Conclusie
Nr. 10/01394
Mr. Knigge
Zitting: 26 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 1 maart 2010 verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 70 uren.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. F.G.W.M. Huijbers, advocaat te Nijmegen, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring.
4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op een tijdstip in de periode van 19 april 2008 tot en met 20 april 2008 te Nijmegen tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een aan de Dorpsstraat aldaar gelegen scoutinggebouw heeft weggenomen een geluidsinstallatie, toebehorende aan scouting Numaga, waarbij verdachte en zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak, (door de (voor)deur van het scoutinggebouw te vernielen/forceren)."
4.3. Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"In de hierna te melden bewijsmiddelen (onder 2, 3 en 4) wordt telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd 09-001576, gesloten en getekend op 17maart 2009 door [verbalisant 1], brigadier van politie.
1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van bet bof d.d. 1 maart 2010 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik ben in de nacht van 19 april op 20 april 2008 met anderen in een scoutinggebouw aan de Dorpsstraat te Nijmegen geweest. Ik ben mee naar binnen gegaan.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (pagina 885 - 887) voorzover inhoudende zakelijk weergegeven als verklaring van aangever [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte namens de stichting. Tussen 19 april 2008 18:30 uur en zondag 20 april 2008 10:45 uur is ingebroken in het scoutinggebouw gevestigd aan de Dorpsstraat te Nijmegen, terwijl dit pand was afgesloten. De toegang tot het pand heeft men zich verschaft door het forceren van de voordeur.
Ik zag dat de voordeur open stond. De voordeur is met grof geweld opengebroken. De geluidsinstallatie is weggenomen. Dit goed is eigendom van scouting Numuga. Ik gaf aan niemand het recht of de toestemming tot het plegen van dit feit.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (pagina 904-905) voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven -als verklaring van [betrokkene 2]:
"U houdt mij een inbraak voor in een gebouw van de scouting aan de Dorpsstraat te Nijmegen.De inbraak vond plaats op 19-20 april 2008. Op die dag waren we met vier man. [Betrokkene 3] logeerde bij mij. [Betrokkene 4] en [verdachte] (het hof leest: [verdachte]) kwamen toen langs.
We hebben met zijn allen de deur opengebroken. We hadden daar onder andere een breekijzer bij. Nadat de deur was opengebroken, zijn we met zijn vieren naar binnen gegaan.
Ik heb de stereo die daar stond meegenomen.
4 Het in de wettelijke vorm opgemaakte procesverbaal van verhoor (pagina 908 909) voorzover inhoudende - zakeliik weergegeven - als verklaring van [betrokkene 3]:
U houdt mij voor dat ik zou hebben ingebroken in de scouting kantine te Nijmegen. Dit klopt. Ik heb daar ingebroken met [betrokkene 2], [betrokkene 4] en [verdachte]. We hebben met zijn allen met een breekijzer de deur opengebroken. Iedereen deed wel een keer wat. Eenmaal binnen hebben we de geluidsinstallatie meegenomen."
4.4. Met betrekking tot het bewijs heeft het Hof nog overwogen:
"(...)
Verweer
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van bewuste en nauwe samenwerking die nodig is om verdachte als mededader strafrechtelijk verantwoordelijk te houden voor de gepleegde diefstal. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het niet de vooropgezette bedoeling van het groepje personen was om te gaan stelen, dat verdachte niets heeft weggenomen, dat verdachte niet wist dat anderen iets hebben weggenomen en dat niet is gebleken dat verdachte wilde dat er iets werd weggenomen. De raadsman voert aan dat om deze redenen vrijspraak dient te volgen.
Het hof is van oordeel dat tussen verdachte en zijn mededaders van een zodanige bewuste en nauwe samenwerking sprake was dat zij het feit tezamen en in vereniging hebben gepleegd, en meer in het bijzonder dat het voorwaardelijk opzet van verdachte was gericht op het wegnemen van de geluidsinstallatie uit het scoutinggebouw. De medeverdachten [betrokkene 2 en 3] verklaren dat de deur "met z'n allen" is opengebroken, en dat iedereen naar binnen is gegaan. Het opzet op het wegnemen van de geluidsinstallatie bestond wel bij de medeverdachten en dit opzet kan aan verdachte worden toegerekend, nu verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn mededaders, met wie verdachte uit baldadigheid het pand binnenging nadat een deur was opengebroken, meer dan alleen baldadig gedrag zouden vertonen en ook goederen zouden wegnemen."
4.5. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat onduidelijk blijft waaruit het Hof de bewuste en nauwe samenwerking ten aanzien van de diefstal en de voorwaardelijke opzet bij verzoeker heeft afgeleid.
4.6. Met de steller van het middel ben ik het eens dat 's Hofs overweging niet erg duidelijk is. Onduidelijk is van welke situatie het Hof is uitgegaan op het moment dat de deur werd opengebroken. Het Hof overweegt namelijk dat "(h)et opzet op het wegnemen van de geluidsinstallatie wel bij de medeverdachten [bestond]", maar vervolgens wordt er gesproken over "de mededaders, met wie verdachte uit baldadigheid het pand binnenging". Hieruit kan ik niet opmaken of het Hof er vanuit is gegaan dat er bij de medeverdachten reeds toen de deur werd opengebroken opzet op het wegnemen van spullen bestond en dat de deur derhalve (mede) is geforceerd om de diefstal mogelijk te maken dan wel heeft geoordeeld dat de gedachte om te stelen pas is ontstaan toen de jongens het pand uit baldadigheid waren binnengedrongen. In het laatste geval is de vraag of sprake kan zijn van diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak. De delictsomschrijving vereist, althans volgens Noyon/Langemeijer/Remmelink, dat de vernieling de strekking moet hebben zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen. Deze strekking ontbreekt ingeval de gedachte aan diefstal pas na de braak is opgekomen. (1) De bewezenverklaring zou dan geen stand kunnen houden.
4.7. Maar ook als het ervoor gehouden wordt dat het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat het opzet om te stelen bij de medeverdachten al aanwezig was toen de deur werd opengebroken, is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Als het Hof heeft gemeend dat het bij de medeverdachten aanwezige opzet aan de verdachte kan worden "toegerekend" omdat de verdachte geholpen heeft met het forceren van de deur, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Toerekening van opzet kennen wij in het strafrecht niet. Iets anders is dat de door de medeverdachten gepleegde diefstal aan de verdachte kan worden toegerekend als de verdachte daarop bij het forceren van de deur opzet had. Maar dat opzet moet dan wel eerst bewezen worden. Als het Hof heeft geoordeeld dat dit opzet (in voorwaardelijke vorm) bij de verdachte aanwezig was, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof geeft niet aan waarop hij dit oordeel baseert, terwijl dit ook niet zonder meer uit de bewijsmiddelen volgt.
4.8. Mogelijk heeft het Hof geoordeeld dat sprake was van een gezamenlijk plan (waarvan de verdachte op de hoogte was en waarin hij participeerde) en dat het wegnemen van de geluidsapparatuur het kader van het gezamenlijke streven niet te buiten ging. Dat was dan mogelijk voor het aannemen van voorwaardelijk opzet voldoende geweest.(2) Over de vraag of en in hoeverre van een gezamenlijk streven sprake was, geven de bewijsmiddelen echter geen uitsluitsel. Het enkele feit dat de verdachte, zoals het Hof oordeelde, "uit baldadigheid" naar binnen is gegaan, lijkt mij onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van een gezamenlijk streven dat mede het wegnemen van kostbare spullen omvatte.
5. Nu de bewezenverklaring niet voldoende met redenen is omkleed, slaagt het middel.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Zie N/L/R aant. 6 bij art. 311 Sr Pro.
2 Vgl. G. Knigge, Het opzet van de deelnemer, in: Glijdende schalen (De Hullu-bundel), m.n. p. 309 e.v.