Conclusie
Nr. 09/05046 P
Mr. Vellinga
Zitting: 17 mei 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene = veroordeelde]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit het aanwezig hebben van hennep verkregen voordeel vastgesteld op € 3.586,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.586,--.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/05046P en 09/05045P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens veroordeelde heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte een MMA-melding voor het bewijs heeft gebezigd, nu uit het arrest of het proces-verbaal van de terechtzitting niet (voldoende) blijkt dat voldoende aan de verdedigingsrechten tegemoet is gekomen.
5. De aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv - welke bepaling ingevolge art. 511g lid 2 juncto 415 Sv ook in procedures tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van toepassing is -houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"1.
Een, van het proces-verbaal van de regiopolitie Limburg Zuid, District Heerlen, met registratienummer 2008032517 deel uitmakend proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, op 1 mei 2008 op ambtsbelofte opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen van voornoemde verbalisant (blz. 8-13):
Naar aanleiding van het proces-verbaal onder nummer 2008032517-10 heb ik, [verbalisant 1] een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van: [mede-betrokkene], geboren op [geboortedatum]/1963 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [a-straat 1] en [betrokkene], geboren op [geboortedatum]/1967 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [a-straat 1].
Op donderdag 17 april 2008 werd een onderzoek ingesteld in een woonhuis op het adres [a-straat 1] te [plaats] naar aanleiding van een ontvangen melding van een hennepplantage. Op de zolderverdieping van het woonhuis werd een in bedrijf zijnde hennepkwekerij van 200 planten aangetroffen en deze werd vervolgend ontruimd. Hierbij werden de navolgende goederen in beslag genomen:
Hennepplanten 200 stuks
Assimilatielampen 12 stuks
Reflectoren 12 stuks
Transformatoren 12 stuks
Buisventilator incl. box 1 stuks
Koolstoffilter 1 stuks
Ventilator, staand 2 stuks
Verwarmingselement, water 1 stuks
Verwarming, elektrisch 1 stuks
Dompelpomp 1 stuks
Plantenspuit 1 stuks
Irrigatiesysteem 1 stuks
Zekeringkast 1 stuks
Schakelkast 1 stuks
Tijdschakelaars 2 stuks
Toerenregelaar 1 stuks
Hygrometer 1 stuks
Het woonhuis bleek te zijn bewoond door: verdachte [mede-betrokkene] en verdachte [betrokkene]. Tijdens het onderzoek was een medewerker van Essent Netwerk Limburg BV aanwezig, die vaststelde dat er gefraudeerd was met de elektrische installatie in de woning.
Tijdens het ingestelde onderzoek zijn de navolgende aanwijzingen van eerdere oogsten gebleken:
Op de bovenzijde van de reflectoren lag stof. Het koolstoffilter was in grote mate vervuild. Aan de binnenzijde van het vloeistofreservoir werd kalkafzetting aangetroffen. Tevens werd kalkafzetting aangetroffen op het waterverwarmingselement.
De leeftijd van de aangetroffen hennepplanten betrof ongeveer 3 tot 4 weken.
Tijden het onderzoek op donderdag 17 april 2008 werden door mij in de hennepkwekerij 200 hennepplanten aangetroffen. Bij de opbrengstberekening van de voorgaande oogst wordt uitgegaan van een zelfde aantal hennepplanten per oogst. De verkoopprijs van hennep wordt volgens de berekening van BOOM gesteld op EUR 2.370,-- per kilogram. Op de door mij aangetroffen kweeklocatie trof ik 25 planten aan per m2. De opbrengst is dan volgens het rapport van BOOM 23 gram per plant. De totale opbrengst van 1 oogst bedraagt dan: aantal planten (200) x aantal oogsten (1) x aantal gram opbrengst per plant (0,023) x EUR 2.370,-- = EUR 10.902,--.
Op grond van het vorenstaande wordt gesteld dat de verdachten [mede-betrokkene] en [betrokkene] een bruto wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten van EUR 10.902,--.
De kosten:
Afschrijvingskosten van gedane investeringen. De hoogte van de investeringen is afhankelijk van de omvang van de hennepkwekerij (het aantal planten) en wordt berekend per oogst. Bij 200-299 planten zijn de kosten EUR 200,--.
Variabele kosten: 200 planten à EUR 4,40 per plant is EUR 880,--.
Kosten knippers: 200 planten à EUR 2,- per plant is EUR 400,--.
Elektriciteitskosten: verdachten [mede-betrokkene] en [betrokkene] betrokken de elektriciteit op illegale wijze. Door verdachten [mede-betrokkene] en [betrokkene] en Essent Netwerk Limburg BV werd in het kader van de illegale afname van elektriciteit een voorlopige betalingsregeling getroffen van EUR 2.250,--.
De in mindering te brengen kosten voor de hennepkwekerij zijn op basis van het BOOM-rapport EUR 3.730,--.
2.
Een, van het proces-verbaal van de regiopolitie Limburg Zuid, District Heerlen, met registratienummer 2008032517 deel uitmakend proces-verbaal van vooronderzoek, op 25 april 2008 op ambtseed opgemaakt door verbalisant [verbalisant 3], onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van bevindingen van voornoemde verbalisant (blz. 14-16):
Op 4 maart 2008 werd bij de Stichting Meld Misdaad Anoniem onder meldingsnummer 28.02373 de navolgende melding gedaan: "Op het adres [a-straat 1] in [plaats] is op zolder een hennepkwekerij. Er is vreselijke stankoverlast. Op 4 maart wordt er geoogst. Er zijn 3 mensen aan het knippen." Bij navraag, op 4 maart 2008, in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Heerlen is gebleken dat op het adres [a-straat 1] ingeschreven waren: [mede-betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963 (ingeschreven op adres per 3 januari 2000) en [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967 (ingeschreven op adres per 3 januari 2000). Bij onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem, gebezigd door de politie Limburg-Zuid, is mij gebleken dat op 5 februari 2002 in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] een hennepplantage is ontmanteld. Onder andere ter zake van de Opiumwet werd onder nummer 2002018005 contra [mede-betrokkene] en [betrokkene] proces-verbaal opgemaakt.
Op mijn verzoek werd door het energiebedrijf Essent Netwerk Limburg BV een netwerkmeting uitgevoerd met betrekking tot het adres [a-straat 1]. Op de hoofdkabel waren de percelen [b-straat] 5 tot en met 17 (oneven) en [a-straat] 1 tot en met 57 en 99 tot en met 109 (oneven) aangesloten. In de periode van 25 maart 2008 tot 28 maart 2008 werd door Essent Netwerk Limburg BV een dergelijke meting verricht. Uit deze meting bleek:
- dat in het verbruik een duidelijk terugkerend patroon te zien was, hetgeen overeenkwam met het gebruik van schakelklokken;
- dat dit patroon overeenkwam met het gebruik van assimilatieverlichting in de hennepteelt. In de bloeifase brandt de assimilatieverlichting 12 uren per etmaal;
- dat er een redelijk sterk vermoeden was dat er in een van de voornoemde percelen sprake was van een hennepkwekerij en diefstal van stroom.
3.
Een, van het proces-verbaal van de regiopolitie Limburg Zuid, District Heerlen, met registratienummer 2008032517 deel uitmakend proces-verbaal van verhoor, op ambtseed opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2], onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte [betrokkene] d.d. 18 april 2008 (blz. 20-22):
Ik ben sinds 1991 gehuwd met [mede-betrokkene]. De woning waarin door de politie een hennepplantage is aangetroffen hebben mijn man en ik gekocht. Ik ben aldus mede-eigenaar van de woning. Mijn man is de eigenaar van de hennepplanten.
4.
Een, van het proces-verbaal van de regiopolitie Limburg Zuid, District Heerlen, met registratienummer 2008032517 deel uitmakend proces-verbaal deel uitmakend proces-verbaal van verhoor, op ambtsbelofte opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], onder meer inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van medeverdachte [betrokkene] d.d. 18 april 2008 (blz. 23-24):
Ik ben gehuwd met [betrokkene]. Ik ben samen met mijn vrouw eigenaar van de woning. De woning waar een hennepplantage is aangetroffen is bij mij in gebruik. De tot de hennepplantage behorende en in beslag genomen goederen zijn mijn eigendom. Ik verbouw hennep met het doel deze te verkopen. Ik ben eerder met politie/justitie in aanraking gekomen in verband met een hennepplantage in mijn woning. Dat was in 2002.
5.
De bij bewijsmiddel 1 als pagina 45, 46,47 en 48 gevoegd fotobladen met de foto's genummerd 5, 6, 7, 9, 10, 11 en 12, weergevende de stoflaag op de kappen (bovenzijde) van de reflectoren, vervuiling van koolstoffilter, kalkafzetting aan binnenzijde vloeistofreservoir en op waterverwarmingselement."
6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de rechter, nu hij een MMA-melding voor het bewijs heeft gebezigd, in de uitspraak had moeten aangeven dat aan de verdedigingsrechten van de veroordeelde in voldoende mate is tegemoetgekomen. Nu het Hof in zijn arrest niet heeft doen blijken te hebben onderzocht dat aan de verdedigingsrechten van veroordeelde in voldoende mate tegemoet is gekomen, zijn de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de maatregel volgens de toelichting op het middel onvoldoende met redenen omkleed.
7. Vooropgesteld moet worden dat de regeling van art. 344a Sv, die het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs slechts onder voorwaarden toestaat, niet van toepassing is op de ontnemingsprocedure. Bij het gebruik als bewijsmiddel van een anonieme verklaring - zoals in onderhavig geval een MMA-melding - in een ontnemingsprocedure dient echter wel gewaarborgd te zijn dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate wordt tegemoet gekomen.(1)
8. Genoemde anonieme melding is niet het enige bewijsmiddel waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt. Voorts in aanmerking genomen dat de anonieme melding blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 oktober 2009 door de oudste raadsheer ter sprake is gebracht, en de veroordeelde door de rechter in de gelegenheid is gesteld met betrekking tot genoemde melding naar voren te brengen wat zij wenste, is aan de verdedigingsrechten van de veroordeelde in voldoende mate tegemoet gekomen, en stond het het Hof vrij het proces-verbaal met genoemde melding voor het bewijs te bezigen.
9. Nu reeds uit de stukken van het geding kan worden opgemaakt dat aan de verdedigingsrechten van de veroordeelde in voldoende mate is tegemoet gekomen, behoefde het Hof dat niet nog eens met zoveel woorden in zijn uitspraak tot uitdrukking te brengen.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat de in de bewijsmiddelen weergegeven omstandigheid dat onder veroordeelde in 2002 ook al eens een hennepplantage is ontmanteld niet redengevend is voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in onderhavige zaak, althans dat het Hof niet heeft doen blijken te hebben onderzocht of veroordeelde te dier zake ook onherroepelijk is veroordeeld, zodat de oplegging van de maatregel onvoldoende met redenen is omkleed.
12. Blijkens de bestreden uitspraak heeft de verdediging in hoger beroep gesteld dat er geen sprake is geweest van een gerealiseerde oogst, zodat veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten en de vordering dient te worden afgewezen. Het Hof heeft genoemd verweer verworpen en daartoe blijkens de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
"Op grond van de uit de bewijsmiddelen naar voren komende feiten en omstandigheden:
* dat de Stichting Meld Misdaad Anoniem op 4 maart 2008 de melding kreeg dat er in de woning van veroordeelde op zolder een hennepkwekerij was; en dat er die dag werd geoogst, waarbij 3 mensen aan het knippen waren;
* dat er onder veroordeelde in 2002 ook al eens een hennepplantage is ontmanteld, eveneens gesitueerd op de zolder van dezelfde woning;
* dat de door de politie op 17 april 2008 aangetroffen kwekerij op zolder werd aangetroffen en imponeerde als al langer in gebruik te zijn; op de kappen van de reflectoren werd een grote hoeveelheid stof aangetroffen; het koolstoffilter was in grote mate vervuild; aan de binnenzijde van het vloeistofreservoir en op het waterverwarmingselement werd kalkafzetting aangetroffen;
* dat de op 17 april 2008 door de politie aangetroffen hennepplanten 3 tot 4 weken oud waren;
acht het Hof het aannemelijk dat er wel sprake is geweest van een gerealiseerde oogst."
13. Blijkens genoemde overwegingen heeft het Hof aan zijn oordeel dat aannemelijk is dat er wel sprake is geweest van een gerealiseerde oogst onder meer de omstandigheid ten grondslag gelegd dat onder de veroordeelde in 2002 ook al eens een hennepplantage is ontmanteld, eveneens gesitueerd op de zolder van dezelfde woning. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen - zoals hiervoor onder 5 weergegeven - houden onder meer in dat op 5 februari 2002 in de woning van veroordeelde en haar man een hennepplantage is ontmanteld, en dat onder andere ter zake van de Opiumwet proces-verbaal tegen de veroordeelde en haar man is opgemaakt (bewijsm. 2).
14. Uit genoemde bewijsmiddelen blijkt niet dat - zoals het Hof overweegt - de eerder ontmantelde hennepplantage eveneens gesitueerd was op de zolder van de woning van de veroordeelde. In zoverre vindt de overweging van het Hof geen steun in de gebezigde bewijsmiddelen.
15. Voorts merk ik op dat genoemde omstandigheid op zichzelf niet zonder meer redengevend is voor de vraag of in het onderhavige geval kan worden gesproken van een gerealiseerde oogst waaruit door de veroordeelde wederrechtelijk voordeel is verkregen. Genoemde omstandigheid zegt hooguit iets over de ervaring die de veroordeelde zou hebben opgedaan met betrekking tot het opzetten van een hennepplantage en het oogsten van hennepplanten.
16. Kennelijk heeft het Hof genoemde omstandigheid in laatstgenoemde zin redengevend geacht voor de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van een gerealiseerde oogst. Daartoe moet wel vaststaan dat de veroordeelde inderdaad die ervaring heeft opgedaan. Van een onherroepelijke veroordeling van veroordeelde voor een soortgelijk feit blijkt echter uit de gebezigde bewijsmiddelen niet. Daaruit volgt slechts dat ter zake de in 2002 ontmantelde hennepplantage proces-verbaal tegen veroordeelde is opgemaakt. Van bedoelde ervaring blijkt dus uit de gebezigde bewijsmiddelen niet.
17. Zo hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de ontmanteling van een hennepplantage op de zolder van de veroordeelde en haar man in 2002 al redengevend kan zijn voor de aannemelijkheid van het feit dat een oogst is gerealiseerd, voldoet hetgeen het Hof overweegt in elk geval niet aan de eis dat dit dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv).
18. Het middel slaagt.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 22 januari 2008, LJN BA7648, NJ 2008, 406, m.nt. M.J. Borgers.