Conclusie
Nr. 09/03157 P
Mr. Knigge
Zitting: 26 april 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 29 juli 2009 betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 9.900.
2. Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens veroordeelde heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt over de begrijpelijkheid van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu het Hof een van het bewijs uitgesloten verklaring van verdachte aan die schatting ten grondslag heeft gelegd.
4.2. Het Hof heeft veroordeelde bij strafarrest van 29 juli 2009 veroordeeld wegens het opzettelijk telen van hennep. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het Hof het voordeel geschat op een bedrag van € 9.900 wegens één succesvolle oogst.
4.3. In 's Hofs arrest is onder het kopje "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" het volgende opgenomen:
"Voor zover de verweren van de raadsman met betrekking tot het uitsluiten van bepaalde bewijsmiddelen ook zien op de onderhavige ontnemingszaak, verwijst het Hof naar hetgeen hierover in de beslissing van gelijke datum is geoordeeld."
4.4. Het arrest in de strafzaak tegen veroordeelde vermeldt dat de raadsman heeft aangevoerd dat de bekennende verklaring die verdachte bij de politie heeft afgelegd van het bewijs moet worden uitgesloten aangezien verdachte die verklaring heeft afgelegd zonder tolk en verdachte voorafgaand aan het verhoor er niet op is gewezen dat hij een advocaat kon raadplegen. Het Hof heeft te dien aanzien overwogen dat het aan het verweer voorbij gaat "nu deze bekennende verklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd". Gelet op 's Hofs verwijzing naar de beslissing op verweren in de strafzaak, kan worden aangenomen dat het bewijsuitsluitingsverweer naar het oordeel van het Hof ook in de ontnemingszaak is gevoerd en dat het Hof dus heeft geoordeeld dat de bekennende verklaring niet voor het bewijs in de ontnemingszaak zal worden gebezigd. Desalniettemin heeft het Hof in onderhavige ontnemingsarrest, evenals overigens in het arrest in de strafzaak, van deze verklaring gebruikgemaakt.
4.5. In de strafzaak heb ik wegens dit gebruik voor het bewijs van de bekennende verklaring geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Ik merk op dat een eventuele vernietiging van het arrest in de strafzaak niet leidt tot vernietiging van het arrest in de ontnemingszaak.(2) In de ontnemingszaak kan, ook al wordt het arrest in de hoofdzaak vernietigd wegens een gebrekkige bewijsconstructie, van de juistheid van de bewezenverklaring worden uitgegaan(3).
4.6. De vraag is of het bezigen als bewijsmiddel van de bedoelde verklaring in de onderhavige ontnemingszaak eveneens tot cassatie dient te leiden. Dit omdat het bezigen voor het bewijs van die verklaring in weerwil van 's Hofs andersluidende overweging wellicht kan worden aangemerkt als een kennelijke misslag. Ik merk daarbij op dat in de ontnemingszaak niet nogmaals bewezen hoeft te worden dat het de verdachte was die de hennep heeft geteeld. Zoals gezegd dient van de juistheid van de bewezenverklaring te worden uitgegaan. Het gebruik van de bekennende verklaring heeft dus in zoverre geen functie. Voorts geldt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wegens het opzettelijk telen van één oogst hennep, kan worden ontleend aan de overige bewijsmiddelen. Uit bewijsmiddel 1 (verklaring opsporingsambtenaar) volgt dat een niet in gebruik zijnde hennepplantage is aangetroffen, waarbij een forse hoeveelheid hennepresten aanwezig was. Uit bewijsmiddel 2 (verklaring opsporingsambtenaar) volgt welke goederen in de woning zijn aangetroffen; het gaat onder meer om koolstoffilters, lampen, transformatoren en een zak hennepafval. Bewijsmiddel 4 (verklaring opsporingsambtenaar) houdt in een berekening van de kweekoppervlakte, opbrengst per oogst en de aftrekposten. Bewijsmiddel 5 (verklaring aangever Continuon Netbeheer) houdt in wat de kosten van de ontvreemde elektriciteit bedragen. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan aan deze vier bewijsmiddelen worden ontleend. Het bezigen van de verklaring van de veroordeelde dat hij de hennepplantage heeft gebouwd en er reeds tweemaal hennepplanten in heeft gezet (bewijsmiddel 3), voegt daaraan niets toe.
4.7. Gelet op deze stand van zaken meen ik dat de bestreden uitspraak door de Hoge Raad met herstel van deze als kennelijk te bestempelen misslag kan worden gelezen, nu de veroordeelde daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.
4.8. Het middel faalt derhalve en kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO Pro ontleende overweging.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak 09/03118, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
2 Vgl. HR 14 april 1998, LJN ZD1016, NJ 1999/75, m.nt. Kn.
3 Vgl. HR 6 december 2005, LJN AU2240 (niet gepubl.).