Conclusie
10/01466
Mr L. Strikwerda
Zt. 13 mei 2011
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Stichting Cardia
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die partijen hebben gesloten aansluitend op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, van rechtswege eindigde op de overeengekomen einddatum dan wel ingevolge het bepaalde in art. 7:667 lid 4 BW Pro (de zgn. Ragetlie-regel) slechts kon worden beëindigd door voorafgaande opzegging.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 3.1 t/m 3.12 van het bestreden arrest van het hof. Voor zover thans in cassatie nog van belang, komen zij op het volgende neer.
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is tot 1 september 2007 in dienst geweest van Stichting Onderwatershof (hierna: Onderwatershof), die een verzorgingshuis beheerde. [Eiser] was algemeen directeur en bestuurder van Onderwatershof. Onderwatershof en verweerster in cassatie (hierna: Cardia) zijn per 1 september 2007 een personele unie aangegaan. Op die datum trad [eiser] terug als bestuurder van Onderwatershof en was hij in dienst van Cardia als adviseur van het bestuur en de Raad van Toezicht. Op 20 november 2007 is Onderwatershof als gevolg van een juridische fusie opgegaan in Cardia.
(ii) In een mede door [eiser] en [betrokkene 1], bestuurder van Cardia, ondertekende overeenkomst van 24 augustus 2007 is onder meer bepaald:
"Per datum passeren nieuwe statuten is sprake van een personele unie met de Stichting Cardia te Den Haag. In dit verband treedt [eiser] terug als bestuurder per genoemde datum en is tot bestuurder benoemd [betrokkene 1], thans bestuurder van de Stichting Cardia. Per gelijke datum is [eiser] benoemd tot adviseur van de Raad van Bestuur en Raad van Toezicht tot 1 juli 2008 met behoud van het als bestuurder overeengekomen salaris en emolumenten."
(iii) In september 2007 zijn de verhoudingen tussen partijen verslechterd. [Eiser] heeft zich ziek gemeld.
(iv) De advocaat van Cardia heeft op 26 november 2007 aan [eiser] geschreven:
"Hierdoor bevestig ik ons telefonisch onderhoud van 15 november jl., waarin ik u mededeelde dat de directie van Cardia er de voorkeur aan geeft geen gebruik meer te maken van uw oproepdiensten, waarmee voor u de spanning is opgeheven en u heeft toegezegd zich hersteld te melden.
Zoals toegezegd heb ik de afspraken omtrent de afwikkeling van het dienstverband gedurende de resterende maanden tot 1 juli 2008 vastgelegd in de bijgaande concept vaststellingsovereenkomst."
(v) In de bedoelde vaststellingsovereenkomst wordt tot uitgangspunt genomen dat de arbeidsovereenkomst tussen Cardia en [eiser] op 30 juni 2008 van rechtswege zal eindigen en dat er tussen hen een onwerkbare situatie is ontstaan. [Eiser] heeft geweigerd de vaststellingsovereenkomst te tekenen.
(vi) Cardia betaalt [eiser] sinds 1 juli 2008 geen salaris meer. Zij beschouwt de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2008 als beëindigd.
3. Bij exploot van 2 september 2008 heeft [eiser] Cardia in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, en gevorderd dat Cardia wordt veroordeeld tot - kort gezegd - doorbetaling vanaf 1 juli 2008 aan [eiser] van diens brutosalaris ad Euro 6.405,50 per maand. [Eiser] heeft daartoe onder meer (en voor zover thans in cassatie nog van belang) aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met Cardia moet worden beschouwd als voortzetting van de arbeidsovereenkomst met Onderwatershof en dat daarom de arbeidsovereenkomst met Cardia op grond van het bepaalde in art. 7:667 lid 4 BW Pro doorloopt totdat Cardia haar rechtsgeldig heeft opgezegd.
4. Nadat Cardia verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 oktober 2008 de vordering van [eiser] afgewezen. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst tussen Cardia en [eiser] op 30 juni 2008 van rechtswege geëindigd en bestaat voor de gevraagde voorziening derhalve geen grond.
5. [Eiser] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 12 januari 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
6. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen. Tussen partijen is in confesso dat [eiser] als directeur/bestuurder in dienst is geweest van Onderwatershof, en dat hij als zodanig is teruggetreden op 1 september 2007 en toen, met behoud van salaris en emolumenten, in dienst is getreden van Cardia, als adviseur van het bestuur en de Raad van Toezicht (r.o. 4.2). Voorshands moet worden aangenomen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan, die naar de bedoelingen van partijen eindigde op 1 juli 2008 (r.o. 4.8). Voorts heeft het hof overwogen (r.o. 4.8):
"Naar (het) voorlopig oordeel van het hof faalt de stelling van [eiser] dat deze arbeidsovereenkomst op grond van het bepaalde in artikel 7:667 lid 4 BW Pro doorloopt totdat Cardia haar rechtsgeldig heeft opgezegd. In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat de opvolgende overeenkomsten - enerzijds een overeenkomst krachtens welke [eiser] werkzaam was als directeur/bestuurder, anderzijds een overeenkomst krachtens welke [eiser] het bestuur en de Raad van Toezicht van advies diende - in feite een gelijke identiteit hadden. Het feit dat Cardia geen gebruik heeft gemaakt van de diensten van [eiser] doet daaraan niet af."
7. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. Cardia is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
8. Het middel is gericht tegen de zojuist aangehaalde r.o. 4.8 van het arrest van het hof.
9. Onderdeel 1 klaagt dat het hof een onjuiste rechtsregel heeft toegepast. Het onderdeel verwijt het hof te hebben miskend dat de bepaling van art. 7:667 lid 4 BW Pro voorschrijft dat, ook wanneer de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in feite geen gelijke identiteit hebben, voor de beëindiging van de opvolgende arbeidsovereenkomst niettemin voorafgaande opzegging nodig is,
- indien de werkgever de werknemer vanwege redenen die tot de risicosfeer van de werkgever behoren, niet toelaat tot de bedongen werkzaamheden, en/of
- indien de werkgever de gemaakte afspraken inzake de inhoud van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden tegenover de werknemer niet nakomt, en/of
- indien de werkgever om hem moverende redenen geen gebruik wenst te maken van de werknemer betreffende de bedongen werkzaamheden, en/of
- indien de werkgever de opvolgende arbeidsovereenkomst beschouwt als een afvloeiingsregeling en niet als een arbeidsovereenkomst waarin van de werknemer een werkelijke arbeidsprestatie wordt verlangd.
10. Het vierde lid van art. 7:667 BW Pro is ingevoerd bij de Wet van 24 december 1998, Stb. 741 en is te beschouwen als de codificatie (in iets gewijzigde vorm) van de regel die is neergelegd in HR 4 april 1986, LJN: AB8727, NJ 1987, 678 nt. JCS (Ragetlie/SMS). Zie Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, blz. 1 en 3-5. Deze zogenoemde Ragetlie-regel komt erop neer dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting vormt van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt op de einddatum, maar slechts kan worden beëindigd door voorafgaande opzegging. De regel vormt dus een uitzondering op de hoofdregel van het eerste lid van art. 7:667 BW Pro die bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, wanneer de termijn waarvoor zij is aangegaan is verstreken. Doel van de uitzonderingsregel is aan de werknemer de met het vereiste van opzegging verbonden ontslagbescherming te bieden in gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na haar beëindiging tijdelijk wordt voortgezet. Zie nader over de Ragetlie-regel E. Verhulp (red.), Flexibele arbeidsrelaties, 2002, blz. 91-92; Asser/Heerma van Voss 7-V* (2008), nr. 313; H.L. Bakels/I.P. Asscher-Vonk/W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 20e dr. 2009, blz. 179-180; C.J. Loonstra/W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 4e dr. 2010, blz. 488-491.
11. Toepassing van de uitzonderingsregel van art. 7:667 lid 4 BW Pro is aan een aantal voorwaarden gebonden die samenhangen met het doel van de regel.
12. Als eerste voorwaarde geldt dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd, anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter. Deze voorwaarde hangt direct samen met de door de Ragetlie-regel beoogde ontslagbescherming; heeft bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd reeds toetsing van het ontslag in het kader van art. 6 BBA Pro of art. 7:685 BW Pro plaatsgevonden, dan is het niet nodig dat dit opnieuw gebeurt bij het einde van de tijdelijke voorzetting van de arbeidsovereenkomst.
13. Daarnaast is een voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een voortzetting is van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van voortzetting in de zin van het vierde lid is volgens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, blz. 4) alleen dan sprake
"indien de opvolgende arbeidsovereenkomst, ander dan qua rechtskarakter, niet wezenlijk verschilt van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van voortzetting in de zin van lid 4 is dus geen sprake als de identiteit van beide overeenkomsten te zeer verschilt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor wat betreft de overeengekomen arbeid of de salaris- en andere arbeidsvoorwaarden."
Uit het oogpunt van ontslagbescherming is voor een uitzondering op de hoofdregel van het eerste lid van art. 7:667 BW Pro geen grond, indien de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wezenlijk verschilt van de voorafgaande overeenkomst voor onbepaalde tijd en dus beschouwd moet worden als een zelfstandige arbeidsovereenkomst.
14. Ten slotte geldt als derde voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen een termijn van drie maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten moet zijn. De termijn hangt samen met en sluit aan bij de conversiebepaling inzake opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten van art. 7:668a BW. Zie Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, blz. 5.
15. In het onderhavige geval is aan de eerste en derde voorwaarde voor toepasselijkheid van de uitzonderingsregel van het vierde lid van art. 7:667 BW Pro voldaan: de tussen [eiser] en Onderwatershof bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is (kennelijk) met wederzijds goedvinden en dus anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter beëindigd, en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten gelijktijdig met de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dus binnen een termijn van drie maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aan de tweede voorwaarde is echter niet voldaan. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - geoordeeld dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat de opvolgende overeenkomsten in feite een gelijke identiteit hadden.
16. Het eerste onderdeel van het middel verdedigt, naar ik begrijp, de opvatting deze tweede voorwaarde voor de toepassing van de uitzonderingsregeling van art. 7:667 lid 4 BW Pro echter niet geldt, indien sprake is van één of meer door het onderdeel genoemde omstandigheden. Gemeenschappelijk element van deze omstandigheden is dat de werkgever zijn verplichting uit de tijdelijke arbeidsovereenkomst tot tewerkstelling van de werknemer niet (naar behoren) is nagekomen.
17. De door het onderdeel verdedigde opvatting kan m.i. niet als juist worden aanvaard. Al aangenomen dat een werkgever in algemene zin (op grond van art. 7:611 BW Pro) verplicht zou zijn de werknemer te werk te stellen (zie daarover Asser/Heerma van Voss 7-V* (2008), nr. 58, met rechtspraakgegevens), althans dat Cardia in dit geval in het licht van de aard van de met [eiser] gesloten tijdelijke arbeidsovereenkomst, van de overeengekomen arbeid, alsmede van de bijzondere omstandigheden van dit concrete geval, verplicht was [eiser] tot de bedongen werkzaamheden toe te laten, dan brengt de ratio van de uitzonderingsregel van art. 7:667 lid 4 BW Pro niet mee dat aan de schending van deze verplichting als sanctie moet worden verbonden dat de voor bepaalde tijd tussen [eiser] en Cardia gesloten arbeidsovereenkomst slechts beëindigd kan worden door voorafgaande opzegging. De ratio van de uitzonderingsregel van het vierde lid van art. 7:667 BW Pro betreft immers niet het belang van de werknemer om door de werkgever in staat gesteld te worden de overeengekomen arbeid te verrichten, maar het belang van de werknemer bij ontslagbescherming. In dit belang wordt [eiser] niet getroffen doordat Cardia als werkgeefster de beweerdelijk op haar rustende verplichting om [eiser] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden niet zou hebben nagekomen.
18. Het hof heeft derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bepaling van art. 7:667 lid 4 BW Pro in dit geval niet van toepassing is. Onderdeel 1 van het middel faalt.
19. Onderdeel 2 van het middel is opgebouwd uit twee subonderdelen.
20. Subonderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval de uitzonderingsregel van art. 7:667 lid 4 BW Pro niet van toepassing is, onbegrijpelijk is in het licht van de in het subonderdeel genoemde, door [eiser] in feitelijke instantie aangevoerde en volgens het subonderdeel essentiële stellingen. Deze door het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] houden naar de kern genomen in dat Cardia geen uitvoering heeft gegeven en ook niet heeft willen geven aan de arbeidsovereenkomst waarbij [eiser] als adviseur werd aangesteld en dat Cardia haar verplichting als werkgeefster om [eiser] toe te laten om het overeengekomen adviseurschap daadwerkelijk inhoud te geven, niet is nagekomen.
21. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. De bedoelde stellingen kunnen, indien zij komen vast te staan, niet leiden tot een andere beslissing dan waartoe het hof is gekomen, en zijn dus niet als essentieel aan te merken. De stellingen zijn immers slechts van belang indien de door onderdeel 1 verdedigde opvatting inzake de toepasselijkheid van de uitzonderingsregel van art. 7:667 lid 4 BW Pro als juist moet worden aanvaard. Zoals hierboven bij onderdeel 1 is aangetekend, is dat niet het geval. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof in het geheel niet op de stellingen van [eiser] heeft gereageerd, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in het slot van r.o. 4.8 aangegeven dat het feit dat Cardia geen gebruik heeft gemaakt van de diensten van [eiser] niet afdoet aan zijn oordeel dat de uitzonderingsregel van artikel 7:667 lid 4 BW Pro in dit geval niet van toepassing is.
22. Subonderdeel b houdt naast de klachten van onderdeel 1 en van subonderdeel a geen zelfstandige klacht in.
23. De motiveringsklacht van onderdeel 4 (onderdeel 3 ontbreekt) bouwt rechtstreeks voort op de reeds eerder aangevoerde klachten en moet het lot daarvan delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,