Conclusie
Nr. 09/04540
Mr. Vellinga
Zitting: 14 december 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn kind" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. M.P. Biesbroek, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het onder 1 primair ten laste gelegde feit bewezen heeft verklaard, althans heeft gekwalificeerd als poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn dochter.
4. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 18 januari 2008 te Leiden ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan zijn zwangere dochter, genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] (met kracht) met geschoeide voet in de buik heeft getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 22 juni 2009 verklaard -zakelijk weergegeven-:
[Betrokkene 1] en ik hebben samen een dochter. Haar naam is [slachtoffer]. Eind 2007 vertelde [slachtoffer] ons dat zij zwanger was. [Betrokkene 1] en ik schrokken erg van dat nieuws. Op 18 januari 2008 zijn [betrokkene 1], [slachtoffer] en ik naar een abortuskliniek in Leiden gegaan. [Slachtoffer] vertelde ons dat ze van een abortus wilde afzien. Ik werd woedend. Ik heb haar getrapt en geraakt. Ik heb me nogal laten gaan.
2. Het proces-verbaal van Politie Hollands Midden, nr. PL1644/08-011919 (blz. 45 tot en met 47 van dossiernr. PL1644/08-002422), d.d. 19 januari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent, alsmede een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
als de op 19 januari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van de verdachte:
Mijn dochter is ruim drie maanden zwanger. In de abortuskliniek heb ik [slachtoffer] een trap gegeven met mijn been.
3. Het proces-verbaal van Politie Hollands Midden, nr. PL1644/08-011919 (blz. 31 en 32 van dossiernr. PL1644/08- 002422), d.d. 18 januari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
als de op 18 januari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [getuige 1]:
Ik ben getuige geweest van een mishandeling. Ik was op 18 januari 2008 in CASA Leiden wat staat voor Centra voor Anticonceptie Seksualiteit en Abortus.
Ik zag dat er een vermoedelijk Surinaamse vader, moeder en dochter in de kliniek aanwezig waren. Ik zag dat de vader een hele harde trap gaf, recht vooruit, tegen de buik van zijn dochter aan. Ik hoorde dat de vader zei: "Dit moest ik gewoon doen. Ik heb het gedaan omdat het moest.". Ik zag dat het meisje naar haar buik greep.
4. Het proces-verbaal van Politie Hollands Midden, nr. PL1644/08-011919 (blz. 34 tot en met 39 van dossiernr. PL1644/08-002422), d.d. 7 februari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], brigadier, alsmede een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
als de op 7 februari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [getuige 2]:
Ik ben als verpleegkundige werkzaam bij CASA in Leiden. [Slachtoffer] zou op 18 januari 2008 komen voor een intake en aansluitend een abortus. Op een memo stond dat [slachtoffer] onder druk van haar ouders zou komen en dat [slachtoffer] zelf niet een abortus wilde. Ik zei dat [slachtoffer] geen abortus wilde. De vader begon tegen [slachtoffer] te zeggen: "Dit kan niet, ik ga jou dood maken en je kind maak ik ook dood.". Ik hoorde lawaai vanuit de hal. Ik hoorde iemand zeggen: "Doe eens normaal, je gaat je zwangere dochter toch niet in de buik trappen.". Ik hoorde aan de stem dat het een meisje was die dit had gezegd. Ik zag dat [slachtoffer] met haar beide ouders en nog twee andere meisjes in de wachtkamer aanwezig waren. Ik zag dat beide meisjes erg overstuur waren en huilden. Ik hoorde dat andere meisje zeggen: "Je gaat je dochter toch niet in de buik trappen.". Dat meisje vertelde mij toen dat de vader van [slachtoffer], [slachtoffer] in haar buik had getrapt. [Slachtoffer] hield haar armen voor haar lichaam en haar lichaam was weggedraaid.
5. Het proces-verbaal van Politie Hollands Midden, nr. PL1644/08-011919 (blz. 40 tot en met 44 van dossiernr. PL1644/08-002422), d.d. 19 januari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent, alsmede een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
als de op 19 januari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [betrokkene 1]:
In december 2007 vertelde mijn dochter [slachtoffer] mij dat ze zwanger was. [Slachtoffer] wilde het kindje graag houden. Op 18 januari 2008 ben ik met [verdachte] en [slachtoffer] naar een abortuskliniek in Leiden gegaan. Door een verpleegkundige werd gezegd dat [slachtoffer] haar kindje wilde houden. [Verdachte] heeft [slachtoffer] beetgepakt en meegetrokken. In de hal heeft hij [slachtoffer] één keer in haar buik getrapt. In de hal zaten nog twee vrouwen. Er ontstond wat commotie. Ze vonden dat je een vrouw niet moest trappen in haar buik."
6. Het Hof heeft voornoemd bewezenverklaard feit gekwalificeerd als "poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn kind". Gelet op deze kwalificatie heeft het Hof tenlastelegging en bewezenverklaring kennelijk aldus verstaan dat daarin het begrip "zijn dochter" is gebezigd in de betekenis van "zijn kind" zoals dit begrip voorkomt in art. 304 (oud) sub 1 Sr.
7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat van de strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in art. 304 sub 1 Sr geen sprake kan zijn, nu het slachtoffer niet tijdens huwelijk is geboren, verdachte haar niet heeft erkend, noch geadopteerd, noch het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Verdachte zou derhalve niet in familierechtelijke betrekking tot het slachtoffer staan.
8. Artikel 304 Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde(1), voor zover voor de beoordeling van het middel relevant:
"De in de artikelen 300-303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd:
1°. ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levensgezel of zijn kind; (...)"
9. Voor de beoordeling van de vraag of een manspersoon als vader van een kind kan worden aangemerkt, en derhalve van "zijn kind" als bedoeld in art. 304 (oud) sub 1 Sr kan worden gesproken, is art. 1:199 BW van belang. Deze bepaling - in werking getreden op 17 februari 1999 - luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant:
"Vader van een kind is de man:
a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt;
b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind;
c. die het kind heeft erkend;
d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of
e. die het kind heeft geadopteerd."
10. Het bestreden arrest houdt onder het kopje 'Bewijsvoering" in dat het Hof zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan grondt op de feiten en omstandigheden die in de bewezenverklaring zijn vervat en die reden geven tot bewezenverklaring.
11. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer in de - zakelijk weergegeven - ter terechtzitting in hoger beroep van 22 juni 2009 afgelegde verklaring van verdachte dat hij en [betrokkene 1] (de moeder van het slachtoffer) samen een dochter hebben (bewijsm. 1), het slachtoffer de achternaam van haar moeder draagt (bewijsm. 1) en verdachte in zijn verhoor bij de politie over "mijn dochter" spreekt (bewijsm. 2).
12. In aanmerking genomen dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt op grond van welke in art. 1:199 BW genoemde omstandigheid verdachte als vader van het slachtoffer kan worden aangemerkt, kan de bewezenverklaring voor wat betreft het onderdeel "zijn dochter" niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.(2)
13. Het middel slaagt.
14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bij Wet van 12 juni 2009, Stb. 245 (Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met de strafbaarstelling van het deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme, uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf en enkele andere wijzigingen), in werking getreden op 1 juli 2009 zijn aan art. 304 sub 1 Sr de omschrijvingen "een kind over wie hij het gezag uitoefent" en "een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin" toegevoegd.
2 Zie voor een ander geval waarin de onderhavige problematiek speelde de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 2 december 2008, LJN BF0750, NJ 2009, 12; onder 3.10.