Conclusie
Nr. 10/02205
Mr. Silvis
Zitting: 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 22 oktober 2009 veroordeeld tot een gevangenisstraf van een maand, geheel voorwaardelijk, en een werkstraf van 80 uur met aftrek, subsidiair 40 dagen hechtenis, wegens diefstal van een motorfiets door twee of meer verenigde personen, gepleegd door middel van verbreking.
2. Namens verdachte hebben mr. A.J. van der Velden en mr. M. van Delft, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Beide middelen klagen over een ontoereikende motivering van de bewezenverklaring. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking
4. Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit en oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als enkele jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht, op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd (vgl. HR 15 oktober 2002, LJN AE6870).
5. In het verkorte arrest is de volgende bewijsoverweging opgenomen:
"Bewijsoverweging
De raadsman van de verdachte heeft -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat de verdachte van het primair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken nu er onvoldoende bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Op 26 juni 2006 heeft [betrokkene 1] aangifte gedaan van diefstal van zijn motor. In zijn aangifte (dossierpagina 7 e.v.) verklaart hij dat hij zijn motor rond 22:00 uur op de stoep voor zijn huis had geparkeerd. Toen de aangever rond 23:00 uur naar buiten keek, constateerde hij dat zijn motor was gestolen aangezien hij niet meer op de plaats stond waar de aangever hem eerder die avond had geparkeerd.
De getuige [getuige 1] heeft op 26 juni 2006 verklaard (dossierpagina 21 e.v.) dat hij om 23:30 uur drie jongens met een motor door de Sluisstraat heeft zien lopen. Gelet op het feit dat in het proces-verbaal van bevindingen, op pagina 16 van het dossier, staat vermeld dat de betreffende verbalisanten omstreeks 22:20 uur de opdracht kregen naar de Schinkelkade te gaan alwaar drie Marokkaanse jongens met een motor heen en weer liepen en blijkens het terzake opgemaakte proces-verbaal de getuige zijn verklaring om 23:30 uur heeft afgelegd, gaat het hof er vanuit dat de getuige de drie jongens niet omstreeks 23:30 uur met de motor heeft zien lopen, maar dat dit omstreeks 22:20 uur moet zijn geweest.
De getuige [getuige 1] heeft tevens aangegeven dat een van de jongens een donkerblauw trainingspak droeg. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven die avond een blauw trainingspak te hebben gedragen en dat het mogelijk is dat de getuige hem heeft gezien daar hij met de andere jongens met de motor naar het busje is gelopen.
Gelet op het korte tijdsbestek tussen het moment waarop de aangever [betrokkene 1] zijn motor had geparkeerd en het moment waarop de getuige [getuige 1] drie jongens met een motor heeft zien lopen, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat de verdachte degene is geweest die samen met twee andere jongens de motor van de parkeerplek heeft weggenomen en daartoe het stuurslot heeft opengebroken. Het hof komt tot dit oordeel gelet op het feit dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat hij door de politie in het busje met de gestolen motor werd aangetroffen en gelet op de wisselende en onlogische verklaringen die de verdachte heeft afgelegd. De verdachte heeft in eerste instantie bij de politie verklaard niet in hel busje, met daarin de gestolen motor, te hebben gezeten. Deze verklaring heeft hij ter terechtzitting in eerste aanleg gewijzigd door te verklaren dat hij op 26 juni 2006 wel in het betreffende busje zat;
Daarnaast heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de twee mededaders, die de motor bij zich hadden, in de Zeilstraat tegen was gekomen en dat hij hierop met ze is meegelopen. Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt echter dat hij heeft gezien dat de drie jongens met de motor richting Schinkelkade liepen en dat zij de motor op de hoek met de Schinkelkade en de Sluisstraat neerzetten. Vervolgens is één van de jongens in de richting van de Zeilstraat gelopen om, zo bleek later, de bestelbus op te halen. De andere twee jongens zijn volgens de getuige bij de motor blijven staan. Het hof acht de verklaring van de verdachte, dat hij de twee jongens met de motor in de Zeilstraat heeft getroffen ongeloofwaardig gelet op het feit dat de getuige een van de medeverdachten nu juist in de richting van de Zeilstraat zag lopen om de bestelbus te gaan halen
om de motor in te vervoeren. Door deze tegenstrijdigheden is de ontkenning van de verdachte van betrokkenheid bij de diefstal te minder geloofwaardig. Het hof leidt uit het bovenstaande af dat de verdachte, anders dan hij stelt, wel degelijk samen met anderen de diefstal van de motor heeft gepleegd. Gelet op hierop acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan."
6. Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebruikt (De onlogische volgorde van nummering van de bewijsmiddelen 7 en 6 wordt hier weergegeven, zoals die in de aanvulling op het verkorte arrest is opgenomen):
"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2009. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik heb op 26 juni 2006 te Amsterdam twee jongens geholpen om een motor in een bestelbusje te zetten. Ik kwam de jongens in de Zeilstraat tegen en ben vervolgens met ze meegelopen. Ik zat in de bestelbus toen we werden aangehouden. Ik droeg die avond een blauw trainingspak.
2. Een proces-verbaal met het nummer 2006165320-1 van 26 juni 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (pagina 7 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 26 juni 2006 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van aangifte van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van diefstal, gepleegd op 26 juni 2006 te Amsterdam tussen 22:00 uur en 23:00 uur. Hierbij werd weggenomen een motor, merk Suzuki, zilverkleurig, met kenteken [AA-00-BB]. De motor stond op het stuurslot.
3. Een proces-verbaal met nummer 2006165320-8 van 27 juni 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (pagina 21 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [getuige 1].
Ik bevond mij op 26 juni 2006 omstreeks 23:30 (het hof begrijpt: 22:30 uur) in de Sluisstraat te Amsterdam. Ik zag dat door de Sluisstraat drie personen met een motor aan de hand in de richting van de Schinkelkade liepen. Een van de jongens droeg een donderblauw trainingspak met capuchon. Ze zetten de motor op de hoek neer. Het kenteken van de motor was [AA-00-BB]. Twee jongens bleven bij de motor staan, de derde liep in de richting van de Zeilstraat. Enkele minuten later kwam er een wit bestelbusje aangereden over de Schinkelkade, met kenteken [CC-00-DD]. Dit kenteken heb ik doorgegeven aan de politie. Ik zag dat de drie jongens de motor achter in het genoemde busje laadden. Vervolgens stapten zij met z'n drieën weer in het busje. Ik zag dat zij in de richting van de Amstelveenseweg reden.
4. Een proces-verbaal met nummer 2006165320-1 van 26 juni 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] (pagina 16 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten.
Op 26 juni 2006 werd aan ons, verbalisanten, doorgegeven dat een motor op de Schinkelkade door drie Marokkaans uitziende jongens in een witte bestelbus met kenteken [CC-00-DD] werd geladen. Wij verbalisanten zagen dat een witte bestelbus de Zeilstraat inreed. Wij zagen dat de bestelbus was voorzien van het kenteken [CC-00-DD].
Kort nadat wij onze positie hadden doorgegeven, zagen wij twee opvallende surveillancevoertuigen achter ons rijden. Vervolgens is de witte bestelbus tot stoppen gedwongen en ingesloten. Wij zagen een jongen met een blauw trainingspak aan, aan de rechterzijde uit de bus komen. Deze bleek later genaamd: [verdachte]. Ik, tweede, verbalisant, heb deze verdachte aangehouden. Tezamen met de andere ter plaatse aangekomen collega's hebben wij de andere twee verdachten aangehouden die nog in de bestelbus aanwezig waren, genaamd [betrokkene 2] (passagier) en [betrokkene 3] (bestuurder).
Ik, eerste verbalisant, zag dat er achter in de witte bestelbus een rood/zilverkleurige motor met kenteken [AA-00-BB] op zijn rechterzijde lag. De bestelbus en de motor zijn inbeslaggenomen.
5. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2006165320-1 van 29 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (ongenummerd). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant.
Op 29 januari 2008 heb ik telefonisch contact gehad met aangever [betrokkene 1] ter zake van de diefstal van zijn motor met kenteken [AA-00-BB]. Hij verklaarde mij dat bij de diefstal van de motor het stuurslot kapot getrapt was.
7. Een proces-verbaal met nummer 2006165320-19 van 27 juni 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (pagina 31 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte.
Ik heb op 26 juni 2006 niet in een busje gezeten.
6. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 14 februari 2008. Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven.
In tegenstelling tot wat ik eerder verklaard heb, zat ik destijds op 26 juni 2006 wel in de bus voordat ik werd aangehouden."
7. Hoewel de overwegingen van het gerechtshof in samenhang met de bewijsmiddelen voldoende grond kunnen bieden voor de overtuiging dat verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan, bevatten de bewijsmiddelen tenminste een opvallende tegenstrijdigheid waaraan moeilijk voorbij gegaan kan worden. De bewijsmiddelen 7 en 6 zijn kennelijk met elkaar in strijd. Ik vermoed dat bewijsmiddel 7 abusievelijk is blijven staan. De onlogische volgorde van de bewijsmiddelen kan een aanwijzing zijn voor een ondergeschikte misslag in de opstelling van de bewijsmiddelen.
8. Blijkens de bewijsoverwegingen in het verkorte arrest heeft het hof de verklaring van de verdachte dat hij de medeverdachten ontmoette (in de Zeilstraat) toen zij al een motor bij zich hadden ongeloofwaardig geacht, gelet op de verklaring van een getuige. In het licht van deze bevonden ongeloofwaardigheid is echter niet begrijpelijk dat bewijsmiddel 1 is gebruikt waarin juist wel van deze ontmoeting wordt uitgegaan, zij zonder daarbij van de motorfiets te reppen. In het ongeloofwaardig achten van een ontmoeting van de verdachte met de medeverdachten nadat zij al over de motorfiets beschikten kan wel een aanwijzing worden gevonden voor het feit dat het bewijsmiddel genummerd 7 ten onrechte is blijven staan. Het hof heeft in het verkorte arrest overwogen dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte degene is geweest die samen, naar ik begrijp zonder uit te gaan van een specifiek vastgestelde taakverdeling, met twee andere jongens de motor van de parkeerplek heeft weggenomen en daartoe het stuurslot heeft opengebroken. Daarbij baseert het hof zich mede op het feit dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat hij door de politie in het busje met de gestolen motor werd aangetroffen. In dat verband heeft het hof gelet op de wisselende en onlogische verklaringen die de verdachte heeft afgelegd. Tegen deze achtergrond kan aan de mogelijkheid dat het hof uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het gegeven dat sprake is van wisselende en onlogische verklaringen van een verdachte, in onderscheid van een kennelijk leugenachtige verklaring, op zichzelf genomen mede redengevend kan zijn voor het bewijs, niet zonder meer worden voorbijgegaan.(1) Alles bijeen genomen acht ik de bewijsconstructie ook bij een welwillende lezing, die is gevoed door het feit dat er voldoende basis is voor vaststelling van de betrokkenheid van de verdachte, toch niet voldoende coherent en begrijpelijk. De middelen slagen.
9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw recht te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De leugenachtigheid van een verklaring mag ook niet gebaseerd op een andere verklaring van dezelfde verdachte (HR 19 maart 2002, LJN AD8873; HR 18 januari 2005, LJN AR6616).