Conclusie
Nr. 09/04196
Mr. Jörg
Zitting 17 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 9 oktober 2009 verzoeker wegens het opzettelijk aan het ouderlijk gezag onttrekken van een kind (art. 279 Sr Pro) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zestien maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Verzoeker heeft zijn destijds vijfjarige dochter zonder toestemming van de moeder meegenomen naar Tunesië, terwijl alleen de moeder het ouderlijk gezag heeft. Bijna drie maanden later zijn moeder en dochter herenigd.
Het hof heeft de vorderingen tot schadevergoeding van moeder en dochter toegewezen tot een bedrag van € 6.465,90 respectievelijk € 5.000, met in zoverre oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair 67 respectievelijk 60 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Namens de benadeelde partijen is door mr. M. Nurdogan-Ferwerda, advocaat te Amsterdam, het eerste middel van verzoeker schriftelijk weersproken.
4. Het eerste middel klaagt dat het hof de minderjarige dochter [betrokkene 1] ten onrechte als benadeelde partij in haar vordering heeft ontvangen, omdat zij zich niet bij apart voegingsformulier dan wel mondeling ter terechtzitting als benadeelde partij heeft gevoegd.
5. Bij de stukken van het geding bevindt zich een "voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces", met onder meer de volgende inhoud:
"1. Benadeelde
Naam: [achternaam benadeelde partij]
Voornamen: [voornamen]
Geboortedatum: [geboortedatum]-1979 (...)
2. Gemachtigde van benadeelde
mr. M. Nurdogan-Ferwerda (...)
4a. Welke gevolgen heeft het voorval voor u gehad?
Zie productie 1.
4b. Gegevens over de schade
De totale schade bestaat uit de volgende posten:
Omschrijving Bijlagen Bedrag
1. immateriële schade nr. 1 € 10.000,00
2. vliegtickets Tunesië nr. 2 € 1.095,90
3. kosten rechts- nr. 3 € 110,50
bijstand + griffierecht
4. kosten deurwaarder nr. 4 € 239,75
5. kosten telefonie Symio nr. 5 € 183,00
6. kosten telefonie nr. 6 € 218,13
Vodafone
7. kosten telefonie Tele2 nr. 7 € 314,52
Totaal € 12.188,80
(...)
De schade die nog niet is/wordt vergoed en die in deze procedure wordt gevorderd bedraagt:
Totaal € 12.188,80."
6. Het voegingsformulier is door [benadeelde partij] ondertekend en voorzien van een schriftelijke machtiging waarmee [benadeelde partij] de advocate mr. M. Nurdogan-Ferwerda machtigt om haar te vertegenwoordigen in de voegingsprocedure tegen verzoeker.
7. Bijlage 1 bij het voegingsformulier betreft een schrijven van P&P Consult, opgesteld en ondertekend door [betrokkene 2], "counsellor IP", van 29 november 2008, met daarin onder meer:
"Uw hulpvraag was eenduidig: u wilde zekerheid over de effecten van (mogelijk) traumatische ervaring door [betrokkene 1] opgedaan. Dit trauma zou kunnen zijn ontstaan als gevolg van haar ontvoering naar Tunesië door haar biologische vader eerder dit jaar. Deze vraag komt voort vanuit persoonlijke waarneming van het gedrag van [betrokkene 1] als ook waarnemingen vanuit school. Het gedrag werd omschreven als terugtrekking uit haar omgeving vanuit intens verdriet. Ook wilde u persoonlijke advisering in de verdere pedagogische begeleiding van [betrokkene 1]. Uw persoonlijke ervaring(en) van voor en tijdens de ontvoering hadden hun tol geëist en u wilde richting geven aan uw leven omdat u (zoals u dat uitdrukte) volstrekt aan het einde van uw 'latijn' was. (...)
De opvolgende gebeurtenissen kunnen worden omschreven als traumatisch voor [benadeelde partij]. (...) [Benadeelde partij] komt over als een evenwichtige persoon. (...) Slechts haar angst om [betrokkene 1] niet die kind[s]heid te geven waar zij recht op heeft, heeft geleid tot het uiten van de hulpvraag. (...)
Ik heb nog geen school- en gezinsobservatie van [betrokkene 1] kunnen doen."
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt voor zover hier van belang het volgende in:(1)
"Namens de benadeelde partij is aanwezig mr. Nurdogan-Ferwerda, advocaat te Amsterdam.
(...)
De raadsvrouw mr. Nurdogan-Ferwerda voert het woord namens de benadeelde partij overeenkomstig de door haar overgelegde toelichting (bijlage 1).
(...)
De officier van justitie voert het woord, zakelijk weergegeven:
(...)
Ik heb nog een vraag. Nederhand stelt zich als benadeelde partij, blijkbaar ook als wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1]. Er blijkt ook immateriële schade te zijn met betrekking tot [betrokkene 1]. Dat staat niet op het formulier vermeld.
De raadsvrouw mr. Nurdogan-Ferwerda voert het woord, zakelijk weergegeven:
Dat is niet expliciet op het formulier aangegeven. De vordering ziet ook op de door [betrokkene 1] geleden immateriële schade. Er is geen onderscheid gemaakt tussen [betrokkene 1] en haar moeder. Er is één bedrag vermeld."
9. De rechtbank Zutphen heeft ten aanzien van de vordering van de minderjarige [betrokkene 1] het volgende overwogen:
"De benadeelde partij [benadeelde partij] heeft zich, zowel voor zich zelf als als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige [betrokkene 1], met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 15.318,80 gevoegd in het strafproces ten aanzien van het tenlastegelegde.
(...)
Ten aanzien van de gestelde immateriële schade van [betrokkene 1], alsook de door [benadeelde partij] gestelde inkomensderving ten gevolge van het tenlastegelegde, zal de rechtbank de benadeelde in dat deel van de vordering niet-ontvankelijk verklaren, aangezien dit niet zo eenvoudig van aard is, dat het zich leent voor afdoening in het kader van het strafgeding."
10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:
"Tevens is verschenen namens de benadeelde partijen [benadeelde partij] en [betrokkene 1] mr. M. Nurdogan-Ferwerda, advocate te Amsterdam.
(...)
De voorzitter geeft de advocaat van de benadeelde partijen [benadeelde partij] en [betrokkene 1] de gelegenheid hun vorderingen nader toe te lichten, die het woord voert overeenkomstig haar pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht en voegt hieraan toe - zakelijk weergegeven -:
[betrokkene 1] is op dit moment nog in therapie.
(...)
De advocaat van de benadeelde partijen [benadeelde partij] en [betrokkene 1] voert het woord - zakelijk weergegeven -:
Voor de hoogte van de immateriële schadevergoeding verwijs ik u naar de in eerste aanleg overgelegde productie 7. (...)
Wat betreft de gevorderde immateriële schade van [betrokkene 1], als iemand slachtoffer is, dan is het [betrokkene 1] wel."
11. Het hof heeft ten aanzien van de vordering van [betrokkene 1] als benadeelde partij het volgende in de bestreden uitspraak overwogen:
"De benadeelde partij [benadeelde partij] heeft zich in eerste aanleg in het strafproces mede als wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze vordering bedraagt EUR 5.000,= bestaande uit immateriële schade bij wijze van voorschot. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet toegewezen. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Hoewel er in het dossier geen afzonderlijk voegingsformulier ten name van [betrokkene 1] aanwezig is, zal het hof hieraan voorbij gaan, nu de advocaat van [benadeelde partij] in eerste aanleg heeft aangegeven dat [benadeelde partij] zich ook als wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] heeft gevoegd.
Het hof acht - anders dan de raadsvrouw van verdachte heeft betoogd - voldoende aannemelijk geworden dat de benadeelde partij [betrokkene 1] door hetgeen haar door verdachte is aangedaan immateriële schade heeft geleden en dat zij uit dien hoofde aanspraak maakt op vergoeding van die schade. Het gevorderde bedrag als voorschot ad € 5.000,= acht het hof redelijk en zal dan ook worden toegewezen.
Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze."
12. Het burgerlijk recht schrijft voor dat een minderjarige procesonbekwaam is en derhalve voor burgerlijke handelingen een wettelijke vertegenwoordiger behoeft (vgl. art. 234, eerste lid, j° 253 van het Eerste Boek van het Burgerlijk Wetboek). De minderjarige heeft ook als benadeelde partij in het strafproces een wettelijke vertegenwoordiger nodig (art. 51f, vierde lid, Sv; tot 1 januari 2011 art. 51c Sv). Deze regel strekt ter bescherming van de minderjarige tegen onberaden procederen. Er wordt niet altijd duidelijk onderscheiden om welke hoedanigheid van de wettelijke vertegenwoordiger het gaat bij het indienen van een vordering: 'pro se' of 'qualitate qua' (vgl. HR 22 september 1995, NJ 1995, 731).(2) Zo kan een deel van een vordering gezien de inhoud geacht worden te zijn gedaan in de hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van een minderjarige, terwijl de vordering voor het overige betrekking heeft op door de vertegenwoordiger zelf geleden schade.
13. Een benadeelde partij kan zich zowel ter terechtzitting in eerste aanleg, voordat de officier van Justitie het requisitoir houdt, mondeling of schriftelijk in het strafproces voegen, alsook door tevoren een voegingformulier in te dienen (voorheen art. 51b Sv; sinds 1 januari 2011 art. 51g Sv). Betreft het een schriftelijke voeging vooraf door een minderjarige, dan dient de wettelijke vertegenwoordiger het voegingsformulier te ondertekenen. Er staat niets aan in de weg dat een benadeelde partij zich tevoren schriftelijk voegt en vervolgens nogmaals tijdens de terechtzitting, bijvoorbeeld om aan de eerdere voeging klevende gebreken te herstellen. Met de wettelijke regeling is immers beoogd ter bescherming van slachtoffers van een strafbaar feit ruime mogelijkheden te bieden zich in het strafproces als benadeelde partij te voegen (vgl. HR 16 maart 2004, LJN AO1486). De advocaat die ter terechtzitting namens een minderjarige optreedt, dient mondeling of schriftelijk gevolmachtigd te zijn door de wettelijke vertegenwoordiger om namens deze op te treden.(3)
14. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat alleen [benadeelde partij] het ouderlijk gezag over [betrokkene 1] uitoefent, zodat zij ingevolge art. 253i, derde lid, van het Eerste Boek van het Burgerlijk Wetboek j° art. 51f, vierde lid, Sv degene is die haar minderjarige dochter in rechte vertegenwoordigt.
15. Het hof heeft geoordeeld dat de benadeelde partij [benadeelde partij] zich zowel in eerste aanleg alsook in hoger beroep in het strafproces mede als wettelijke vertegenwoordiger van [betrokkene 1] heeft gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het voegingsformulier is door de wettelijke vertegenwoordiger [benadeelde partij] ingediend en omvat niet alleen een vordering tot vergoeding van door haarzelf geleden materiële en immateriële schade. Gezien de bij het voegingsformulier gevoegde bijlage (nr. 1) en de op de vordering gegeven mondelinge toelichting omvat de vordering immers ook de vordering tot vergoeding van door haar dochter geleden immateriële schade. Voorts volgt uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep dat de advocaat door de wettelijke vertegenwoordiger gevolmachtigd was om namens haar op te treden, dus zowel voor de moeder zelf als ook voor haar als wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige.
16. Het middel faalt derhalve in al haar onderdelen.
17. Het tweede middel klaagt dat de strafoplegging in het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd onvoldoende is gemotiveerd.
18. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw namens verzoeker het volgende aangevoerd:
"De strekking van artikel 279 van Pro het Wetboek van Strafrecht is dat degene die het wettig gezag heeft in staat wordt gesteld om de bevoegdheden uit te oefenen. Dit is in februari 2009 door de rechtbank Leeuwarden benadrukt. Het wetsartikel sluit niet uit dat dat gezag indirect wordt uitgeoefend, bijvoorbeeld via telefonisch contact of door contact met familieleden. Er was in de tenlastegelegde periode door [benadeelde partij] contact met haar dochter. Zij heeft dus enige mogelijkheid gehad tot gezagsuitoefening. Dit dient een grote matigende werking te hebben op de hoogte van de straf. Er was sprake van een twist tussen ex-partners. Het is een algemeen gegeven dat bij de breuk kinderen worden ingezet. Mijn cliënt wilde met zijn kind alleen op vakantie. Hij mocht dit niet van zijn ex-partner. Hij voelde zich machteloos. In deze context moet het strafbare feit worden bekeken. Hij moet vast wel eens gedacht hebben dat het fijn zou zijn om samen met zijn dochter in Tunesië te blijven, omdat ze het samen zo fijn hadden. Hij is echter tot inkeer gekomen. Het kind is uiteindelijk teruggekomen. Hij heeft zijn kind niet meer gezien. Op deze manier wordt hij al gestraft. Hij heeft echter als vader recht op contact met zijn kind.
Over de strafoplegging in dergelijke zaken wijs ik op een viertal uitspraken. In het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 april 2009, LJN BI1291 wordt de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. In het vonnis van de rechtbank Middelburg van 26 maart 2008, LJN BC8594 had een moeder haar kinderen naar Slowakije meegenomen en is een werkstraf voor de duur van 240 uren opgelegd. In het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 december 2008, LJN BG6499 is een contactverbod opgelegd. Daarnaast wijs ik op een vonnis waarin een moeder de zoon bij de vader heeft weggehouden en is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, waarvan 40 uren voorwaardelijk. Uit de genoemde voorbeelden volgt dat het verschil met de door de advocaat-generaal gevorderde eis heel groot is. Ik verzoek u een gevangenisstraf op te leggen die niet langer is dan de duur die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en eventueel een werkstraf. Er zijn geen gronden voor gevangenneming."
19. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zijn dochter [betrokkene 1], die destijds vijf jaar oud was, onder valse voorwendselen op 19 juli 2008 meegenomen naar Tunesië. Verdachte had gezegd dat hij samen met zijn dochter naar Euro Disney in Parijs zou gaan, maar ging daadwerkelijk met haar naar Tunesië. Hij had hiervoor geen toestemming van de moeder, die het gezag over zijn dochter uitoefende. In Tunesië moet de vader van het kind toestemming geven voor het reizen van het kind. Gelet hierop heeft de moeder van [betrokkene 1] in kort geding gevorderd dat verdachte, die inmiddels op 4 september 2008 in Nederland was aangehouden, zijn schriftelijke toestemming zou verlenen voor terugkeer van [betrokkene 1] naar Nederland. Pas op 11 oktober 2008 is [betrokkene 1] in Nederland met haar moeder herenigd. De moeder heeft door toedoen van verdachte gedurende een periode van ongeveer drie maanden in grote onzekerheid geleefd over de vraag of zij haar dochter ooit weer terug zou zien. Hij heeft zijn dochter in een voor haar vreemde omgeving in een land, waar zij de taal niet machtig is, achtergelaten. Dit moet voor [betrokkene 1] een onprettige en angstige ervaring zijn geweest. Uit de brief van counsellor [betrokkene 2], gedateerd 4 maart 2009, komt naar voren dat [betrokkene 1] thans opvallend angstig gedrag vertoont, dat niet leeftijdsadequaat is. Begeleiding van [betrokkene 1] voor de angststoornis wordt noodzakelijk geacht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek. Gelet op de ernst van het feit en de langere bewezenverklaarde periode waarin verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het feit, ziet zij aanleiding een hogere straf dan die door de rechtbank is opgelegd te vorderen.
Hetgeen de raadsvrouw heeft voorgesteld, een gevangenisstraf die niet langer is dan de duur die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en eventueel een werkstraf, doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van de feiten. Het hof acht de hoogte van de door de rechtbank opgelegde deels voorwaardelijke straf passend en geboden.
Alhoewel het hof anders dan de rechtbank tot een langere bewezenverklaarde periode komt, ziet het hof geen aanleiding om een hogere straf op te leggen dan die [welke]door de rechtbank is opgelegd, nu de rechtbank reeds in de strafoplegging rekening heeft gehouden met het feit dat het verblijf van [betrokkene 1] in Tunesië tot 11 oktober 2008 heeft geduurd."
20. Aldus heeft het hof de strafoplegging, ook in het licht van hetgeen namens verzoeker is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. Art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv noopte het hof niet tot een nadere motivering (vgl. HR 16 december 2008, NJ 2009, 227 en 228). De raadsvrouw volstond immers in haar betoog met een tamelijk algemene verwijzing naar enkele andere rechterlijke uitspraken, terwijl het hof in toereikende mate heeft gemotiveerd waarom het in de onderhavige zaak vanwege de ernst van het feit tot deze strafoplegging komt (vgl. de annotatie van Buruma bij HR 9 december 2008, LJN BD4870, NJ 2009, 226). Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld.
21. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
22. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het hier geciteerde betreft het verhandelde ter terechtzitting voordat de officier van Justitie in de gelegenheid is gesteld te requireren.
2 J. de Boer, Asser Personen- en familierecht, nr. 791.
3 C. Hol, SDU Commentaar Strafvordering Eindonderzoek, ad art. 51a - 51f Sv, C.2.6.