Conclusie
Nr. 10/03777
Mr. Vellinga
Zitting: 17 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens:
- "Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" (feit 1);
- "Medeplegen van:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III
en
Medeplegen van:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" (feit 2)
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/03777 en 10/04972. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over de ontoereikende verwerping van een verzoek tot het horen van getuigen en van een verzoek tot toevoeging van de meldkamerregistratie aan het dossier.
5. Het middel heeft het oog op de volgende overweging van het Hof, in het tussenarrest van 11 maart 2010:
"De raadsman heeft per appelschriftuur van 19 september 2009 het horen van een dertiental getuigen verzocht. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof kenbaar gemaakt alleen nog de getuigen genummerd 1 tot en met 6 en 12 te willen horen met dien verstande, dat voor wat betreft de onder 12 genoemde deskundige volstaan kan worden met de beantwoording van schriftelijke vragen. Tevens heeft hij ter terechtzitting verzocht het toevoegen van de meldkamerregistratie aan het dossier.
Het hof is van oordeel dat door het niet oproepen van de getuigen 3 tot en met 6 op de appelschriftuur redelijkerwijs valt aan te nemen, dat daardoor verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd is volstrekt onvoldoende om aan zodanig belang inhoud te geven. Daarnaast de noodzaak niet gebleken tot het toevoegen aan het dossier van de meldkamerregistratie.
[...]"
6. In aanmerking genomen dat verdachtes raadsman ter terechtzitting van 25 februari 2010 heeft verklaard de getuigen 1 t/m 6 te willen horen ter onderbouwing van de stelling dat de wijze waarop de verdachte is aangehouden in strijd met eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, dat de wijze van aanhouding gevolgen kan hebben voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de strafmaat, dat de verbalisant [getuige 2] heeft geschoten bij de aanhouding van verdachte en dat de overige verbalisanten (de getuigen 2 tot en met 6) de actie van [getuige 2] hebben waargenomen en daarover kunnen verklaren, is het oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk.
7. Het verzoek tot toevoegen van de meldkamerregistratie aan het dossier is onderbouwd met de toelichting dat verdachtes raadsman wil weten hoeveel de verbalisanten wisten toen ze tot aanhouding overgingen. Nu die wetenschap in het kader van een beroep op aanhouding in strijd met de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit een rol kan spelen, is het oordeel van het Hof dat de noodzaak om de meldkamerregistratie aan het dossier toe te voegen niet is gebleken niet zonder meer begrijpelijk.
8. Het middel slaagt.
9. Het tweede middel klaagt primair dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen een revolver voorhanden had (feit 2).
10. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt wel dat de medeverdachte [betrokkene 2] na de overval op de juwelierszaak [A] een revolver in zijn jaszak had (bewijsmiddelen 12 en 13) en dat één der overvallers bij die overval een soort pistool vast had (bewijsmiddel 5), maar uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte zo bewust en nauw met de andere overvallers, in het bijzonder met [betrokkene 2], heeft samengewerkt dat hij die revolver tezamen en in vereniging met anderen voorhanden had. Uit de bewijsmiddelen kan immers reeds niet worden afgeleid dat de verdachte zich van de aanwezigheid van dat wapen in meerdere of mindere mate bewust was.
11. Hetgeen het Hof in verband met een ter zake gevoerd verweer heeft overwogen, te weten:
"Verdachte is weliswaar niet degene geweest die het vuurwapen heeft gehanteerd, maar de wijze waarop de overval is voorbereid en uitgevoerd, rechtvaardigt de conclusie dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering die ook gericht was op het voorhanden hebben van een vuurwapen."
maakt het voorgaande reeds daarom niet anders omdat het onverlet laat dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte zich van de aanwezigheid van dat wapen in meerdere of mindere mate bewust was. Daar komt nog bij dat uit de gebezigde bewijsmiddelen wel kan worden afgeleid dat er een vluchtauto was, maar overigens niet hoe de overval is voorbereid, in het bijzonder niet dat bij die voorbereiding is voorzien in de aanwezigheid van een vuurwapen.
12. Subsidiair klaagt het middel dat het Hof heeft verzuimd de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt houdende ontkenning van het tezamen en in vereniging voorhanden hebben van de revolver, te motiveren.
13. Het middel heeft het oog op het volgende, in de pleitnota in hoger beroep (p. 6) vervatte verweer:
"De revolver en de munitie zijn bij een medeverdachte van cliënt aangetroffen. Uit het dossier blijkt niet dat cliënt dit op enig moment in zijn bezit heeft gehad.
Van enige vorm van samenwerking tussen verdachte en de medeverdachte gericht op het voorhanden hebben van het pistool blijkt uit de stukken niet. Ik verwijs U naar hetgeen ik daarover hiervoor opmerkte.
Ten aanzien van het tenlastegelegde medeplegen van het voorhanden hebben van het wapen dient u vast te stellen dat cliënt een substantiële bijdrage heeft geleverd aan de omstandigheid dat de medeverdachte de beschikking had over een pistool. Dat blijkt evenwel niet uit het dossier en derhalve dient u cliënt hiervan vrij te spreken."
14. Aangezien het Hof in zijn "overweging met betrekking tot het bewijs" heeft overwogen als hiervoor onder 11 aangehaald mist het subsidiair aangevoerde onderdeel van het middel feitelijke grondslag.
15. Het middel slaagt.
16. Het derde middel klaagt dat het Hof het verweer dat de aanhouding is geschied op een wijze die strijdig was met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit op ontoereikende gronden heeft verworpen.
17. Het middel heeft het oog op het deel van de in hoger beroep voorgedragen pleitnota zoals dat in de toelichting op het middel is weergegeven. Hetgeen aldus ter terechtzitting in hoger beroep is voorgedragen komt erop neer dat de wijze waarop de aanhouding van de verdachte en zijn mededaders heeft plaatsgevonden, gezien de omstandigheden waaronder en de wijze waarop de aanhouding heeft plaatsgevonden, is geschied op een wijze die niet in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en derhalve strafvermindering dient plaats te vinden. Het Hof heeft enkel overwogen dat de aanhouding van de verdachte niet heeft plaatsgevonden in strijd met bedoelde eisen. Hoe en waarom het Hof tot dit oordeel is gekomen niettegenstaande hetgeen verdachtes raadsman heeft aangevoerd laat het Hof in het midden. Derhalve heeft het Hof de afwijking van het betoog van verdachtes raadsman, dat bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, onvoldoende gemotiveerd. Dat heeft nietigheid tot gevolg (art. 359 lid 8 Sv).
18. Voor zover het Hof overweegt dat verdachte niet in een rechtens te beschermen belang is getroffen omdat niet hij maar een van zijn medeverdachten door een politiekogel is getroffen is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. Verdachte heeft immers, zoals in het betoog van verdachtes raadsman besloten ligt, het gevaar gelopen door een politiekogel te worden getroffen.
19. Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen in de aanvullende schriftuur ter toelichting op het middel wordt aangevoerd geen bespreking.
20. Het middel slaagt.
21. Het vierde middel klaagt dat het Hof bij de motivering van de straf in aanmerking heeft genomen dat de verdachte meermalen eerder is veroordeeld terwijl de verdachte blijkens het door het Hof genoemde uittreksel uit het justitieel documentatieregister maar een maal is veroordeeld.
22. Het Hof heeft bij de motivering van de straf inderdaad in aanmerking genomen dat de verdachte blijkens het door het Hof genoemde uittreksel uit het justitieel documentatieregister meermalen voor onder meer soortgelijke feiten eerder is veroordeeld terwijl de verdachte blijkens dat uittreksel uit het justitieel documentatieregister maar één maal is veroordeeld.
23. Het middel slaagt.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG