Conclusie
Nr. S 09/03187
Mr. Vegter
Zitting 17 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 22 juli 2009 ter zake van feit 1: "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod" en feit 2: "medeplegen van om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10,(1) voor te bereiden, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 300 dagen, waarvan 194 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd voor de duur van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Daarenboven heeft het Hof verdachte veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte gelast van een inbeslaggenomen personenauto, Mitsubishi Colt, kenteken [AA-00-BB].
2. Namens verdachte heeft mr. A.M. Buitenhuis, advocaat te Noordwijk, cassatie ingesteld. Mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het subsidiaire verzoek van de raadsman van verdachte om twee getuigen te horen.
4. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2009 heeft de raadsman van verdachte aldaar - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:
"(...) dan wel dat er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de behandeling van de zaak niet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
In samenhang met dit verweer doet de raadsman het subsidiaire verzoek de verbalisanten [verbalisant 1] (opsteller van de machtigingen tot binnentreden) en [verbalisant 2] (opsteller van het proces-verbaal bevindingen identiteit [medeverdachte 2]) als getuigen te (doen) horen.
(...)
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede.
(...)
Derhalve is niet gebleken dat er sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt dan ook verworpen."
5. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
"Rechtmatigheid van het verkregen bewijs
De raadsman heeft betoogd dat (...) Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Subsidiair heeft de raadsman bepleit tot strafvermindering.
Het hof overweegt het volgende.
(...)
Voorts is gelet op het voorgaande niet gebleken van enig onherstelbaar verzuim waardoor op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering compensatie dient te worden gegeven in de vorm van strafvermindering."
6. Het onder 4 weergegeven verzoek is een verzoek tot het horen van twee getuigen als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dit verzoek. Dit verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.(2) Ik heb mij nog even afgevraagd of het antwoord op het verzoek tot het horen van getuigen niet voldoende besloten ligt in de verwerping van het (primaire) verweer, maar meen dat hoewel de reactie van het Hof gelet op de verwerping van het verweer wel kan worden ingetekend, dat te ver zou gaan. Het eerste middel slaagt mitsdien.
7. In het tweede middel wordt geklaagd over de verwerping van een niet-ontvankelijkheidsverweer. In het derde middel wordt geklaagd over de bewezenverklaring van feit 2. In aanmerking genomen dat het eerste middel m.i. slaagt, hetgeen zal leiden tot vernietiging van het bestreden arrest, laat ik het tweede en derde middel buiten bespreking. Ingeval de Hoge Raad dit anders ziet, houd ik mij gereed op deze punten een aanvullende conclusie te nemen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te 's-Gravenhage teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kennelijk is gedoeld op de Opiumwet.
2 HR 25 januari 2011, LJN BN4133.