Conclusie
Nr. 10/00688
Mr. Silvis
Zitting 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 16 november 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens "oplichting, meermalen gepleegd", veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. De vordering van de benadeelde partij is - met toepassing van art. 36f Sr - toegewezen tot een bedrag van € 630,55, subsidiair 12 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.
4. Aanvankelijk is aan verdachte ten laste gelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 te Twello, althans in de gemeente Voorst, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen giraal geld, in elke geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen giraal geld onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel;
art 310 Wetboek van Strafrecht
art 311 lid 1 ahf/sub 5 Wetboek van Strafrecht"
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 16 november 2009 heeft de advocaat-generaal bij het hof gevorderd dat het aanvankelijk aan verdachte tenlastegelegde als volgt zal worden gewijzigd:
"na "art. 311 lid 1 ahf/sub 5 Wetboek van Strafrecht" te voegen:
"althans, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring leidt,
dat hij in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 te Twello, althans in de gemeente Voorst, (telkens) met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, tankstation "De Croon" heeft bewogen tot de afgifte van benzine, in elk geval van enig goed, hierin bestaande dat verdachte (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven
- opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, (telkens) gekleed in een trui met opdruk "[A]" (als ware hij op dat moment werkzaam voor genoemd schildersbedrijf)
en vervolgens
- met zijn, verdachtes, privé-auto (telkens) benzine heeft getankt bij tankstation "De Croon"
en/of
- de medewerker(s) van genoemd tankstation (telkens) heeft aangegeven dat de benzine betaald kon worden met het tankpasje van [A]
en/of
- waardoor die medewerker(s) (telkens) gebruik maakten van genoemd tankpasje voor de betaling van de door hem, verdachte, getankte benzine
waardoor tankstation "De Croon" (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
art. 326 Wetboek van Strafrecht".
6. Verder blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof dat de raadsman van verdachte het volgende heeft aangevoerd omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging:
"Ik vraag u de vordering af te wijzen. Ten eerste komt de vordering pas tijdens de terechtzitting in hoger beroep. Cliënt is niet aanwezig, dus ik ben niet in de gelegenheid om de wijziging en eventuele onderzoekshandelingen met cliënt te bespreken. Mijns inziens komt de vordering wijziging tenlastelegging te laat. Ten tweede is de strekking van het delict diefstal wezenlijk anders dan de strekking van het delict oplichting, zodat er sprake is van strijd met artikel 68 van het Wetboek van Strafvordering."
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt als beslissing van het hof in:
"Het hof verwerpt de door de raadsman opgeworpen bezwaren en wijst de vordering toe."
8. Na de toewijzing van de vordering is de raadsman in de gelegenheid gesteld zich op de verdediging tegen de gewijzigde tenlastelegging voor te bereiden. Met instemming van de raadsman is het onderzoek ter terechtzitting daarna voortgezet.
9. Volgens de toelichting op het middel is de beslissing van het hof tot toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging onvoldoende met redenen omkleed. Althans heeft het hof ontoereikend gerespondeerd op de namens verdachte gemaakte bezwaren tegen deze vordering.
10. Ik begin met de klacht dat 's hofs beslissing onvoldoende met redenen is omkleed. Indien het middel voor ogen heeft dat de rechter zijn beslissing over de vordering tot wijziging van de tenlastelegging moet motiveren, stelt het een eis die het recht niet kent (vlg. HR 30 november 1999, LJN ZD1723, NJ 2000/93).
11. Dan de klacht dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op de door de raadsman gemaakte bezwaren tegen de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.
12. De rechter is - zo leid ik af uit HR NJ 2000/93 - in beginsel niet verplicht om gemotiveerd in te gaan op de namens de verdachte gevoerde verweren omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.(1) In beginsel, omdat een responsieplicht ex art. 359, tweede lid, Sv wel geldt indien namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging en het hof van dit standpunt is afgeweken.
13. Het middel stelt niet dat door de raadsman van verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Van een dergelijk standpunt is mijns inziens ook geen sprake, nu de raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging te laat is ingediend, en voorts, dat de gevorderde wijziging ontoelaatbaar is vanwege het verschil tussen de strekking van het delict diefstal en het delict oplichting, maar deze stellingen verder niet door argumenten heeft geschraagd. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.
14. Indien het middel voorts beoogt te klagen dat de beslissing van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, merk ik het volgende op.
15. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging.(2) Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:
(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, rov. 2.2.3).
16. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken:
(A) De juridische aard van de feiten.
Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft
(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) De gedraging van de verdachte.
Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, rov. 2.9.1).
17. De advocaat-generaal bij het hof heeft gevorderd dat het aanvankelijk aan verdachte tenlastegelegde feit, nl. diefstal (onder de strafverzwarende omstandigheid dat het met valse sleutels is gepleegd), zal worden aangevuld met een subsidiair feit, nl. oplichting.
18. De delicten diefstal en oplichting, omschreven in art. 310 Sr respectievelijk art. 326 Sr, lopen qua strekking niet wezenlijk uiteen. Beide delictsomschrijvingen strekken tot bescherming van het vermogen.(3) Daarnaast zijn diefstal en oplichting misdrijven en worden ze allebei bedreigd met een maximaal op te leggen gevangenisstraf van vier jaren.(4)
19. In zoverre kan worden geconcludeerd dat de juridische aard van de tenlastegelegde feiten de gevorderde wijziging van de tenlastelegging toelaat. Dan resteert de vraag of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan omschreven gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
20. Dat i.c. sprake is gelijktijdigheid van tijd en plaats is duidelijk. Ik verwijs naar de tenlasteleggingen weergegeven onder de punten 4 en 5 van deze conclusie. Punt is wel dat de gedraging van verdachte omschreven in de oorspronkelijke tenlastelegging verschilt van de gedraging van verdachte omschreven in de vordering tot wijziging daarvan.
21. In de oorspronkelijke tenlastelegging wordt verdachte verweten dat hij - kort gezegd - giraal geld toebehorend aan [A] heeft weggenomen en zich wederrechtelijk heeft toege-eigend, waarbij hij dat geld onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutel. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt verdachte alternatief verweten dat hij - kort gezegd - tankstation 'De Croon' heeft opgelicht en heeft bewogen tot afgifte aan hem, verdachte, van benzine.
22. Hoewel de in de tenlasteleggingen omschreven gedragingen van elkaar verschillen, ben ik van oordeel dat deze aan verdachte verweten gedragingen begaan zijn onder omstandigheden, waaruit blijkt van een zodanige samenhang in het handelen en de schuld van verdachte, dat een wijziging van de oorspronkelijke tenlastelegging zoals door de advocaat-generaal bij het hof gevorderd niet in strijd is met het in art. 313, tweede lid, Sv jo. art. 68 Sr bepaalde. Ik licht dit als volgt toe.
23. Het materiële feit dat aan verdachte wordt verweten is dat hij in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 (een of meer malen) met zijn privé-auto benzine heeft getankt bij tankstation 'De Croon', en dat hij zich bij die gelegenhe(i)d(en), als ware hij op dat moment werkzaam bij dit bedrijf, heeft gekleed in een trui met de opdruk '[A]' en toen aan de medewerker(s) van voornoemd tankstation had aangegeven dat de door hem getankte benzine kon worden betaald met een tankpas toebehorend aan [A], waardoor die medewerker(s) voornoemd tankpas en daarbij behorende pincode hebben gebruikt om de door hem, verdachte, getankte benzine te betalen.(5)
24. Het betreft hier één feitencomplex; één en dezelfde gedraging van verdachte (bestaande uit meerdere feitelijke handelingen). De alternatieve verwijten dat verdachte giraal geld toebehorend aan [A] wegneemt en onder zijn bereik brengt door middel van valse sleutel(6) dan wel door zich voor te doen als gerechtigde gebruiker van de tankpas toebehorend aan [A], tankstation 'De Croon' beweegt tot afgifte van benzine, zijn, gezien in samenhang met de processtukken, twee juridische invalshoeken voor de beoordeling van dezelfde gedraging.
25. Hier is niet aan de orde of de wijziging van de tenlastelegging nodig was en evenmin of de vrijspraak voor de diefstal, gezien ook de wel gevolgde toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij], begrijpelijk is. Het hof heeft acht slaand op de criteria die gelden voor de beoordeling van een vordering wijziging van de tenlastelegging niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een verkeerde rechtsopvatting die vordering kunnen toewijzen.
26. Het middel faalt.
27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 30 september 2003, LJN AF9665 betreft een iets ander geval. In deze zaak heeft de raadsman op de terechtzitting in hoger beroep gemotiveerd bezwaren aangevoerd tegen de tussenbeslissing van de rechtbank tot toewijzing van de vordering van de officier van Justitie tot wijziging van de tenlastelegging. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof gehouden was een uitdrukkelijk en gemotiveerde beslissing te geven op de gemotiveerde bezwaren die de raadsman heeft aangevoerd tegen de tussenbeslissing van de rechtbank, wat het hof niet heeft gedaan.
2 De Hoge Raad heeft in HR 20 november 2001, LJN AB3338, rov. 4.3, met verwijzing naar HR 18 april 2000, NJ 2001/352, overwogen "[...] dat onder bijzondere omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde eraan in de weg staan dat (alsnog) een vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt gedaan.
3 Zie Cleiren, in T&C Sr, 8e, aant. 5 op art. 310 en Cleiren/ Van der Velden, in T&C Sr, 8e, aant. 5 op art. 326.
4 Wel kan diefstal zijn gepleegd onder omstandigheden die tot een zwaardere straf (kunnen) leiden (zie artt. 311 en 312 Sr). Ditzelfde geldt, sinds 1 april 2010, voor het delict oplichting (zie art. 326, tweede lid, Sr).
5 Een vergelijkbare feitelijke situatie deed zich voor in de zaak die heeft geleid tot HR 25 november 2008, LJN BF3780. Het hof heeft in deze zaak ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij benzine toebehorend aan het tankstation heeft weggenomen en zich wederrechtelijk heeft toege-eigend, waarbij de verdachte deze benzine onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels. Immers had de verdachte, net als in de onderhavige zaak, de door hem getankte benzine betaald/doen betalen met een tankpas (en de daarbij behorende pincode) toebehorend aan zijn werkgever, terwijl hij daartoe geen recht had. De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan met een overweging ex art. 81 RO. Het verschil met de onderhavige zaak is dat de gedragingen van verdachte, die an sich hetzelfde zijn als de gedragingen van de verdachte in de voornoemde zaak, (subsidiair) ten laste zijn gelegd als oplichting van het tankstation.
6 Dat het doen van een betaling met gebruikmaking van een bankpas en de daarbij behorende pincode door een ander dan de daartoe gerechtigde oplevert diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed (giraal geld) onder zijn bereik heeft gebracht d.m.v. valse sleutels, volgt uit HR 19 april 2005, LJN AS9237, NJ 2007/386.