Conclusie
Nr. 09/05207
Mr. Machielse
Zitting 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 18 december 2009 voor "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" veroordeeld tot een werkstraf van 140 uur.
2. Mr. K.D.M. Schepers, advocaat te Venlo, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte niet mocht worden gehoord omdat hij stomdronken was. Verdachte was onvoldoende in staat om in vrijheid zijn wil te bepalen. Het hof had daarom het OM niet-ontvankelijk moeten verklaren.
3.2. Het hof heeft het verweer aldus samengevat en verworpen:
"A.1.
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de raadsvrouw gevoerde verweer verstaan.
A.2.
Van de zijde van de verdachte is immers - zakelijk weergegeven - aangevoerd, dat verdachte na zijn aanhouding, terwijl hij dronken was, door de politie is gehoord.
Ter onderbouwing van de stelling dat verdachte dronken was, wijst de raadsvrouw op de zichtbare verschillen in de door verdachte onder de processen-verbaal van verhoor geplaatste handtekeningen.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.
Naar het oordeel van het hof valt uit de verklaring van verdachte, zoals hij die op 7 juli 2007 te 9.49 uur heeft afgelegd, daarbij gelet op de inhoud van de verklaring en de mate van gedetailleerdheid daarvan, niet af te leiden dat hij in het geheel niet in staat zou zijn geweest om een verklaring af te leggen. Dat de onder dat proces-verbaal geplaatste handtekeningen verschillen van later geplaatste handtekeningen, doet daar niet aan af."
3.3. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de kenmerken van de verklaring die verdachte op 7 juli 2007 om 9:49 heeft afgelegd geenszins doen vermoeden dat hij niet in staat zou zijn geweest om een verklaring af te leggen. De suggestie van de steller van het middel dat het netjes opmaken van een proces-verbaal de verdienste van verbalisanten is geweest neemt niet weg dat zo proces-verbaal alleen maar kan worden ontleend aan hetgeen verdachte zelf heeft verklaard. Ik acht de motivering van de verwerping van het verweer niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de door verdachte in stomdronken toestand afgelegde verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
4.2. In het oordeel van het hof over het niet-ontvankelijkheidsverweer ligt besloten dat naar het oordeel van het hof verdachte niet in stomdronken toestand heeft verkeerd. Daarmee is de grondslag onder het verweer, dat de verklaringen die verdachte in stomdronken toestand zou hebben afgelegd niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, weggeslagen. Maar het middel mist ook feitelijke grondslag. Het hof heeft immers als bewijsmiddel 5 een verklaring die verdachte op 8 juli 2007 heeft afgelegd voor het bewijs gebezigd en geen enkele verklaring die verdachte op 7 juli heeft afgelegd. In redelijkheid mag ervan worden uitgegaan dat verdachte op 8 juli 2007 gelet op het tijdsverloop, voldoende ontnuchterd was om te kunnen verklaren.
Het middel faalt.
5.1. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte voor het bewijs verklaringen heeft gebezigd die verdachte heeft afgelegd voordat hij door een advocaat is bezocht.
5.2. Het middel mist feitelijke grondslag. Verdachte is op 7 juli 2007 door zijn advocaat bezocht en het hof heeft voor het bewijs een verklaring van verdachte gebruikt die op 8 juli 2007 is afgelegd.
6. Het vijfde middel herhaalt de klachten dat het hof ten onrechte voor het bewijs verklaringen van verdachte heeft afgelegd die zijn afgenomen terwijl verdachte stomdronken was en voordat hij zijn advocaat heeft kunnen raadplegen, en faalt ook wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
7.1. Het derde middel komt op tegen de bewijsvoering. Ten onrechte zou het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen hebben afgeleid dat het delict als voltooid moet worden aangemerkt omdat de fietsen buiten de heerschappij van de eigenaar zouden zijn gebracht. Maar vastgesteld is dat de fietsen zijn aangetroffen op de oprit van de garage. Zij bevonden zich nog op het perceel van aangever. De fietsen zijn hooguit enkele meters verplaatst.
7.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat
"hij op 7 juli 2007 te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een op of aan de [a-straat] gelegen woning heeft weggenomen twee fietsen, toebehorende aan anderen dan aan verdachte en zijn mededader, waarbij hij, verdachte, en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door een rooster (gelegen op het keldergat) te verwijderen, vervolgens een kelderraam te verbreken en vervolgens door de ontstane opening in de garage/kelder, welke tevens toegang gaf tot het woongedeelte, te klimmen."
Het hof heeft over het bewijs nog overwogen:
"Het hof acht, anders dan de eerste rechter, het onder 2 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Het hof is van oordeel dat de diefstal van de fietsen niet is blijven steken bij een poging, maar dat het delict als voltooid moet worden aangemerkt. Immers verdachte en zijn mededader hebben, door de fietsen vanuit de garage buiten de woning aan de [a-straat] te brengen, deze buiten de heerschappij van de eigenaar/eigenaren en binnen hun macht gebracht."
7.3. Uit de bewijsmiddelen 1 en 2 valt op te maken dat de fietsen door verdachte en zijn mededader op 7 juli 2007 omstreeks 5:00 uit een afgesloten garage zijn gehaald - nadat een raam was geforceerd - en naast de woning voor de oprit van de garage zijn gezet. De verklaring van een van de bewoners van het pand (bewijsmiddel 3) houdt in dat de fietsen op de oprit stonden.
7.4. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, onder meer gelet op de plaats waar de rechthebbenden de fietsen hadden geplaatst en op het tijdstip waarop het feit is begaan.(2)
Het middel faalt.
8. Alle voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 09/05206 ([medeverdachte]), waarin ik ook vandaag concludeer.
2 HR 22 maart 2011, LJN BP2627.