestreefd.
In de tenlastelegging is slechts een beperkt aantal aangiften uit een groot aantal soortgelijke onjuiste aangiften opgenomen. Met al deze aangiften tezamen is volgens de belastingdienst voor meer dan 3 miljoen euro aan antidumpingrecht ontdoken. Dat het antidumpingrecht op spaarlampen sinds oktober 2008 niet meer van toepassing zou zijn, acht het hof anders dan de raadsman geen reden tot strafvermindering. Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat de door de rechtbank opgelegde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het bewezenverklaarde. Het hof acht in beginsel een gevangenisstraf als door de advocaat-generaal is gevorderd op zijn plaats.
Ten voordele van de verdachte neemt het hof echter in aanmerking - en ziet daarin aanleiding om een lagere gevangenisstraf op te leggen dan door de advocaat-generaal is gevorderd dat:
- uit het uittreksel uit het algemeen justitieel documentatieregister blijkt dat verdachte niet eerder ter zake van een strafbaar feit is veroordeeld;
- dat verdachte door deze strafzaak persoonlijk fors is getroffen (zijn bedrijven zijn failliet gegaan, hij heeft zijn huis moeten verkopen en hij is thans aangewezen op een bijstandsuitkering);
- dat tussen het tijdstip van het plegen van de bewezenverklaarde feiten en het tijdstip van behandeling van de zaak in hoger beroep een aanmerkelijk tijdsverloop ligt."
5. In de toelichting op het middel wordt ter onderbouwing van de klacht het volgende aangevoerd. In de eerste plaats heeft het Hof in de motivering van zijn strafoplegging indirect rekening gehouden met andere feiten dan die welke ter beoordeling aan het Hof zijn voorgelegd, nu die andere feiten niet zijn ten laste gelegd, bewezen verklaard of ad informandum gevoegd. Het zou in strijd komen met de onschuldpresumptie als feiten die niet aan verzoeker ten laste zijn gelegd en waartegen hij zich niet kan (noch behoort te) verdedigen, op een wijze als de onderhavige in de straftoemeting ten nadele van verzoeker worden gebracht. In de tweede plaats is de motivering van het Hof, dat verzoeker door zijn handelen "mogelijk een hogere omzet heeft behaald dan indien hij aan zijn heffingsverplichtingen had voldaan" niet deugdelijk, nu de mogelijkheid bestaat dat verzoeker geen hogere omzet heeft behaald.
6. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de waardering van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering. In cassatie zal dus terughoudend worden getoetst of de strafmotivering van het Hof aan de daaraan te stellen eisen voldoet.(1)
7. De rechter kan de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan, zoals deze uit het onderzoek ter terechtzitting blijken, meewegen in de strafoplegging. In de onderhavige zaak heeft het Hof meegewogen dat verzoeker meer onjuiste aangiften heeft ingediend dan het aantal dat ten laste is gelegd. Deze overige (niet ten laste gelegde) onjuiste aangiften kon het Hof meewegen in de opgelegde straf, nu zij in nauw verband staan met het bewezenverklaarde feitencomplex. De overige onjuiste aangiften zijn immers op dezelfde wijze ingevuld als de bewezenverklaarde aangiften. Bovendien is verzoeker, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, in de gelegenheid geweest om een uitleg te geven over de overige onjuiste aangiften. Zo kan men in het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 13 oktober 2009 (blad 3) onder meer het volgende lezen:
"De voorzitter houdt de verdachte voor:
In het dossier bevindt zich een berekening waaruit kan blijken dat er meer dan 3 miljoen euro aan heffingen ontdoken is. Indien wij u schuldig zouden vinden aan opzettelijke ontduiking dan ligt de milde straf als door de rechtbank opgelegd niet in de rede. Wat vindt u daarvan?"
8. In zoverre is de strafoplegging noch onjuist of onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd.
9. Voor zover in de toelichting op het middel in de tweede plaats wordt gesteld dat het Hof in zijn strafoplegging de mogelijk behaalde hogere omzet niet mocht meewegen, merk ik het volgende op. Het Hof heeft in dit verband overwogen dat verzoeker door zijn handelen "mogelijk een hogere omzet heeft behaald dan indien hij aan zijn heffingsverplichtingen had voldaan, waardoor bonafide bedrijven, die wel aan de verplichtingen voldoen, oneerlijke concurrentie is aangedaan." Weliswaar kan daaruit niet worden afgeleid dat de omzet daadwerkelijk hoger was, maar wel geeft deze overweging voldoende grondslag aan het oordeel dat door het handelen van verzoeker oneerlijke concurrentie heeft plaatsgevonden. Verzoeker heeft immers, anders dan zijn bonafide concurrenten, minder heffingen hoeven betalen, waardoor hij de lampen voor een lagere prijs kon verkopen en meer omzet heeft kunnen maken. Dat het Hof deze factor in de straftoemeting heeft meegewogen is niet onjuist en niet onbegrijpelijk. Voorts is dit oordeel toereikend gemotiveerd.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat het Hof het voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het opmaken van een nadere rapportage ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk heeft verworpen.
12. Blijkens de aan het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 13 oktober 2009 gehechte pleitnota heeft de raadsman het volgende (handgeschreven) voorwaardelijk verzoek aan zijn verweer toegevoegd:
"Indien uw hof zou toekomen aan strafmotivering gezien opmerking van uw voorzitter inz. strafmotiv. rechtbank. Verdediging verzoekt u alsdan winstberekening te laten opstellen door OM als door voorzitter bedoeld."
13. In zijn bestreden arrest heeft het Hof dit voorwaardelijk verzoek als volgt afgewezen:
"Het hof acht het niet noodzakelijk voor de beoordeling van de ernst van de feiten om, zoals door de raadsman is gevraagd indien het hof tot een bewezenverklaring van het aan verdachte tenlastegelegde zou komen, door het Openbaar Ministerie een berekening van het door verdachte wederrechtelijk genoten voordeel te laten opstellen. Het hof acht zich in deze voldoende voorgelicht."
14. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof, door in de strafmotivering te overwegen dat verzoeker door zijn handelen mogelijk een hogere omzet heeft behaald dan wanneer hij aan zijn heffingsverplichtingen had voldaan, kennelijk niet voldoende is voorgelicht, waardoor de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd verworpen is.
15. Blijkens de hierboven onder 13 geciteerde overweging vindt het Hof het voor de beoordeling van de ernst van de feiten niet noodzakelijk een berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel te laten opstellen, omdat het zich daarover voldoende voorgelicht acht. Op basis van de processtukken heeft het Hof hiervan immers een beeld kunnen krijgen, hetgeen het heeft uitgedrukt in de motivering van de strafoplegging: volgens de belastingdienst heeft verzoeker voor meer dan drie miljoen euro aan antidumpingrecht ontdoken. Aldus getuigt de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is de afwijzing niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
16. Het middel faalt.
17. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 265-266.