Conclusie
Nr. 09/05178
Mr. Aben
Zitting 7 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 14 december 2009 de verdachte ter zake van het "een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren (subsidiair 120 dagen hechtenis), waarvan 120 uren (subsidiair 60 dagen hechtenis) voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.A. Lucardie, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel laat zich niet gemakkelijk begrijpen. Het klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "verblijven" in artikel 197a Sr, doch licht in het geheel niet toe waaruit 's hofs onjuiste uitleg zou bestaan. De toelichting op het middel wijdt uit over de wetswijziging van (bedoeld zal zijn: ) 1 januari 2005 en het verschil in betekenis volgens de steller van het middel tussen enerzijds 'het behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland' (i.e. de huidige redactie van artikel 197a, tweede lid Sr) en anderzijds 'het behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland' (i.e. de redactie van artikel 197a, eerste lid Sr vóór 1 januari 2005).
Ik vraag me dan ook af of het middel voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Anderzijds laat het middel zich wellicht beter begrijpen indien het wordt gelezen in samenhang met het tweede middel, dat klaagt over grondslagverlating. Ik kies er voor om beide middelen gezamenlijk te bespreken.
3.2. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 197a Sr, zodat moet worden aangenomen dat de bewoordingen ervan zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:
"dat hij in de periode van 14 november 2006 tot en met 7 maart 2007 te 's-Gravenhage [betrokkene 1] die wederrechtelijk in Nederland verbleef uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij, verdachte ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, aan die persoon een kamer, althans enige woonruimte, verhuurd (gelegen aan het adres [a-straat 1] te 's-Gravenhage), althans tegen betaling enige verblijfsaccommodatie aangeboden."
De hiervoor in de bewezenverklaring gecursiveerde passage "behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf in Nederland" is niet volstrekt gelijkluidend aan de passage die in de tenlastelegging op die plaats was opgenomen. Die passage luidde in de tenlastelegging: "behulpzaam is geweest bij het verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland". Het hof heeft van deze passage derhalve deels vrijgesproken, alsmede het woord "verblijven" vervangen door "verschaffen van verblijf"
3.3. Tot 1 januari 2005 luidde het eerste lid van artikel 197a Sr:
Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
Met ingang van 1 januari 2005(1) luidt artikel 197a, tweede lid Sr:
Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
De Memorie van Toelichting bevat onder meer de volgende passages:
"De totstandkoming van richtlijn en kaderbesluit leidt tot aanpassing van artikel 197a Sr. op een viertal punten. In de eerste plaats wordt het bestanddeel "winstbejag" geschrapt bij hulp bij illegale binnenkomst en doorreis. Dit bestanddeel blijft dus gehandhaafd bij hulp bij illegaal verblijf. Daartoe wordt het huidige eerste lid verdeeld over een eerste lid (illegale binnenkomst en doorreis) en derde lid(2) (illegaal verblijf)."(3)
"In de richtlijn inzake mensensmokkel wordt onderscheiden tussen hulp bij illegale binnenkomst en doorreis enerzijds en hulp bij illegaal verblijf anderzijds. Het eerste is - grensoverschrijdende - mensensmokkel. Schrapping van het bestanddeel "winstbejag" voor die vorm van mensensmokkel komt de aanpak ervan ten goede. Door handhaving van dit bestanddeel bij hulp bij illegaal verblijf geeft de wetgever aan dat zulks alleen strafwaardig is, als gehandeld is uit winstbejag. De aanpak van hulp bij illegaal verblijf, waarbij de hulpverlener uit is op financieel voordeel, leidt in de praktijk thans niet tot grote problemen."(4)
"Door het schrappen van het bestanddeel winstbejag voor hulp bij illegale binnenkomst is het huidige eerste lid verdeeld over een nieuw eerste lid (binnenkomst en doorreis) en derde lid (verblijf)."(5)
De Memorie van Antwoord bevat nog de volgende passage:
"Het voorgestelde artikel 197a, tweede lid, breidt het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van hulp bij illegaal verblijf uit tot alle EU-landen en de landen die zijn toegetreden tot het VN Protocol tegen mensensmokkel. Het huidige toepassingsbereik is beperkt tot Nederland en de zogenoemde Schengen-landen. (..)
Het bestanddeel winstbejag is gehandhaafd bij hulp bij illegaal verblijf. In zoverre is de bepaling ongewijzigd gebleven. Voor strafwaardige hulp bij illegaal verblijf zal dus ook in de toekomst het winstoogmerk bewezen moeten worden."(6)
3.4. Een toelichting op de wijziging in de omschrijving van hulpverlening bij wederrechtelijk verblijf zoekt men tevergeefs. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft beoogd de strafbaarheid van het verlenen van hulp bij de toegang (en thans ook transit) tot Nederland te ontkoppelen van het oogmerk van winstbejag. De strafbaarheid van hulp bij wederrechtelijk verblijf in Nederland is in zoverre echter ongewijzigd gebleven. Uit de wetsgeschiedenis kan geen enkele steun worden geput voor het in de middelen betrokken standpunt dat er een verschil in betekenis is tussen enerzijds het behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland (artikel 197a, tweede lid Sr) en anderzijds het behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland (artikel 197a, eerste lid Sr (oud)). De uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan het begrip 'behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland', bij arrest van 21 oktober 2003,(7) is m.i. onverkort van toepassing op de huidige redactie van het tweede lid van deze strafbepalingen.
3.5. Het voorgaande in aanmerking genomen stond het het hof vrij om de kennelijke verschrijving in de tenlastelegging te verbeteren en de bewezenverklaring toe te snijden op de vigerende wetstekst, zonder de betekenis van de tenlastelegging geweld aan te doen. Het hof heeft de grondslag van de tenlastelegging dus niet verlaten. Evenmin blijkt van een onjuiste uitleg van het begrip 'verblijven'. Indien ontvankelijk falen de middelen in elk geval.
4.1. Het derde middel bestrijdt de bewezenverklaring van de "wederrechtelijkheid" van het verblijf van [betrokkene 1].
4.2. In hoger beroep is ter terechtzitting van 30 november 2009 bepleit dat [betrokkene 1] ook vanaf 14 november 2006 rechtmatig in Nederland verbleef. De aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen waarop in cassatie moet worden gevaren zijn wat dit betreft niet bepaald helder. Indien men zich concentreert op de bewezenverklaarde periode (14 november 2006 - 7 maart 2007) roepen die aantekeningen meer vragen op dan zij beantwoorden. 's Hofs arrest maakt melding van door de raadsvrouw overgelegde bescheiden die van de IND afkomstig zouden zijn. In het correspondentiemapje van het hof heb ik inderdaad de klaarblijkelijk bedoelde bescheiden aangetroffen. Het betreffen:
- een brief van 26 oktober 2005 van advocaat mr. Haverkort aan [betrokkene 1], waarin zij een bespreking bevestigt over de mogelijkheden voor het aanvragen van een verblijfsvergunning en adviseert dat een dergelijke aanvraag zeker zinvol lijkt;
- een brief van de IND aan [betrokkene 1] van 12 juli 2006, waaruit volgt dat [betrokkene 1] op 16 maart 2006 een aanvraag verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'verblijf als vreemdeling die buiten schuld niet uit Nederland kan vertrekken' heeft ingediend en waarbij [betrokkene 1] wordt geïnformeerd over de door hem in te leveren bescheiden;
- brief van de IND van 18 januari 2008, waarin [betrokkene 1] wordt meegedeeld dat hij in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning voor de duur van in eerste instantie één jaar;
- brief van de IND van 4 juni 2008, waarin [betrokkene 1] wordt meegedeeld dat hij in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd;
- een schriftelijke mededeling van Vluchtelingenwerk Den Haag van 25 november 2009 dat [betrokkene 1] sinds 27 februari 2008 beschikt over een verblijfsvergunning regulier bepaalde tijd op grond van de speciale regeling 2007.
4.2. Het hof heeft in het bestreden arrest volstaan met de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] ten tijde van de bewezenverklaarde periode rechtmatig in Nederland verbleef. Onder de bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest tref ik als verklaring van een opsporingsambtenaar (bewijsmiddel 2) aan: "Na onderzoek bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst is gebleken dat de vreemdeling [betrokkene 1] onrechtmatig in Nederland verblijft." Waarom dat het geval zou zijn wordt niet uit de doeken gedaan. Dat had m.i. wel gemogen, aangezien het hof tevens heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] aan de verdachte heeft meegedeeld dat hij (op enig moment) in een asielprocedure zat. De verdachte heeft die mededeling bevestigd.
In de toelichting op het middel van cassatie wordt het pleidooi nog eens dunnetjes overgedaan.
4.3. Meer kan ik er niet van maken. Erg enthousiast over deze wijze van procederen word ik niet. 's Hofs bewijsconstructie en respons op het bewijsverweer overtuigen anderzijds ook niet bepaald. Met aarzeling wil ik het ervoor houden dat het derde middel tevens klaagt over de ontoereikendheid van 's hofs respons op een verweer dat is onderbouwd met bescheiden die afkomstig zijn van de IND. 's Hofs respons schiet in dat geval m.i. tekort. Een toereikende respons ligt evenmin besloten in 's hofs bewijsconstructie die, zoals gezegd, niet veel meer om het lijf heeft dan de mededeling dat de verdachte onrechtmatig in Nederland verblijft. Niet bepaald 'best evidence', afkomstig van de bron. Op die manier zijn veel bewijsconstructies te onderbouwen, maar enige overtuigingskracht gaat daarvan niet uit. Van wederrechtelijk verblijf is sprake indien het verblijf geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in art. 197a, tweede lid Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die tot het verblijf in het in die bepaling omschreven territorium aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen.(8) Indien op dit punt (wellicht niet al te helder, maar toch) gemotiveerd verweer is gevoerd kan het hof m.i. niet volstaan met een verklaring dat het verblijf in Nederland onrechtmatig is en de overweging dat het tegendeel niet aannemelijk is geworden.
4.4. Het middel slaagt.
5.1. Ten slotte klaagt het vierde middel over het bewijs van het bestanddeel "ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was".
5.2. Ook op dit punt is in hoger beroep verweer gevoerd. Het hof heeft niet uitdrukkelijk gerespondeerd op dit verweer. Of het hof daartoe verplicht was laat ik in het midden, aangezien geen klacht is geformuleerd over het ontbreken van een toereikende motivering van 's hofs afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Slechts de bewijsconstructie wordt in cassatie aan de orde gesteld.
5.3. Het geval van "ernstige redenen om te vermoeden dat het verblijf wederrechtelijk was" laat zich meer in abstracto omschrijven als grove schuld(9) aan eventuele onbekendheid met de wederrechtelijkheid van het verblijf.(10) Het hof heeft die voor strafbaarheid vereiste grove schuld klaarblijkelijk afgeleid uit de mededeling van [betrokkene 1] aan de verdachte dat hij, [betrokkene 1], in een asielprocedure zat.(11) [betrokkene 1] heeft de verdachte daarvan ook papieren laten zien.(12) Tenzij reeds die enkele mededeling een ernstig vermoeden van onrechtmatig verblijf zou moeten meebrengen heeft het hof m.i. te weinig vastgesteld om het bewijs van dat ernstige vermoeden van onrechtmatig verblijf te schragen. Mogelijk berustte de verblijfstitel van [betrokkene 1] op dat moment immers op artikel 8 onder Pro f Vreemdelingenwet 2000.
5.4. Ik meen dat het middel slaagt.
6. Het eerste en het tweede middel kunnen m.i. worden verworpen met een aan artikel 81 RO Pro te ontlenen motivering. Het derde en het vierde middel slagen. Ik heb geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve cassatie aanleiding zouden moeten geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, Stb. 2004, 645. Naast het resultaat van een evaluatie van voorafgaande wetgeving werd hiermee uitvoering gegeven aan internationale verplichtingen die voortvloeiden uit Richtlijn nr. 2002/90/EG van de Raad van de Europese Unie van 28 november 2002 tot omschrijving van hulpverlening bij illegale binnenkomst, doortocht en verblijf (PbEG L 328/17), alsmede uit het Kaderbesluit van de Raad van de Europese Unie nr. 2002/946/JBZ van 28 november 2002 tot versterking van het strafrechtelijk kader voor de bestrijding van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht en illegaal verblijf (PbEG L 328/1).
2 Na verval van de "humanitaire clausule" vernummerd tot het (huidige) tweede lid. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 11.
3 Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 7.
4 Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 8.
5 Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 16.
6 Kamerstukken I 2004/05, 29 291, nr. C, p. 2.
7 LJN AL3537.
8 Zie HR 15 januari 2008, LJN BA8499, NJ 2008/62; HR 15 januari 2008, LJN BA8497; HR 19 januari 2010, LJN BJ3573, NJ 2010/280 m.nt. Schalken; HR 19 januari 2010, LJN BJ3574; HR 9 maart 2010, LJN BJ3230; HR 9 maart 2010, LJN BJ3247, NJ 2010/530 m.nt. Reijntjes.
9 Met verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voor het reeds genoemde HR 9 maart 2010, LJN BJ3247, NJ 2010/530 m.nt. Reijntjes ontleen ik aan de Memorie van Toelichting de volgende passages over het bestanddeel "terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden" dat dat verblijf wederrechtelijk is: "De omschrijving vordert voor het overige niet altijd opzet: de behulpzaamheid zelf geschiedt uiteraard opzettelijk, maar dat opzet is niet vereist ten aanzien van het bestanddeel dat de overschrijidng van de buitengrenzen of het verblijf binnen die grenzen wederrechtelijk is. In dit opzicht kan ook culpa volstaan, hetgeen is aangegeven met de woorden dat <> bij de dader moeten hebben bestaan (..)." (Kamerstukken II 1991/92, 22 142, nr. 3, p. 11) en "Het bestanddeel is ten opzichte van de voorgestelde schuldvormen geheel gesubjectiveerd: de culpa of het strafbare opzet hebben rechtstreeks betrekking op de wederrechtelijkheid van het verblijf of de toegang." (Kamerstukken II 1991/92, 22 142, nr. 3, p. 12). In de Memorie van Antwoord wordt voorts nog opgemerkt: "Wij hadden er behoefte aan een uitdrukking te bezigen die pregnant doet uitkomen dat alleen grove schuld aanleiding tot strafrechtelijke aansprakelijkheid geeft. Daarom is het adjectief <> in de delictsomschrijving ingebracht." (Kamerstukken II 1991/92, 22 142, nr. 6, p. 21).
10 Voorwaardelijk opzet is vermoedelijk begrepen onder het 'weten' dat dat verblijf onrechtmatig is. Zie HR 9 maart 2010, LJN BJ3247, NJ 2010/530 m.nt. Reijntjes.
11 Bewijsmiddel 1 en 5. De mededeling van de verdachte: "Ik begrijp dat ik de fout ben ingegaan" acht ik niet bewijzend. Dat begrip is kennelijk pas achteraf gegroeid en zegt m.i. weinig tot niets over verdachtes gemoedstoestand ten tijde van het (voortdurende) delict.
12 Bewijsmiddel 1.