Conclusie
10/00719
Mr L. Strikwerda
Zt. 13 mei 2011
conclusie inzake
Omega Sport Fashion SA
tegen
Team Sport Deutschland Sportswear Vertriebs GmbH
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, die betrekking heeft op een geschil over de uitvoering van een tweetal overeenkomsten (een "sourcing agreement" en een "set-off agreement") die zijn gesloten in verband met de licentie en distributie van sportartikelen met het Umbro-logo, heeft de rechtbank Amsterdam bij tussenvonnis van 20 augustus 2008 op verzoek van thans verweerster in cassatie (hierna: Umbro) aan thans eiseres tot cassatie (hierna: Omega) akte verleend van niet-dienen ter zake van de conclusie van antwoord. Vervolgens heeft de rolrechter een verzoek om pleidooi van Omega afgewezen. Bij eindvonnis van 1 oktober 2008 heeft de rechtbank de door Umbro in de hoofdzaak ingestelde vorderingen als niet weersproken toegewezen.
2. Op het hoger beroep van Omega heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 november 2009 zowel het tussenvonnis van 20 augustus 2008 als het eindvonnis van 1 oktober 2008 van de rechtbank bekrachtigd.
3. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:
"3.14 Met de grieven 2 en 3 klaagt Omega dat de rechtbank in het vonnis van 20 augustus 2008 akte niet-dienen heeft verleend en dat de rolrechter vervolgens het verzoek om pleidooi heeft afgewezen. Omega meent dat deze beslissingen op onjuiste gronden zijn genomen en dat haar aldus in eerste aanleg de mogelijkheid is ontnomen inhoudelijk verweer te voeren. Volgens Omega moet de zaak om die reden worden terugverwezen naar de rechtbank.
3.15 Omega heeft geen succes met deze grieven. Ook al zou moeten worden geoordeeld dat de rechtbank de omstreden beslissingen op onjuiste gronden heeft genomen, dan nog kan dat er niet toe leiden dat de zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank. Omega heeft derhalve geen belang bij de grieven 2 en 3, zodat zij reeds op die grond geen succes hebben."
4. Voorts heeft het hof grief 4, met welke grief Omega inhoudelijk inging op de vorderingen van Umbro en de toewijsbaarheid daarvan betwistte, verworpen. In dat verband heeft het hof overwogen - in r.o. 3.27 - dat de diverse bewijsaanbiedingen als te vaag of niet ter zake doende worden gepasseerd.
5. Omega is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. Umbro is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
6. Middel I is gericht tegen de zojuist aangehaalde r.o. 3.14 en 3.15 van het arrest van het hof. Het middel bevat twee klachten.
7. Als eerste klacht voert het middel aan dat het hof in de bestreden overwegingen uit het oog heeft verloren dat in het onderhavige geval sprake is van een uitzondering op het vereiste van concentratie van verweer.
8. Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht gaat kennelijk ervan uit dat het hof met betrekking tot de door Omega aangevoerde grieven 2 en 3 tot een beoordeling ten gronde is gekomen. Dat is niet het geval. Het hof heeft in het midden gelaten of de grieven gegrond zijn en geoordeeld dat Omega geen belang heeft bij de grieven omdat, ook indien de grieven gegrond zouden worden bevonden, dit niet ertoe kan leiden dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank.
9. In de tweede plaats beklaagt het middel zich over het oordeel van het hof dat de zaak niet kan worden teruggewezen naar de rechtbank, ook al zou de rechtbank de met de grieven 2 en 3 bestreden beslissingen op onjuiste gronden hebben genomen. Zie ik het goed dan bestrijdt de klacht dit oordeel van het hof niet alleen als onvoldoende gemotiveerd, maar ook als onjuist.
10. De motiveringsklacht faalt. Het oordeel van het hof is een zuiver rechtsoordeel en kan in cassatie niet met een motiveringsklacht worden bestreden.
11. De rechtsklacht is evenwel gegrond. Dit laat zich als volgt toelichten.
12. Het oordeel van het hof is kennelijk gegrond op het zogenoemde verbod van terugwijzing: in het positieve aspect van de devolutieve werking van het hoger beroep ligt besloten dat bij gegrondbevinding van een of meer grieven het hof als appelrechter de zaak niet mag terugwijzen naar de rechtbank; hij dient de nog overgebleven geschilpunten zelf af te doen. Ten tijde van de bestreden uitspraak van het hof werd op het verbod van terugwijzing door de Hoge Raad slechts een uitzondering aanvaard voor het geval waarin de appelrechter de uitspraak van de eerste rechter vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv Pro, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil. Vgl. HR 16 april 1993, LJN: ZC0926, NJ 1993, 654, en HR 7 mei 1993, LJN: ZC0949, NJ 1993, 655 nt. HER. Zie ook HR 1 februari 2002, LJN: AD7378, NJ 2003, 655 nt. DA.
13. In de literatuur is herhaaldelijk op een verruiming van de uitzondering aangedrongen. Als argument is aangevoerd dat het verbod van terugwijzing ertoe kan leiden dat het materiële geschil van partijen slechts in één instantie inhoudelijk wordt behandeld en dat daardoor het uitgangspunt van behandeling van de zaak in twee feitelijke instanties geweld wordt aangedaan. Zie o.m. A. Hammerstein, De rechtsmiddelen verzet en hoger beroep, TCR 2003, blz. 31 e.v., blz.32/33; H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 65-69; H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 259 en 263; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 2009, nr. 143.
14. De kritiek in de literatuur op de strikte toepassing van het terugwijzingsverbod heeft weerklank gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2009, LJN: BK0857, NJ 2010, 581 nt. H.J. Snijders. De Hoge Raad oordeelde dat een uitzondering op het terugwijzingsverbod niet alleen aanvaardbaar moet worden geacht in gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv Pro, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil, maar in alle gevallen waarin de rechter in eerste aanleg ten onrechte "op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen".
15. Een dergelijk geval doet zich in de onderhavige zaak voor indien de rechtbank de omstreden beslissingen op onjuiste gronden zou hebben genomen. De rechtbank is immers niet tot een inhoudelijke behandeling van het materiële geschil van partijen gekomen op de louter processuele grond dat aan Omega akte van niet-dienen van de conclusie van antwoord moet worden verleend en dat het verzoek om pleidooi moet worden afgewezen. In het licht van de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 11 december 2009 geeft het oordeel van het hof dat de zaak niet kan worden teruggewezen naar de rechtbank, ook al zou moeten worden geoordeeld dat de rechtbank de omstreden beslissingen op onjuiste gronden heeft genomen, derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting: bij gegrondbevinding van de tegen de omstreden beslissingen aangevoerde grieven 2 en 3 kan de zaak wel worden teruggewezen naar de rechtbank, zodat Omega, anders dan het hof heeft geoordeeld, wèl belang heeft bij de grieven 2 en 3.
16. Hoewel de rechtsklacht gegrond is, kan zij wegens gebrek aan belang toch niet tot cassatie leiden. Na verwijzing kan m.i. geen andere beslissing volgen dan dat de grieven 2 en 3 falen.
17. Grief 2 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om Omega akte van niet-dienen van conclusie van antwoord te verlenen en betoogt, kort weergegeven, dat voor het verlenen van akte van niet-dienen een wettelijke basis ontbreekt. De rechtbank heeft - onbestreden in hoger beroep - vastgesteld dat, nadat aan Omega tweemaal uitstel voor conclusie van antwoord was verleend, een nader verzoek om uitstel is geweigerd, waarna Omega opnieuw niet voor antwoord heeft gediend. De rechtbank heeft overwogen dat Omega aldus verwijtbaar heeft verzuimd op de door de rechtbank laatstelijk daartoe bepaalde roldatum haar conclusie van antwoord te nemen. Daarmee verviel ingevolge het bepaalde in art. 133 lid 4 Rv Pro (zie ook art. 1.7 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken) het recht om voor antwoord te concluderen, en kon de rechtbank niet anders doen dan op het verzoek van Umbro Omega akte van niet-dienen van conclusie van antwoord te verlenen. Vgl. A.I.M. van Mierlo/J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2003, blz. 149. Grief 2 is derhalve tot falen gedoemd.
18. Grief 3 richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het verzoek van Omega om pleidooi. De grief kan om de volgende redenen geen doel treffen. Toen haar akte van niet-dienen van conclusie van antwoord werd verleend, had Omega reeds bij afzonderlijke incidentele conclusies een vordering ex art. 843a Rv, een vordering tot oproeping in vrijwaring, en een vordering tot onbevoegdverklaring ingesteld. De rechtbank heeft op deze incidentele vorderingen (afwijzend) beslist bij tussenvonnissen van resp. 23 januari 2008, 16 april 2008 en 20 augustus 2008. Door het verzuim om van conclusie van antwoord te dienen, verloor Omega het recht om principale verweren en alsnog niet eerder voorgedragen exceptieve verweren aan te voeren (art. 128 lid 3 Rv Pro). Ten tijde van het verzoek om pleidooi kon Omega dus geen principale of exceptieve verweren meer aanvoeren en waren de eerder door Omega ingestelde incidentele vorderingen en de opgeworpen exceptie van onbevoegdheid reeds door de rechtbank afgedaan. Het door Omega verzochte pleidooi kan daarom slechts als een 'reparatiepleidooi' (om de akte van niet-dienen te 'repareren') worden aangemerkt. Toewijzing van het verzoek van Omega om pleidooi is daarom strijdig met de eisen van een goede procesorde. Vgl. Van Mierlo/Van Dam-Lely, a.w., blz. 149 en 158. Zie ook M. Ynzonides/M. van de Hel-Koedoot, in: Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, 4e dr. 2010, art. 134 Rv Pro, aant. 2, en W. Snijders, in: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Art. 134, aant. 1.
19. Middel II klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld - in r.o. 3.27 - dat de diverse bewijsaanbiedingen van Omega als te vaag of niet ter zake doende worden gepasseerd. Het middel stelt dat die bewijsaanbiedingen noch vaag, noch irrelevant zijn. Ter onderbouwing van deze stelling volstaat het middel met niet nader toegelichte citaten uit de memorie van grieven en uit de pleitnota d.d. 30 september 2009.
20. Het middel faalt omdat het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro voldoet. Het middel geeft immers niet met de vereiste bepaaldheid en precisie aan waarom ten aanzien van welk bewijsaanbod van Omega het bestreden oordeel van het hof in strijd is met het recht en/of onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Vgl. HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010, 1328. De enkele stelling dat de bewijsaanbiedingen, anders dan het hof heeft geoordeeld, juist níet vaag en níet irrelevant zijn, is daartoe niet voldoende. Hetzelfde geldt voor de niet nader toegelichte citaten uit de gedingstukken in de feitelijke instanties.
21. Overigens heeft het hof met betrekking tot de in r.o. 3.18 genoemde stelling van Omega (dat haar verplichting uit de "set-off agreement" niet verder gaat dan een garantie voor het eventueel niet betalen van afgenomen goederen en geen betrekking heeft op "tekorten" waarvan nu betaling wordt gevraagd) overwogen dat deze niet alleen niet adequaat toegelicht maar ook tardief is, met betrekking tot de in r.o. 3.20 en in r.o. 3.22 genoemde stellingen van Omega (dat de gevorderde bedragen ten onrechte van haar worden en dat de hoogte van die bedragen onjuist zijn) dat deze onvoldoende concreet zijn toegelicht, met betrekking tot de in het eerste gedeelte van r.o. 3.25 genoemde stelling van Omega (inzake het tijdstip van opzegging van de licentieovereenkomst door Umbro International) dat deze niet relevant is, en met betrekking tot de in het laatste gedeelte van r.o. 3.25 genoemde stelling van Omega (dat zij al in september 2006 van Umbro International informatie had ontvangen die inhield dat er rekening mee moest worden gehouden dat Umbro mogelijk niet langer zou kunnen leveren) dat deze te vaag is. In het licht van deze in cassatie niet bestreden overwegingen getuigt het oordeel van het hof dat de bewijsaanbiedingen van Omega met betrekking tot deze stellingen als te vaag of niet ter zake doende moeten worden gepasseerd, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,