Conclusie
10/01685
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 17 juni 2011
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie nu de aangevoerde cassatieklachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
2. Partijen, verder: [eiseres] en [verweerder], zijn buren. Zij zijn eigenaar van aan elkaar grenzende percelen. [Eiseres] heeft in dit geding gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat de erfgrens tussen de twee percelen is als door het kadaster op 1 juni 2006 gereconstrueerd en zij heeft verwijdering gevorderd van het door [verweerder] gebouwde muurtje en de daaronder liggende fundering, welk muurtje blijkens bedoelde reconstructie gedeeltelijk op haar perceel staat. Volgens de veldwerktekening waarop het kadaster de kadastrale grens heeft gereconstrueerd, kruisen het omstreden muurtje en de kadastrale grens elkaar zodanig dat het muurtje vanaf de zijde van de straat tot ongeveer halverwege gedeeltelijk - afnemend van 16 tot 0 cm - op het perceel van [eiseres] staat. [Verweerder] heeft zich ten verwere beroepen op verkrijging van het strookje grond door verjaring.
Anders dan de rechtbank Maastricht die bij tussenvonnis van 2 mei 2007 oordeelde dat het beroep van [verweerder] op verkrijgende verjaring bij gebrek aan onderbouwing dient te worden verworpen en die bij eindvonnis van 4 juni 2008 heeft verklaard voor recht dat de eigendomsgrens tussen de erven overeenkomt met de kadastrale grens zoals deze door het kadaster is gereconstrueerd, heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 17 november 2009 het beroep van [verweerder] op verkrijgende verjaring gehonoreerd en de gevorderde verklaring voor recht afgewezen. Het hof achtte voldoende bewezen dat het stukje grond (in elk geval) sinds 1985 als plantenperk op het perceel van [verweerder] in gebruik en bezit is. Het hof oordeelde voorts dat [verweerder] en zijn rechtsvoorgangers het genoemde bezit te goeder trouw hebben uitgeoefend maar dat ook indien zulks niet geoordeeld zou kunnen worden [verweerder], door extinctieve verjaring ex art. 3:306 juncto Pro 3:105 BW juncto 73 Overgangswet nieuw BW de eigendom van het stukje grond heeft verkregen. Dit, nu [eiseres] eerst in juli 2006 de onderhavige vordering heeft ingesteld en sprake is van een onafgebroken bezit "sinds juli 1986" en nu niet is gebleken dat de verjaring op enig moment door [eiseres] is gestuit. Ik teken hierbij aan dat het hof kennelijk per abuis spreekt over "juli 1986" in plaats van over "1985" nu het hof voldoende bewezen achtte dat het stukje grond sinds 1985 als plantenperk op het perceel van [verweerder] in gebruik en bezit is.
3. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend. [Eiseres] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
4. Middelonderdeel 2 (middelonderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht) strekt ten betoge dat de rechtsvoorgangers en dus ook [verweerder] slechts een erfdienstbaarheid konden verkrijgen gelet op het bepaalde in art. 5:42 lid 1 en Pro 2 BW, aangezien die rechtsvoorgangers voor beplanting met heesters en heggen een ruimte van 50 cm vrij dienden te houden ten opzichte van de grenslijn.
Dit betoog faalt. Bij de beoordeling van het verweer van [verweerder] dat hij door verjaring eigenaar is geworden van het stukje grond gaat het niet om de vraag of het aan [verweerder] en zijn rechtsvoorgangers al dan niet op basis van een erfdienstbaarheid geoorloofd was om binnen een halve meter van de erfgrens beplanting te hebben, doch om de vraag of het hebben van beplanting op het stukje grond kan worden gekwalificeerd als bezit van dat stukje grond. In dat verband merk ik nog op dat het bij een erfdienstbaarheid waarop het middelonderdeel kennelijk doelt, gaat om een erfdienstbaarheid tot het hebben van bomen, heesters of heggen op eigen grond binnen de in art. 5:42 BW Pro bedoelde afstand van de erfgrens, en niet tot het hebben van beplanting op het buurerf.
5. Middelonderdeel 3, dat klaagt dat de in middelonderdeel 2 genoemde erfdienstbaarheid niet kan leiden tot bezit van de litigieuze strook grond door [verweerder], kan reeds niet tot cassatie leiden omdat het voortbouwt op middelonderdeel 2 en ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het in casu gaat om het bezit van een erfdienstbaarheid. Daarnaast gaat het middel uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 3:105 lid 2 BW Pro. Van een situatie als bedoeld in deze bepaling is in casu geen sprake.
6. Middelonderdeel 4, dat is gericht tegen rov. 8 van het arrest van het hof, bouwt voort op de onderdelen 2 en 3 en moet het lot daarvan delen.
7. Middelonderdeel 5, dat is gericht tegen rov. 4.9 van 's hofs arrest, faalt op dezelfde gronden als middelonderdeel 2.
8. Middelonderdeel 6, dat is gericht tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest, bouwt voort op de vorige middelonderdelen en kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.
9. Middelonderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden