Conclusie
Rolnr. 10/01611
Mr M.H. Wissink
Zitting: 27 mei 2011
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Nederlands-Duitse Handelskamer
(hierna: NDHK)
Deze zaak gaat over de vraag of tussen partijen een vaststellingsovereenkomst inzake de beëindiging van het dienstverband is overeengekomen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het hof 's-Gravenhage heeft in rov. 1.1 t/m 1.14 van zijn arrest van 8 september 2009 de feiten als volgt vastgesteld:
(i) [Eiseres] is op 1 juni 1998 in dienst getreden bij NDHK(1) tegen een maandsalaris van laatstelijk € 2.600,- bruto, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. [Eiseres] is op 16 september 2004 arbeidsongeschikt geworden.
(ii) NDHK heeft op 18 november 2005 aan [eiseres] een voorstel gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, welk voorstel door [eiseres] is verworpen. [Eiseres] heeft bij faxbericht van 7 december 2005 van haar gemachtigde een tegenvoorstel gedaan.
(iii) Bij faxbericht van 9 december 2005 van haar gemachtigde reageerde NDHK als volgt:
"(...) uw voorstel (is) voor cliënte niet acceptabel (...)
Als laatste voorstel is cliënte bereid:
- pro forma ontbinding per 1 februari 2006;
- vrijstelling van werkzaamheden tot die datum onder betaling van 70% van haar contractuele salaris;
- een door beide partijen in overleg op te stellen getuigschrift;
- schadeloosstelling op basis van C=l,25;
- een bijdrage in haar kosten rechtsbijstand ad € 2.500,00 ex btw;
- reguliere eindafrekening.
Gaarne verneem ik van u uiterlijk op 14 december a.s. of uw cliënte met dit voorstel akkoord gaat. (...)"
(iv) Bij faxbericht van 13 december 2005 van haar gemachtigde deed [eiseres] een nieuw tegenvoorstel.
(v) Bij faxbericht van 15 december 2005 van haar gemachtigde liet NDHK aan [eiseres] weten:
"Naar aanleiding van uw telefax van 13 december jl. kan ik u berichten dat het voorstel van 9 december jl. van cliënte haar laatste voorstel was, zoals ik uitdrukkelijk heb aangegeven. (...)"
(vi) Op 15 december 2005 schreef [eiseres] aan haar gemachtigde:
"Hierbij bevestig ik zoals zojuist telefonisch besproken dat ik akkoord ga met het voorstel van mr. Thöle van 9 december jl.
Ik doe dit onder de voorwaarde dat
- ik aanspraak maak op ww ingaande per +/- 1 februari 2006;
- de schadeloosstelling C=1,25 gebaseerd is op 100% van mijn reguliere bruto salaris;
- er een akkoord bereikt wordt over het getuigschrift (Nederlands en Duits - ik zal hiervoor een tekstvoorstel doen);
- het pensioenfonds bijgestort wordt.
Ervan uitgaande dat alle overige reeds genoemde punten zond er meer zullen worden afgehandeld, (...)"
(vii) Op 16 december 2005 hebben de gemachtigden van partijen telefonisch contact met elkaar gehad. Naar aanleiding hiervan verzond de gemachtigde van NDHK het volgende emailbericht aan zijn cliënte:
"(...) die Zielgerade, von der Sie sprachen, sieht anscheinend etwas anders aus als gestern erwartet. [Betrokkene 1] rief mich gerade an und teilte mir mit, dass seine Mandantin in Prinzip einverstanden ist. Sie will jedoch sicher wissen, dass die C=l,25 auf dem regulieren Gehalt von Euro 2.600,00 basiert sind und dass das Zeugnis positiv ist.
Wenn Sie damit einverstanden sind, stelle ich eine entsprechende Vereinbarung auf, so dass nächste Woche über den Inhalt des Zeugnisses gesprochen werden kann. (...)"
(viii) Bij brief van 19 december 2005 zond de gemachtigde van NDHK een concept vaststellingovereenkomst aan de gemachtigde van [eiseres]. Hij schreef daarbij ondermeer:
"(...) Zoals gebruikelijk wordt dit voorstel gedaan onder voorbehoud van alle rechten en zonder dat er in rechte een beroep op mag worden gedaan. Gaarne verneem ik of uw cliënte daarmee akkoord gaat. Tevens verzoek ik u mij een concept van het door uw cliënte opgestelde getuigschrift te sturen, zodat ik e.e.a. met cliënte kan overleggen. (...)
Volgens cliënte moet zij overigens in totaal 5,89 niet-genoten vakantiedagen vergoeden. Dit aantal is ook in de concept overeenkomst sub 11 opgenomen."
(ix) De gemachtigde van [eiseres] heeft op 22 december 2005 aan NDHK een concept getuigschrift doen toekomen en geschreven:
"Het concept vaststellingovereenkomst heb ik aan cliënte doorgeleid en wacht nu op haar reactie, met name t.a.v. de berekening van de hoogte van de vergoeding en de vakantiedagen. (...)
Zelf heb ik opgemerkt dat er geen vervalbepaling is opgenomen t.a.v. een concurrentiebeding (of bestaat dit niet tussen partijen?) en volledigheidshalve zou ik opgenomen willen hebben dat onder de reguliere afrekening ook dient te worden begrepen eventuele afstortings/backserviceverplichtingen m.b.t. het pensioen van cliënte. (...)"
Bij faxbericht van 23 december 2005 voegde hij daar aan toe:
"Aansluitend op mijn faxbericht van gisteren kan ik ook nog de opmerkingen(...) van mijn cliënte berichten.
- Haar functie is projectleidster i.p.v. projectmedewerkster;
- Bij de berekening van de vergoeding is geen rekening gehouden met haar jaarlijkse gratificatie van een halve maand extra, zodat de schadeloosstelling niet € 28.080,- is maar € 29.250,-;
- Volgens de bijlage bedraagt het aantal nog openstaande vakantiedagen 7,89 i.p.v. 5,89;
- Cliënte ziet graag haar academische titel drs. opgenomen bij haar naam.
Inmiddels heb ik in arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding gezien, zodat het verval van deze bepaling inderdaad nog moet worden opgenomen. (...)"
(x) Bij brief reageerde NDHK bij faxbericht van 23 december 2005 van haar gemachtigde als volgt:
"Naar aanleiding van uw faxbericht van heden kan ik u als volgt berichten:
1. Ik ga er vanuit dat er geen problemen zijn met de vermelding van de functie projectleidster. Heeft deze wens betrekking op de overeenkomst?
2. Ik heb slechts instructies om een bedrag ad € 28.080,00 aan te bieden;
3. In verband met de afwezigheid van uw cliënte zonder bericht op 11 en 12 oktober 2005 bedraagt het aantal nog openstaande vakantiedagen 5,89 dagen.
4. Ik ga ervan uit dat er geen problemen zijn om de academische titel van uw cliënte op te nemen. Waar wenst u deze op te nemen? In de overeenkomst?
5. De Duitse tekst van het getuigschrift is akkoord. De Nederlandse versie is met uitzondering van de op de ingesloten versie doorgehaalde woorden eveneens akkoord.
6. Cliënte wenst geen afstand te doen van het afgesproken concurrentiebeding."
(xi) Bij faxbericht van 27 december 2005 liet de gemachtigde van NDHK aan [eiseres] weten dat zij alle verplichtingen met betrekking tot de oudedagvoorziening op tijd was nagekomen en tot en met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal nakomen.
(xii) Bij faxbericht van 29 december 2005 reageerde de gemachtigde van [eiseres] als volgt:
"(...) Kunt u voor de goede orde nog specificeren vanaf welke datum er door uw cliënte een pensioenvoorziening ten gunste van mijn cliënte is opgebouwd? Volgens de informatie die Aegon aan mijn cliënte heeft verstrekt zou deze namelijk te laat zijn gestart.
Voorts wenst cliënte een goede uitvoering van de beëindigingsovereenkomst zoals deze tussen ons is gesloten, doordat ik telefonisch namens cliënte het aanbod van 9 december jl. heb aanvaard.
In casu betekent dit dat de nog uit te betalen vakantiedagen een totaal bedraagt van 7,89 (...) en in de schadeloosstellingvergoeding de kerstgratificatie dient te worden betrokken (...), derhalve een bedrag van € 29.500.-."
(xiii) In antwoord waarop NDHK bij faxbericht van 29 december 2005 van haar raadsman liet weten:
"(...) heb ik de informatie ontvangen dat uw cliënte blijkbaar op eigen wens niet direct vanaf het begin van haar werkzaamheden was aangesloten bij de collectieve oudedagsvoorziening van cliënte. Sedert het tijdstip, dat uw cliënte heeft verklaard aangesloten te willen worden bij deze verzekering, zijn volgens cliënte alle premies betaald. (...) Cliënte bevestigt tevens haar aanbod 5,89 niet opgenomen vakantiedagen te vergoeden."
(xiv) Op 4 januari 2006 heeft NDHK de kantonrechter verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding. In haar verweerschrift heeft [eiseres] een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met C=2 gevorderd. Bij de mondelinge behandeling heeft zij zich beroepen op een tussen partijen bestaande vaststellingsovereenkomst.
(xv) Bij beschikking van 9 maart 2006 heeft de kantonrechter de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 april 2006 onder toekenning aan [eiseres] van een vergoeding ten laste van NDHK ter hoogte van € 23.500,- bruto (kantonrechtersformule C=l). De kantonrechter overwoog in die beschikking onder meer:
"(...)
2. Primair heeft [eiseres] ten verwere aangevoerd dat zij nog immer arbeidsongeschikt is en dat mitsdien de arbeidsovereenkomst niet behoort te worden ontbonden. De kantonrechter heeft evenwel vastgesteld dat aannemelijk te achten is dat de huidige arbeidsongeschiktheid van [eiseres] tenminste voor een substantieel deel situationeel is. Er is sprake van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding tussen NDKvK(2) en [eiseres]. (...)
6. De conclusie is dat beide partijen hun over en weer geuite verwijten niet, althans niet genoegzaam aannemelijk hebben kunnen maken. Te vermelden is daarbij dat het verwijt van [eiseres] dat NDKvK in strijd handelde met afspraken die in december 2005 gemaakt werden, strekkende tot een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de kantonrechter niet verifieerbaar is: er is omtrent die regeling niets inhoudelijks gesteld, er zijn geen stukken dienaangaande overgelegd (...) terwijl NDKvK betwist dat er reeds een volledige wilsovereenstemming bestond. Gelet hierop zij derhalve uitdrukkelijk vermeld dat de stelling van [eiseres] niet betrokken is bij de vaststelling van de vergoeding en dat eventuele aanspraken met betrekking tot de gestelde beëindigingovereenkomst in een bodemprocedure aan de orde kunnen worden gesteld alwaar uitgebreide bewijslevering mogelijk is. (...)"
1.2 Voor zover in cassatie relevant, heeft [eiseres] (de rechtsvoorgangster van) NDHK gedagvaard en gevorderd dat zij wordt veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst zoals door [eiseres] nader gespecificeerd, tot afgifte van een specificatie van de eindafrekening onder last van een dwangsom en tot betaling van een bedrag van € 13.248,44 aan aanvullende schadevergoeding. Bij (eind)vonnis van 18 juni 2007 heeft de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton (locatie 's-Gravenhage) de vorderingen van [eiseres] gedeeltelijk toegewezen en NDHK (onder andere) veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 5.750,-- ter zake van resterende schadeloosstelling.
1.3 NDHK heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Het hof heeft bij arrest van 8 september 2009 het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
1.4 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 16 november 2009 tijdig cassatieberoep ingesteld. NDHK heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.(3)
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het uitgebreide middel richt zich met een zestal onderdelen tegen rov. 2.3 en 2.4 (alsmede de slotsom in rov. 2.5 en het dictum). Onderdeel 2.7 bevat geen zelfstandige klacht.
2.2 Onderdelen 2.1 t/m 2.4 en 2.6 zijn gericht tegen rov. 2.3, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsrelatie is tot stand gekomen.
2.3.1 In de eerste volzin van rov. 2.3 oordeelt het hof dat partijen 'met hun eind 2005 gevoerde onderhandelingen hebben beoogd de arbeidsovereenkomst door een allesomvattende vaststellingsovereenkomst te doen eindigen op zodanig wijze dat daarmee alle tussen hen bestaande geschilpunten zouden zijn opgelost.'
2.3.2 Het hof concludeert in rov. 2.3 vervolgens: '[h]oewel partijen (...) elkaar op een aantal hoofdlijnen hadden gevonden, was van zodanig overeenstemming dat van een allesomvattende regeling sprake was, althans een zodanige overeenstemming dat de eventuele leemtes konden worden opgevuld aan de hand van bedoelingen van partijen en de wet nimmer sprake (...)'. Het baseert dit oordeel op de discussie over (i) de hoogte van de pensioenverplichtingen (de vraag of [eiseres] ook aanspraak had op pensioenopbouw over de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2003), (ii) de exacte hoogte van de ontbindingsvergoeding, (iii) het aantal uit te betalen vakantiedagen en (iv) het al dan niet vervallen van het concurrentiebeding, waarbij het hof met name de hoogte van de vergoeding, de pensioenkwestie en het concurrentiebeding niet als ondergeschikte punten kenschetst. Bij dit oordeel acht het hof voorts van belang dat [eiseres] niet direct nadat zij kennis had genomen van het ontbindingsverzoek zich in haar verweerschrift heeft beroepen op de vaststellingsovereenkomst.
2.4 Alvorens het middel te bespreken, stel ik het volgende voorop. Hoewel aanbod en aanvaarding blijkens artikel 6:217 BW Pro model staan voor de totstandkoming van een overeenkomst, is de uiteindelijke maatstaf of partijen (erop hebben mogen vertrouwen dat zij) wilsovereenstemming hebben bereikt.(4) Daarbij is denkbaar dat tussen hen over bepaalde punten of hoofdlijnen overeenstemming wordt bereikt, terwijl andere punten nog open staan. Of dan reeds van het bestaan van wilsovereenstemming ten aanzien van een (romp)overeenkomst kan worden gesproken, hangt af van de bedoeling van partijen. Het feit dat partijen het eens zijn over de essentialia van de (beëindigings)overeenkomst hoeft daarom nog niet te betekenen dat zij op dat moment al een overeenkomst hebben bereikt.(5)
2.5 Het middel komt er in de kern op neer dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het leerstuk van aanbod en aanvaarding ex artikel 6:217 jo Pro. 3:33 jo. 3:37 BW. Ingevolge dit leerstuk, zo zet het middel in onderdeel 2.1, aanhef en sub i uiteen, leidt de aanvaarding van een aanbod tot een overeenkomst waarvan nakoming kan worden gevorderd. In casu is (aldus het middel) op 9 december 2005 een aanbod gedaan, dat op 16 december 2005 is aanvaard, hetgeen ex artikel 149 Rv Pro vast is komen te staan.
2.6 Naar mijn mening kan deze klacht niet slagen. Gezien het door het hof in rov. 2.3 voorop gestelde uitgangspunt, dat het de bedoeling van partijen was om ten aanzien van al hun geschilpunten overeenstemming te bereiken (waarbij het hof overigens nog de mogelijkheid open laat dat deze overeenstemming leemtes zou bevatten die aanvulling zouden behoeven), kan niet gezegd worden dat het hof het leerstuk van aanbod en aanvaarding - of meer in het algemeen: de wilsvertrouwensleer ten aanzien van de totstandkoming van overeenkomsten - op onjuiste wijze heeft toegepast. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarom slaagt ook de klacht over schending van artikel 149 Rv Pro (p. 9 van het middel) niet. Voor zover medio december 2005 overeenstemming bestond tussen partijen, was dat geen overeenstemming die voldeed aan het genoemde uitgangspunt.
2.7 Als ik het goed zie, richt het middel geen klacht tegen het bij 2.3.1 bedoelde uitgangspunt, dat partijen een alomvattende regeling beoogden. Voor zover het middel echter ook de juistheid van dit uitgangspunt zou beogen te bestrijden door aan te voeren dat partijen op 15-16 (of althans 19) december 2005 al voldoende overeenstemming hadden bereikt, dient het m.i. eveneens te falen. Dat het hof dit uitgangspunt hanteert, getuigt immers niet van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag wanneer tussen onderhandelende partijen een overeenkomst tot stand komt. Daarom kan het hof hetgeen zich tussen partijen heeft afgespeeld (medio december 2005), beoordelen in het licht van dit uitgangspunt.
2.8 In het verlengde van voornoemde klachten valt uit onderdeel 2.1 sub i (zie onder b (2e gedachtestreepje), onder c (4e gedachtestreepje), onder d (6e gedachtestreepje) en bovenaan p. 8 van de cassatiedagvaarding) alsook uit onderdeel 2.2 sub i op p. 16 en 17 van de cassatiedagvaarding en onderdeel 2.4.1 bovenaan p. 22 van de cassatiedagvaarding af te leiden de stelling van het middel dat de punten waarover partijen na 16 december 2005 (althans 19 december 2005) nog in discussie waren slechts ter uitvoering van de reeds gemaakte afspraken waren en (zo begrijp ik het middel) niet afdoen aan de reeds op 16 december 2005 totstandgekomen overeenkomst.
Het hof heeft ten aanzien van deze punten echter geoordeeld dat omdat partijen hierover nog in discussie waren, er geen overeenkomst tot stand was gekomen. Het hof was dan ook kennelijk van oordeel dat de discussie tussen partijen niet slechts op een uitvoering van reeds gemaakte afspraken zag, maar dat deze discussie afspraken betrof waar partijen 'nog niet uit' waren, terwijl zij volgens het hof een allesomvattende regeling beoogden. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voorts als feitelijk van aard voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.9 Het oordeel van het hof is, anders dan het middel in onderdeel 2.1, aanhef en sub ii betoogt, evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof baseert zijn oordeel dat geen sprake was van overeenstemming ten aanzien van alle geschilpunten op de bij 2.3.2 genoemde omstandigheden, met name het feit dat partijen nog in discussie waren over de hoogte van de pensioenverplichtingen, de exacte hoogte van de ontbindingsvergoeding en over het al dan niet vervallen van het concurrentiebeding. Door deze omstandigheden in aanmerking te nemen en aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, heeft het hof niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd geoordeeld.
Evenmin heeft het hof verzuimd in te gaan op de stellingen die door het middel als essentieel worden gekwalificeerd; onderdeel 2.1 sub ii (onderaan p. 9 en bovenaan p. 10 van de cassatiedagvaarding) verwijst hier naar de in onderdeel 2.1 sub i onder a t/m d aangehaalde stellingen van [eiseres]. [Eiseres] komt op basis daarvan tot de conclusie dat op 16 december 2005 (althans 19 december 2005) een overeenkomst tot stand was gekomen en dat nadien slechts sprake was van het door partijen aan deze overeenkomst uitvoering geven. Mijns inziens betrekt het hof deze stellingen van [eiseres] in zijn oordeel door, onder verwijzing naar de onder rov. 1.7 tot en met 1.9 opgenomen faxberichten (hierboven bij 1.1 sub (viii) t/m (x) weergegeven), te overwegen dat partijen elkaar op een aantal hoofdlijnen hadden gevonden. Blijkens de inhoud van deze faxberichten hadden partijen inderdaad al op een aantal punten overeenstemming bereikt, maar het hof heeft - anders dan [eiseres] - dit onvoldoende geoordeeld om een overeenkomst aan te nemen. Het hof heeft dan ook, hoewel het tot een andere conclusie komt, de stellingen van [eiseres] niet ongemotiveerd gepasseerd.
2.10 Het middel formuleert vervolgens sub 2.2 t/m 2.4 en 2.6 een aantal aanvullende klachten. Zij variëren op hetgeen hiervoor reeds aan de orde is gesteld. Wordt aangenomen, dat het hof het bij 2.3.1 bedoelde uitgangspunt kon hanteren en zijn beslissing in het licht van dat uitgangspunt genoegzaam heeft gemotiveerd, dan stuiten ook de overige klachten van de onderdelen 2.2 t/m 2.4 en 2.6 m.i. daarop af. Ik licht dat hieronder voor de goede orde nog toe. Daarbij zal ik, waar mogelijk, de klachten gezamenlijk behandelen.
2.11 Ook in onderdeel 2.2 aanhef en sub i en onderdeel 2.4.2 onder i klaagt het middel dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van artikel 6:217 BW Pro, maar dan toegespitst op de 'leer van de essentialia', het Haviltex-criterium, de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden ex artikel 25 Rv Pro en artikel 149 Rv Pro. Het middel betoogt dat met de aanvaarding door [eiseres] op 16 december 2005 (althans 19 december 2005) van het door NDHK op 9 december 2005 gedane aanbod overeenstemming tussen partijen bestond omtrent alle essentialia van de overeenkomst, zodat ex artikel 6:217 BW Pro een overeenkomst was ontstaan.
Met deze klacht gaat het middel voorbij aan de vaststelling door het hof dat het de bedoeling van partijen was om ten aanzien van al hun geschilpunten - en derhalve niet slechts ten aanzien van de essentialia - overeenstemming te bereiken en dat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat hier geen sprake van was.
Het gegeven dat de onderhavige overeenkomst een vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 BW Pro betrof (onderdeel 2.2 sub i (2e gedachtestreepje)), doet aan deze vaststelling door het hof niet af. Immers, aannemelijk is dat juist met een vaststellingsovereenkomst partijen beogen om aan al hun geschilpunten een einde te maken.
Het middel klaagt voorts dat het hof buiten het leerstuk van de essentialia ex artikel 6:217 BW Pro is getreden door (aldus het middel) punten die een uitwerking van reeds overeengekomen punten waren, als essentialia van de overeenkomst aan te merken (onderdeel 2.2 sub i bovenaan p. 16 van de cassatiedagvaarding). Gezien eerdergenoemde vaststelling heeft het hof echter zijn oordeel juist niet beperkt tot de essentialia van de overeenkomst: het hof heeft onderzocht of partijen over álle geschilpunten overeenstemming hadden. Het middel mist met deze klacht dan ook feitelijke grondslag.
Het middel werkt zijn beroep op het Haviltex-criterium en op artikel 25 Rv Pro verder nauwelijks uit en ik zie, mede gelet op het voorgaande, ook geen aanleiding om aan te nemen dat het hof dit criterium en dit artikel onjuist heeft toegepast.
Het oordeel van het hof is ten slotte, zoals hierboven bij 2.9 al uiteengezet, niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd (onderdeel 2.2 sub ii).
2.12 In onderdeel 2.3 klaagt het middel dat het hof in strijd met artikel 166 Rv Pro het bewijsaanbod van [eiseres] ongemotiveerd heeft gepasseerd. Het bewijsaanbod van [eiseres] op p. 20 van de MvA tevens houdende MvG in het incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis (hierna: MvA) had (aldus het middel) betrekking op het moment van aanvaarding door [eiseres] op 16 december 2005 (althans 19 december 2005) van het aanbod van NDHK van 9 december 2005 en daarmee op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen nu toen overeenstemming was bereikt over de essentialia van de overeenkomst. Dit bewijsaanbod had, zo betoogt het middel, tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het middel miskent hiermee echter wederom de vaststelling door het hof dat partijen overeenstemming ten aanzien van al hun geschilpunten beoogden. De door [eiseres] te bewijzen aangeboden feiten zouden onverlet laten de punten waarover partijen nog in discussie waren, welke punten volgens het hof aan het aannemen van een overeenkomst in de weg stonden. Aldus faalt de klacht wegens een gebrek aan belang.
2.13 Het middel klaagt in onderdeel 2.4 dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt ter zake van artikel 149 Rv Pro. De klacht in onderdeel 2.4.1 begrijp ik aldus dat volgens het middel het hof ex artikel 149 lid 2 Rv Pro had moeten uitgaan van het feit van algemene bekendheid dat een eindafrekening in het kader van een beëindigingsregeling tegen finale kwijting de werkgever er wettelijk toe verplicht eventuele resterende pensioenafstortingsverplichtingen te voldoen en dat gelet hierop het hof de pensioenkwestie tussen partijen niet als nog openstaand discussiepunt had mogen aanmerken.
De klacht faalt. Het feit de werkgever een pensioenafstortingsverplichting heeft, staat er uiteraard niet aan in de weg dat tussen partijen verschil van mening kan ontstaan over de omvang van deze verplichting. Indien zou zijn geoordeeld dat partijen een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten, zou aan dat oordeel niet af (hoeven) doen dat nadien een discussie ontstaat over de omvang van de afstortingsverplichting. In zoverre heeft het middel gelijk. Maar indien nog de vraag is of partijen een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten, kan het feit dat een discussie ontstaat over de omvang van de afstortingsverplichting óók bijdragen aan het oordeel, dat nog geen overeenstemming is bereikt over de beëindigingsovereenkomst.
2.14 In onderdeel 2.4.2 verwijst het middel naar de stelling van [eiseres] dat de discussie tussen partijen omtrent het al dan niet vervallen van het concurrentiebeding een punt betrof waarover partijen slechts in onderhandeling waren in aanvulling op de reeds gemaakte afspraken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat dit punt niet afdoet aan het feit dat tussen partijen reeds een beëindigingsovereenkomst was gesloten. Door desondanks het concurrentiebeding als een nog openstaand discussiepunt aan te merken, heeft het hof (zo klaagt het middel) artikel 149 Rv Pro miskend.
Het middel faalt, omdat het met deze klacht wederom voorbijgaat aan de vaststelling door het hof dat partijen al hun geschilpunten beoogden op te lossen, zodat de discussie omtrent het concurrentiebeding aan het aannemen van een overeenkomst in de weg kan staan. De betreffende overwegingen van het hof zijn evenmin onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, zodat de klachten op deze grond niet kunnen slagen.
2.15 Onderdeel 2.6/2.6.1 ziet op de overweging in rov. 2.3, dat [eiseres] zich in haar verweer tegen het inhoudelijke ontbindingsverzoek van NDHK niet op de beweerdelijke vaststellingsovereenkomst heeft beroepen en zelfs een hogere C-factor heeft gevorderd dan hetgeen partijen hadden besproken. Het hof is van oordeel dat [eiseres] hiermee de schijn heeft gewekt dat tussen partijen geen overeenstemming was bereikt. Het middel klaagt dat dit oordeel van het hof onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd gelet op de door [eiseres] in dit verband aangevoerde stellingen. [eiseres] heeft namelijk gesteld, aldus onderdeel 2.6.1, dat NDHK door een inhoudelijk ontbindingsverzoek in te dienen zich niet als een goed werkgever had gedragen en dat [eiseres] daarom genoodzaakt was geweest om een C-factor van 2 te vorderen. Volgens het middel is dit niet van belang voor de vraag of partijen reeds een beëindigingsovereenkomst hadden gesloten.
De klacht faalt. Omdat het hof al heeft geconcludeerd dat gezien de openstaande discussiepunten er nog geen alomvattende overeenkomst was gesloten, dient de door onderdeel 2.6/2.6.1 bestreden overweging kennelijk als een overweging ten overvloede. De houding van [eiseres] in de ontbindingsprocedure bevestigt het hof in zijn reeds bereikte oordeel. Het middel heeft dan ook geen belang bij deze klacht.
Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Waar discussie bestaat over de vraag of tussen partijen een overeenkomst van een bepaalde inhoud is gesloten, kan voor het antwoord op die vraag mede van belang zijn hoe een partij reageert wanneer haar wederpartij zich gedraagt op een wijze die niet strookt met het bestaan van die overeenkomst. Daarom is niet onbegrijpelijk, dat het hof betekenis toekent aan de opstelling van [eiseres] in de ontbindingsprocedure. In de ontbindingsprocedure heeft de vraag of een beëindigingsovereenkomst was gesloten kennelijk niet centraal gestaan; vgl. de MvA nr. 2.12, waarnaar het middel verwijst, alsmede rov. 1.6-1.7 van het eindvonnis van 18 juni 2007 van de rechtbank. De Kantonrechter heeft daarover dan ook geen beslissing genomen, zoals het hof in rov. 1.14 vermeldt. Dat het hof in een en ander een bevestiging van zijn oordeel leest, is daarom niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af, dat aan de opstelling van [eiseres] in de ontbindingsprocedure mogelijk ook een andere gedachtegang ten grondslag kan worden gelegd (CvR nr. 27 en MvA nr. 2.11).
2.16 Onderdeel 2.5/2.5.1 betreft de pensioensituatie in de jaren 2001 en 2002.
2.17 Niet in geschil is, dat NDHK vanaf 1 januari 2003 pensioen heeft afgedragen en niet over 2001 en 2002; zie MvA p. 21; s.t. zijdens NDHK nr. 19. Wel in geschil was of NDHK ook in 2001 en 2002 pensioen diende af te dragen.
2.18 In hoger beroep heeft [eiseres], na vermeerdering van eis, als onderdeel van haar vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst onder meer gevorderd, kort gezegd, het verschaffen van een reguliere eindafrekening, inhoudende het voldoen van achterstallige pensioenbijdragen over 2001 en 2002 (sub 2) en het verschaffen van bewijs daarvan (sub 3); zie de eis sub I, vierde gedachtestreepje, onder 2 en 3 op p. 24-25 van de MvA en de duiding die het hof daaraan in rov. 2.1 heeft gegeven. Deze vordering is door het hof afgewezen, omdat er naar zijn oordeel geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen (rov. 2.3, slot).
2.19 In rov. 2.4 beoordeelt het hof de vordering onder II (veroordeling tot afgifte van de eindafrekening op straffe van verbeurte van een dwangsom). Deze vordering - die dus kennelijk niet is gebaseerd op het bestaan van de vaststellingsovereenkomst - ziet, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, nog (slechts) op het bewijs dat aan de door [eiseres] gestelde pensioenverplichtingen over de periode 1 januari 2001 tot 1 januari 2003 is voldaan. Deze overweging moet worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 2.1, waarin het hof overweegt dat [eiseres] met haar incidentele grief opkomt tegen de afwijzing van de dwangsom ter zake van het verstrekken van bewijs dat NDHK aan haar pensioenverplichtingen jegens [eiseres] heeft voldaan.
2.20 Hierover overweegt het hof: '[d]at NDHK enige pensioenverplichting heeft over de periode 1 januari 2001 tot 1 januari 2003 is door haar gemotiveerd ontkend. Gelet op deze gemotiveerde betwisting heeft [eiseres] te weinig gesteld om te oordelen dat van een pensioenverplichting over die periode sprake was. Het gevorderde onder II zal daarom worden afgewezen wegens gebrek aan belang.'
2.21 Het middel klaagt dat onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd het oordeel van het hof, kort gezegd, dat [eiseres] te weinig heeft gesteld.
Het middel geeft aan dat [eiseres] heeft gesteld dat onder de reguliere eindafrekening waarmee zij bij e-mail van 15 december 2005 akkoord was gegaan, mede dient te worden verstaan het verschaffen van een overzicht waaruit blijkt dat en hoeveel de NDHK ten behoeve van [eiseres] aan pensioen heeft opgebouwd vanaf 1 januari 2001.
Het middel geeft voorts aan dat [eiseres] heeft verwezen naar de door haar overgelegde collectieve pensioenregeling, waarop zij zich heeft beroepen, en waarvan de inhoud door NDHK niet is betwist; NDHK heeft bij MvG nr. 29 slechts gesteld dat sprake is van een vrijwillige pensioenregeling, doch dit gaat niet meer op gelet op het in rechte komen vast te staan van de inhoud van de collectieve pensioenregeling.
2.22 Het gaat om het tweede argument van het middel. Het eerste berust immers op de verworpen stelling dat er een vaststellingsovereenkomst is gesloten.
Zoals het middel aanvoert, heeft [eiseres] bij MvA nr. 2.19 gesteld dat NDHK op grond van de - als productie 21 bij CvR overgelegde en door [eiseres] bij MvA nr. 2.19 geciteerde - collectieve pensioenregeling gehouden was om vanaf 1 januari 2001 ten behoeve van [eiseres] een pensioenregeling te treffen en dat uit deze regeling niet voortvloeit dat deze vrijwillig is. Op 1 januari 2001 was [eiseres] namelijk, zo heeft zij uiteengezet, conform de door de pensioenregeling voor deelname gestelde eis één jaar in vaste dienst.(6) [eiseres] heeft deze stellingen herhaald en nogmaals toegelicht in haar MvA onder "Aanvulling - vermeerdering - van eis" (p. 20 en 21).
NDHK heeft zich op het standpunt gesteld dat deelname aan de regeling vrijwillig is (MvG nr. 29). In de CvD nr. 13 stelt NDHK dat zij medewerkers die niet meededen aan de regeling, zoals [eiseres], ieder jaar heeft gevraagd of zij wensten deel te nemen en dat [eiseres] eerst in 2002 heeft aangegeven per 1 januari 2003 te willen deelnemen. Kennelijk ter nadere adstructie hiervan stelt NDHK in haar MvA in incidenteel appel tevens van antwoord op vermeerdering van eis, sub 3-9 en 14, onder meer dat de collectieve pensioentoezegging een aanbod is, dat de arbeidsovereenkomst geen pensioenregeling bevat, dat die ook niet krachtens een CAO deel is geworden van de arbeidsovereenkomst en dat [eiseres] niet heeft gesteld dat voor 1 januari 2003 een pensioenovereenkomst is gesloten. Sub 12 stelt NDHK bij haar bespreking van de incidentele grief, dat [eiseres] belang mist bij haar vordering omdat vast staat dat NDHK na 1 januari 2003 pensioen heeft afgedragen en omdat zij heeft gesteld voor die datum daartoe niet verplicht te zijn geweest.
2.23 Het oordeel van het hof houdt niet in, dat de stellingen van [eiseres] als zodanig onvoldoende waren om het bestaan van een pensioenverplichting over 2001 en 2002 aan te nemen. Het hof acht deze stellingen onvoldoende gelet op de gemotiveerde betwisting door NDHK. Het oordeel in rov. 2.4 houdt dus in dat de vordering onder II (louter) op basis van de stellingen van [eiseres], gezien de betwisting daarvan, (nog) niet kan worden toegewezen. Dat oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Gezien de betwisting door NDHK kan inderdaad niet zonder meer worden aangenomen dat er over 2001 en 2002 al een pensioenafdrachtverplichting bestond.(7) Gezien de aard van de vordering onder II en hetgeen al vast stond over de pensioenafdracht vanaf 1 januari 2003, kon het hof in het verlengde hiervan ook oordelen, dat het gevorderde onder II bij gebrek aan belang moet worden afgewezen. Onderdeel 2.5/2.5.1 faalt daarom.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In rov. 1.1 vermeldt het hof kennelijk abusievelijk dat [eiseres] in dienst is getreden bij '[eiseres]'.
2 NDHK heette voorheen Nederlands-Duitse Kamer van Koophandel (NDKvK). Zie CvD d.d. 22 januari 2007.
3 De procesdossiers zijn niet compleet. Zie het dossier van NDHK voor de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident in eerste aanleg van 26 juli 2006, het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht van 23 augustus 2006, het (tussen)vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton van 26 maart 2007, de conclusie van antwoord in cassatie van 16 april 2010 en de conclusie van dupliek in cassatie van 10 december 2010. Zie het dossier van [eiseres] voor de pleitnotities namens [eiseres] van 22 mei 2007 en het vonnis (incl. p. 5) van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton (locatie 's-Gravenhage) van 18 juni 2007.
4 Losbl. Verbintenissenrecht I (Y.G. Blei Weissmann), Artikel 217 lid Pro 1, aant. 8-9.
5 Losbl. Verbintenissenrecht I (Y.G. Blei Weissmann), Artikel 217-227.II, aant. 9.1; F.B.J. Grapperhaus e.a. (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 164; W.L. Valk in: Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 79.
6 De collectieve pensioenregeling luidt op dit punt als volgt: "Bij de Nederlands-Duitse Kamer van Koophandel [...] geldt als deelnemer iedere werknemer die op 1 januari van enig jaar tenminste 1 jaar in Nederland in vaste dienst is van de NDKVK [...]" In de cassatiedagvaarding (bovenaan p. 26) en in de memorie van antwoord (onder 2.19) wordt de collectieve pensioenregeling kennelijk abusievelijk niet helemaal juist geciteerd: "1 jaar" ontbreekt.
7 Of dat het geval is, zou dus moeten worden uitgezocht. Het hof heeft niet geoordeeld, dat de stellingen van [eiseres] als zodanig of in het licht van de betwisting door NDHK onvoldoende waren om [eiseres] tot het bewijs ervan toe te laten, maar het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien bewijs op te dragen. Deze kwestie is in cassatie niet aan de orde.