Conclusie
10/02595
Mr L. Strikwerda
Parket, 13 mei 2011
conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1. De partijen in deze procedure (hierna: de vader en de moeder) hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats], Groot-Brittannië, [de zoon] (hierna: [de zoon]) geboren. De vader woont in [woonplaats], Groot-Brittannië. De moeder woont (thans) in Nederland. Zij heeft het eenhoofdig gezag over [de zoon], die bij haar en haar partner verblijft. Door het York County Court in Groot-Brittannië is op 1 maart 2004 een 'Contact order' afgegeven, waarin een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] is vastgesteld.
2. Bij verzoekschrift van 16 juli 2004 heeft de moeder de rechtbank Rotterdam verzocht de door het York County Court vastgestelde omgangsregeling op te schorten, ten einde te onderzoeken of er sprake is van misbruik of mishandeling van [de zoon] door de vader en naar aanleiding van de uitkomst van dit onderzoek de door het York County Court vastgestelde omgangsregeling zodanig te wijzigen als in het belang van [de zoon] noodzakelijk is.
3. Nadat de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Rotterdam (hierna: de raad), onderzoek had verricht en rapport had uitgebracht en de rechtbank bij tussenbeschikking van 3 november 2005 een voorlopige omgangsregeling had vastgesteld, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 29 mei 2007 de vader het recht op omgang met [de zoon] ontzegd.
4. Op het hoger beroep van de vader tegen de eindbeschikking van de rechtbank heeft het gerechtshof bij tussenbeschikking van 11 februari 2009 de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover die de omgang betreft en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de raad verzocht een (nader) onderzoek in te stellen en daarover te rapporteren. Nadat de raad een onderzoek had ingesteld en rapport had uitgebracht, heeft het hof bij eindbeschikking van 17 maart 2010 de vader met ingang van 17 maart 2010 het recht op omgang met [de zoon] ontzegd voor de duur van één jaar.
5. De vader is tegen zowel de tussen- als de eindbeschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. De vrouw heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
6. Het cassatieberoep dient verworpen te worden, reeds omdat vernietiging van de bestreden eindbeschikking geen effect meer kan sorteren, nu de periode waarvoor de beslissing tot ontzegging van het omgangsrecht is gegeven, inmiddels is verstreken. Vgl. HR 14 december 2007, LJN: BB7711, R06/189HR, gelezen in verband met HR 9 juli 2010, LJN: BM2337, RvdW 2010, 835.
7. Ten overvloede ga ik kort in op de door de middelen aangevoerde klachten.
8. Middel I bevat twee klachten.
9. De eerste klacht houdt in dat de door het hof bij de tussenbeschikking gedane verzoek aan de raad tot het verrichten van onderzoek onjuist en onvolledig is, omdat het verzoek niet inhoudt dat de raad ook in Engeland onderzoek dient te verrichten, aldaar referenten dient te horen en kennis dient te nemen van aldaar verkregen materiaal.
10. De klacht faalt. Niet valt in te zien dat het verzoek aan de raad een uitdrukkelijke opdracht had moeten inhouden om ook gegevens die in Engeland verkregen zouden kunnen worden in het onderzoek te betrekken. Het algemeen geformuleerde verzoek om onderzoek te verrichten, liet de raad voldoende ruimte om ook zonder een uitdrukkelijke opdracht daartoe die gegevens, zo nodig, in het onderzoek te betrekken.
11. In de tweede plaats klaagt het middel over de afwijzing door het hof - bij de tussenbeschikking - van het verzoek van de vader tot benoeming van een gerechtstolk voor het vertalen van Engelstalige processtukken. Volgens de klacht zou de vader door de afwijzing van het verzoek tekort zijn gedaan in zijn recht op een 'fair hearing'.
12. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - overwogen dat de stukken waarop het bedoelde verzoek van de vader betrekking heeft, niet ten grondslag hebben gelegen aan de dragende overwegingen van de rechtbank en vertaling van deze stukken derhalve niet noodzakelijk is (r.o. 10 van de tussenbeschikking). In het licht van deze overweging is de afwijzing door het hof van het verzoek van de vader niet onbegrijpelijk en is van schending van het recht van de vader op een 'fair hearing' geen sprake. Ook de tweede klacht van middel I is derhalve tevergeefs voorgesteld.
13. In middel II laten zich twee groepen klachten onderscheiden.
14. De eerste groep klachten verwijt het hof het recht van de man op een eerlijk proces te hebben geschonden.
15. Voor zover deze klachten voortbouwen op de tweede klacht van middel I, moeten zij het lot daarvan delen.
16. Voor zover de klachten berusten op de stelling dat het hof de mondelinge behandeling niet buiten de aanwezigheid van de vader en zonder gebruik te maken van een videoconferentie of de tussenkomst van de Engelse rechter om de vader te horen, had mogen voortzetten, kunnen zij geen doel treffen. Enerzijds falen de klachten omdat het hof - onbestreden in cassatie - heeft vastgesteld dat de vader behoorlijk is opgeroepen om op de voortzetting van de mondelinge behandeling te verschijnen. Anderzijds kunnen de klachten geen doel treffen omdat uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat de vader heeft verzocht om hem te horen via een videoconferentie dan wel door tussenkomst van de Engelse rechter.
17. De tweede groep van klachten komt erop neer dat het hof heeft miskend dat de Nederlandse rechter de 'Contact order' van de Engelse rechter dient te respecteren en dat, nu art. 8 EVRM Pro jo. art. 3 lid 1 IVRK Pro meebrengen dat de vader aanspraak kan maken op de door de Engelse rechter vastgestelde omgangsregeling, het verzoek van de moeder niet enkel mag worden getoetst aan art. 1:377a sub d BW.
18. Deze klachten zijn mij niet geheel duidelijk geworden.
19. Voor zover de klachten berusten op de opvatting dat een eenmaal door een buitenlandse, in dit geval Engelse, rechter vastgestelde omgangsregeling met betrekking tot een minderjarige die inmiddels gewone verblijfplaats in Nederland heeft, niet door de Nederlandse rechter kan worden gewijzigd of geschorst, ook niet indien ingevolge Nederlands recht grond voor wijziging of schorsing van de omgangsregeling bestaat, falen zij omdat die opvatting onjuist is. Op grond van art. 8 jo Pro. art. 1 lid 1 sub b en Pro lid 2 sub a van de Brussel IIbis-Verordening (Verordening (EG) nr. 2201/2003, PbEG 2003, L 338) is de Nederlandse rechter, nu de uitzonderingsregel van art. 9 lid 1 van Pro de verordening niet van toepassing is, althans door de vader geen beroep als bedoeld in art. 9 lid 2 op Pro de uitzonderingsregel is gedaan, bevoegd met wijziging van de Engelse 'Contact order' te beslissen omtrent het omgangsrecht. Op grond van art. 2 lid 1 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101) wordt de beslissing gegeven met toepassing van het Nederlandse recht. Daaraan staat art. 8 EVRM Pro of art. 3 lid 1 IVRK Pro niet in de weg. Zie nader over de bevoegdheidsvraag en de vraag naar het toepasselijke recht Th.M. de Boer, Samenloop van verdragen en verordeningen op het terrein van het internationaal familierecht, FJR 2010, blz. 308 e.v., blz. 313, in het bijzonder voetnoot 40. Zie ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e dr. 2008, nr. 128-130.
20. Voor zover de klachten willen betogen dat het hof niet heeft onderkend dat de moeder zich aan de door de Engelse rechter vastgestelde 'Contact order' had te houden alvorens het hof kon toetsen of zwaarwegende belangen van de minderjarige met zich kunnen brengen dat aan de vader diens recht op omgang moet worden ontzegd, kunnen zij evenmin doel treffen. Uit het oog wordt verloren dat de rechtbank bij haar uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 29 mei 2007 de vader het recht op omgang met [de zoon] had ontzegd.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,