Conclusie
Nr. 09/03119 P
Mr. Machielse
Zitting 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte = betrokkene]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft aan verdachte op 9 juli 2009 de verplichting opgelegd om aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen een bedrag van € 32.041,19.
2. Mr. J.A.J.A. Luijten, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de schending van de redelijke termijn. Het cassatieberoep is op 22 juli 2009 ingesteld en het dossier is eerst op 23 maart 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.
Inderdaad is het dossier een dag te laat ter griffie van de Hoge Raad gearriveerd. Dat is een schending van de redelijke termijn met een dag.
3.2. Het middel is gegrond, maar gelet op de mate waarin redelijke termijn is overschreden zou de Hoge Raad kunnen volstaan met de constatering daarvan. Als de Hoge Raad de overige middelen verwerpt zou mijn advies zijn om het bij de constatering dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden te laten.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte als feit van algemene bekendheid heeft aangenomen dat ongeveer 200 planten kunnen worden geteeld met 10 liter plantenvoeding. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is daarom door het hof gebaseerd op een ondeugdelijk bewijsmiddel.
4.2. Het middel heeft het oog op de volgende overwegingen in het arrest:
"Uit de door de politie gemaakte berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat uit het geconstateerde stroomverbruik aannemelijk is geworden dat veroordeelde ten minste vier eerdere oogsten heeft gehad. Ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 17 augustus 2007 heeft veroordeelde verklaard dat hij drie maal heeft geoogst. Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2009 heeft veroordeelde echter verklaard dat hij niet drie, maar twee oogsten heeft gehad. Veroordeelde heeft daarbij niet verklaard over het aantal planten dat hij heeft geoogst. Veroordeelde heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het hoge stroomverbruik deels kan worden verklaard door het feit dat hij - vanwege het ontbreken van centrale verwarming in zijn woning - enige tijd elektrische kachels heeft gebruikt. Gelet op de discrepanties tussen voornoemde verklaringen zal het hof in de berekening van het aantal hennepplanten een andere maatstaf hanteren.
Het hof overweegt dat de verbalisanten op 24 november 2006 in de bij veroordeelde aanwezige hennepkwekerijen, dan wel in de direct daaraan grenzende ruimtes, lege containers plantenvoeding hebben aangetroffen met een totale inhoud van 33 liter. In de achtertuin van veroordeelde werden in de afvalzakken eveneens enkele lege containers plantenvoeding aangetroffen. In het voordeel van de veroordeelde stelt het hof dit aantal op twee. Het hof leidt derhalve hieruit af dat veroordeelde - minimaal - 35 liter plantenvoeding heeft gebruikt. Het is een feit van algemene bekendheid dat - zoals ook in het proces-verbaal van politie is gerelateerd - met 10 liter plantenvoeding ongeveer 200 planten kunnen worden geteeld. Het hof concludeert daaruit dat veroordeelde met 35 liter plantenvoeding 700 hennepplanten heeft geoogst. De in de kelder van het pand van veroordeelde aangetroffen hennepplanten, in totaal 122, zullen op dit aantal in mindering worden gebracht. Het hof overweegt daartoe dat deze planten nog niet waren geoogst en om die reden nog geen voordeel voor veroordeelde hebben opgeleverd."
4.3. Het tweede lid van artikel 339 Sv bepaalt dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven. Een gegeven is van algemene bekendheid als ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden het gegeven te kennen of het zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen.(1) Het enkele feit dat een gegeven als feit van algemene bekendheid door de politie wordt gepresenteerd lijkt mij daarvoor niet genoeg te zijn.
4.4. Wat een eenvoudige zoektocht op Internet mij wel leerde was dat er een duizelingwekkende hoeveelheid aan soorten en hoeveelheden voedingsstoffen bestaat, toe te dienen al naargelang de groeifase, de plaats waar geteeld wordt en de ondergrond waarop. Ik kan me voorstellen dat men zich kan laten informeren bij een growshop over de soorten voeding die men nodig heeft om hennepplanten te kweken en eveneens kan ik mij voorstellen dat de houder van een growshop voldoende kennis in huis heeft om daarover te adviseren. Maar daarmee wordt het aantal liters plantenvoeding dat nodig is om een bepaald aantal planten te laten groeien nog geen feit van algemene bekendheid.
Naar mijn mening is dit middel gegrond.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd omdat het hof bij het bepalen van de aftrek voor de kosten van de assimilatielampen is uitgegaan van lampen van 400 watt, terwijl niets vaststaat over het vermogen van de aangetroffen lampen.
5.2. De politierechter is voor de berekening van de aftrek van kosten aan elektriciteit ook uitgegaan van het gebruik van lampen van 300 W. In hoger beroep heeft de verdediging zich tegen deze aanname gekeerd, omdat daarvoor in de stukken geen basis te vinden is.
5.3. Het hof heeft zich voor de berekening van de kosten van het gebruik van 16 assimilatielampen klaarblijkelijk ook gebaseerd op het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van april 2005. Dat rapport stelt als kostenpost voor een land van 400 W € 90 voor, voor een land van 600 W € 125 en voor een van 1000 W € 195. Het maakt dus verschil of verdachte 16 lampen van 400 W in gebruik had of 16 lampen van 1000 W. Het precieze stroomverbruik van de kwekerij is niet bij benadering te schatten gelet op hetgeen de verdachte te berde heeft gebracht over de problemen met de verwarming van zijn woning. Het komt mij voor dat de aanname van het hof dat het om lampen ging van 400 W inderdaad geen solide basis heeft. En omdat de verdediging in hoger beroep erop heeft gewezen dat niet vaststond hoe sterk de groeilampen waren en dus op dit punt wel degelijk weerwerk heeft geboden meen ik dat niet zomaar mag worden uitgegaan van een vermogen van 400 W per lamp.
Ook dit middel lijkt mij gegrond te zijn.
6. Het tweede en derde middel lijken gegrond te zijn. Ook het eerste middel is gegrond, maar als de Hoge Raad zou besluiten om het bestreden arrest niet te vernietigen zou de Hoge Raad naar mijn oordeel met de constatering van de overschrijding van deze termijn kunnen volstaan. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 11 januari 2011, LJN BP0291.