Conclusie
Zaaknr. 10/04438
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 17 juni 2011
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
Deze zaak, waarin het hof het gezamenlijk ouderlijk gezag heeft beëindigd en heeft bepaald dat de moeder voortaan alleen met het gezag zal worden belast, leent zich voor een conclusie waarin de feiten en het procesverloop zeer kort samengevat zijn weergeven en dan nog uitsluitend voor zover dat in cassatie van belang is(1).
1.1 Bij beschikking van 15 december 2005 heeft de rechtbank te Arnhem tussen verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder, de echtscheiding uitgesproken.
De echtscheidingsbeschikking is op 23 december 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
De ouders oefenen ook na de echtscheiding gezamenlijk het gezag uit over de drie uit het huwelijk geboren, thans nog minderjarige kinderen(2).
1.2 Bij beschikking van 16 oktober 2009 heeft de rechtbank te Arnhem het inleidend verzoek van de moeder om het ouderlijk gezag te wijzigen in die zin dat zij alleen wordt belast met het gezag, afgewezen(3).
1.3 In - het door de moeder ingestelde principale - hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem bij beschikking van 13 juli 2010 de beschikking van de rechtbank van 16 oktober 2009 vernietigd voor zover het betreft het gezag over de kinderen en, opnieuw beschikkende, het gezamenlijk gezag beëindigd en alleen de moeder belast met het gezag(4).
1.4 Tegen de beschikking van 13 juli 2010 heeft de vader - tijdig(5) - cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Het cassatieberoep, dat één cassatiemiddel bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"4.3 Op grond van de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gekomen is gebleken dat de moeder en de vader sedert hun uiteengaan in 2005 zijn verwikkeld in een strijd die thans niet op te lossen is. Tussen partijen vindt al vijf jaar geen constructieve communicatie plaats met betrekking tot opvoedingszaken die de kinderen betreffen. Nu deze communicatie ontbreekt, sedert de echtscheiding sprake is van strijd tussen de moeder en de vader, alsook uit de overgelegde stukken blijkt van sms-verkeer van de vader naar de moeder dat kan worden aangemerkt als ernstig diskwalificerend en uit de opstelling van beide ouders over en weer - hetgeen waarneming ter mondelinge behandeling bevestigt - blijkt dat zij elkaar geen ruimte laten om verbetering in hun verhouding aan te brengen, is het hof van oordeel dat de minimaal noodzakelijke voorwaarde voor gezamenlijk gezag van de vader en de moeder ten aanzien van de verzorging en opvoeding van de kinderen ontbreekt. Dit klemt temeer nu de vader ter mondelinge behandeling stelt dat uitoefening van het gezamenlijke gezag met de moeder voor hem niet mogelijk is. Onder deze omstandigheden acht het hof het aannemelijk dat de kinderen bij voortzetting van het gezamenlijke gezag een onaanvaardbaar risico lopen klem of verloren te raken tussen hun ouders. Gezien de onverminderd hevige strijd die tussen de moeder en de vader gaande is, is het niet aannemelijk dat de communicatie tussen de ouders binnen afzienbare tijd enigszins zal verbeteren.
4.4 Het hof is voorts van oordeel dat wijziging van het gezag ook anderszins in het belang van de kinderen is. De moeder heeft gesteld dat de vader in 2009 in eerste instantie het verlenen van toestemming voor de afgifte van de paspoorten van de kinderen heeft geweigerd en dat hij in dat kader € 250,- van haar heeft gevraagd voor het plaatsen van zijn handtekening. Eerst voor de zitting van een door de moeder daartoe opgestarte procedure heeft de vader zijn toestemming gegeven voor het bijschrijven van de kinderen in het paspoort van de moeder. Hoewel de vader een en ander betwist, blijkt uit de door de moeder overgelegde sms-berichtgeving dat de vader haar een bericht van de volgende inhoud heeft gestuurd: "Als je een handtekening wil 250 euro." De vader heeft ter mondelinge behandeling erkend dat de door de moeder overgelegde berichten zijn verzonden. Uit dit bericht blijkt naar het oordeel van het hof voldoende dat de vader zijn medewerking heeft ontzegd aan het verkrijgen van een paspoort voor de kinderen, ofwel de moeder daarbij heeft tegengewerkt. Deze wijze van handelen is niet in het belang van de kinderen."
1.6 Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop.
Volgens de hoofdregel blijven ouders die gezamenlijk het gezag over een kind hebben na hun scheiding dit gezag gezamenlijk uitoefenen (art. 1:251 lid 2 BW Pro). Indien zich bij de uitoefening van het gezamenlijk gezag geschillen voordoen, kunnen deze geschillen op verzoek van (één van) de ouders aan de rechtbank worden voorgelegd (art. 1:253a BW).
Na de ontbinding van het huwelijk kan de rechter op verzoek van (één van) de ouders bepalen dat het gezag over een kind aan slechts één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (art. 1:251a lid 1 BW)(6).
In art. 1:253n BW is onder meer bepaald dat de rechtbank op verzoek van (één van) de ouders het gezamenlijk gezag alsnog kan beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. Alsdan bepaalt de rechter aan wie van de ouders voortaan het gezag toekomt over ieder der minderjarige kinderen. Het eerste lid van art. 1:251a BW is in dat geval van overeenkomstige toepassing (lid 2).
1.7 Het middel klaagt dat het hof "te snel en/of op te lichte gronden" heeft geconcludeerd dat afwijking van de hoofdregel dat het gezag na echtscheiding gezamenlijk wordt voortgezet, gerechtvaardigd is, althans dat de beslissing niet begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van hetgeen de vader heeft aangevoerd.
Het middel formuleert vervolgens in de toelichting afzonderlijke klachten tegen enerzijds rechtsoverweging 4.3 en anderzijds rechtsoverweging 4.4.
1.8 Met betrekking tot rechtsoverweging 4.3 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van een situatie waarbij er een onaanvaardbaar risico aanwezig is dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen, althans dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Het middel somt in dat verband een aantal (feiten en) omstandigheden op (zie p. 3 en 4 van het cassatierekest).
1.9 In de toelichting op de rechtsklacht verwijst het middel naar de beschikkingen van de Hoge Raad van 18 maart 2005, LJN AS8525 (JPF 2005, 75) en 15 februari 2008, LJN BB9669 (NJ 2008, 107). Het middel wijst tevens op de op 1 maart 2009 in werking getreden Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding(7) en betoogt dat het hof zich van deze wet "onvoldoende rekenschap heeft gegeven"(8).
1.10 De rechtsklacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv., nu zij niet met bepaaldheid en precisie aangeeft waarom het hof door zijn beslissing het recht heeft geschonden(9).
Zij faalt ook inhoudelijk, aangezien het hof aan het slot van rechtsoverweging 4.3 expliciet één van de twee hiervoor genoemde toepasselijke (nevengeschikte) maatstaven noemt en toepast, te weten die van art. 1:251a lid 1, aanhef en onder a, BW(10).
De klacht dat het hof "onvoldoende rekenschap heeft gegeven" van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding mist feitelijke grondslag. De door het hof gehanteerde maatstaf maakt immers onderdeel uit van die wet(11). In dat verband merk ik - ten overvloede - op dat de beëindiging door de rechter van het gezamenlijk gezag niet automatisch meebrengt dat de band tussen het kind (de kinderen) en de ouder die het ouderlijk gezag in de toekomst (voorlopig) niet meer heeft, wordt doorbroken. Die ouder heeft immers in beginsel recht op omgang (zie art. 1:377a BW). Het hof moet in de onderhavige zaak over de omgang tussen de vader en de kinderen nog oordelen nadat de raad voor de kinderbescherming zijn onderzoek zal hebben afgerond.
1.11 De motiveringsklacht stuit m.i. al af op de omstandigheid dat het middel niet, althans niet duidelijk, opkomt tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.3 dat de vader tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gesteld dat uitoefening van het gezamenlijk gezag met de moeder voor hem niet mogelijk is.
Daarnaast voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Het middel verwijst in het geheel niet naar vindplaatsen in de processtukken waar de vader de stellingen die worden opgesomd (al dan niet) heeft ingenomen.
Bovendien zijn bepaalde stellingen die het middel noemt, niet aangevoerd in de feitelijke instanties, zodat in zoverre sprake is van een (niet toegestaan) feitelijk novum in cassatie.
Tot slot is het gegeven oordeel feitelijk en naar mijn mening niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
1.12 Het middel klaagt met betrekking tot rechtsoverweging 4.4 dat het hof ten onrechte heeft "geconcludeerd" dat sprake is van een situatie dat wijziging van het gezag ook anderszins in het belang van de kinderen is, althans dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het middel noemt in dat verband een aantal omstandigheden.
1.13 Nu het oordeel in rechtsoverweging 4.3 de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen(12) en de daartegen gerichte klacht faalt, behoeft deze klacht bij gebrek aan belang geen bespreking meer.
1.14 Het middel faalt mitsdien, zodat het cassatieberoep dient te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor een volledige opsomming van de feiten de in cassatie bestreden beschikking van het hof Arnhem, rov. 3.1 t/m 3.6. Zie voor het volledige procesverloop in appel diezelfde beschikking onder 2.1 t/m 2.7 en voor wat betreft de procedure in eerste aanleg de beschikking van de rb. Arnhem van 16 oktober 2009, p. 1.
2 Zie de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2 van de bestreden beschikking van het hof Arnhem van 13 juli 2010.
3 In eerste aanleg was - na intrekking van het subsidiaire verzoek van de moeder - tussen partijen tevens in geschil de omgang tussen de vader en de kinderen. De rechtbank heeft het recht op contact tussen de vader en de kinderen geschorst (zie het dictum onder 2).
4 Het hof heeft daarnaast (n.a.v. het incidenteel appel van de vader) de raad voor de kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen.
5 Het cassatierekest is op 12 oktober 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. In het verzoekschrift en de aanbiedingsbrief wordt vermeld dat het beroep zich richt tegen een arrest van het hof Arnhem van 31 juli 2010. Deze onjuistheid is hersteld bij brief van 28 oktober 2010. Daarbij is een gecorrigeerd verzoekschrift meegezonden.
6 De twee in art. 1:251a lid 1 BW genoemde criteria zijn nevengeschikt. Zie: Handelingen I, 18 november 2008, p. 8-405.
7 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500.
8 Zie p. 4 van het cassatierekest, tweede alinea.
9 Zie hierover HR 5 november 2010, LJN: BN6196, rov. 3.4.1.
10 Zie over deze maatstaf, het zogeheten klemcriterium: Asser-De Boer (2010), nr. 820d en de losbladige Personen- en familierecht, art. 251a, aant. 2 (J.E. Doek).
11 Het (klem)criterium van art. 1:251a lid 1, aanhef en onder a, BW is een codificatie van eerdere jurisprudentie. Zie onder meer HR 10 september 1999, LJN ZC2963 (NJ 2000, 20 m.nt. S.F.M. Wortmann).
12 Zie noot 6.