Conclusie
Zaaknr. 10/01686
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 17 juni 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1], optredend zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1]
2. [Verweerder 2]
Deze vrijwaringszaak leent zich voor een conclusie waarin de feiten verkort(1) en het procesverloop(2) sterk ingekort zijn vermeld.
1.1 Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is een broer van [betrokkene 2], hierna: [betrokkene 2], die op 28 augustus 2000 is overleden.
Verweerster in cassatie onder 1, hierna: [verweerster 1], is de weduwe van [betrokkene 2]. [verweerster 1], verweerder in cassatie onder 2, hierna: [verweerder 2] (geboren op [geboortedatum] 1986(3)), en [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum] 1990(4)) zijn de erfgenamen van [betrokkene 2]. Tot de nalatenschap van [betrokkene 2] behoort een pand te Amsterdam waarin een stichting en verschillende besloten vennootschappen (hierna gezamenlijk: de ondernemingen) zijn gevest[betrokkene 3]1.2 [betrokkene 3] heeft als accountant en belastingadviseur werkzaamheden voor de ondernemingen verricht.
1.3 Bij brief van 6 juni 2000 heeft [betrokkene 3] het volgende aan [betrokkene 2] geschreven:
"Met U is overeengekomen dat door U c.q. de aan U gelieerde ondernemingen er nog een bedrag verschuldigd is van ƒ 51.526,99 per 6 juni 2000. (...)
Met betrekking tot het openstaand saldo van ƒ 51.526,99 verklaarde U zich akkoord met de hoogte van de declaraties en dat U hoofdelijk aansprakelijk bent voor het voldoen van het openstaande bedrag. (...)"
1.4 Bij onderhandse akte van 25 september 2000 heeft [verweerster 1] voor zich en [verweerder 2] en [betrokkene 1] volmacht verleend aan [eiser] om haar te vertegenwoordigen en haar rechten en belangen uit te oefenen en waar te nemen bij de afwikkeling van de nalatenschap van [betrokkene 2].
1.5 Bij brief van 16 januari 2001 heeft [betrokkene 3] het volgende aan [eiser] geschreven:
"(...) Na het overlijden van uw broer, [betrokkene 2], hebben wij met u onze openstaande declaraties ten name van [betrokkene 2] en de aan hem gelieerde ondernemingen besproken alsmede tot wie wij ons konden richten met betrekking tot te verrichten werkzaamheden voor de diverse vennootschappen (...). U heeft ons medegedeeld dat er feitelijk niets is veranderd en dat wij u (...) konden benaderen voor het verstrekken van de door ons gewenste informatie.
In navolging hierop zijn wij hedenmorgen met u overeengekomen dat door de erfgenamen van uw overleden broer c.q. de aan hen gelieerde ondernemingen per 31 december 2000 een bedrag verschuldigd is van ƒ 61.806,91.
U verklaarde zich, namens de erfgenamen, akkoord met de hoogte van de openstaande declaraties en dat de erfgenamen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het voldoen van de openstaande declaraties. (...)"
1.6 Tijdens een bespreking tussen [betrokkene 3] en [eiser] op 22 maart 2002 heeft [eiser] namens de erfgenamen aan [betrokkene 3] verzocht de werkzaamheden te continueren en de jaarrekeningen 2001 alsmede de financiële overzichten over 2002 samen te stellen. [Betrokkene 3] heeft zich daartoe bereid verklaard onder de voorwaarde dat [eiser] zich akkoord verklaarde met de hoogte van de op dat moment openstaande declaraties ten bedrage van € 47.660,17. [Eiser] heeft dat gedaan en heeft daarbij nogmaals bevestigd dat de erfgenamen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het voldoen van de openstaande declaraties. [Betrokkene 3] heeft deze afspraken aan [eiser] bevestigd bij brief van 22 maart 2002. [eiser] heeft deze brief als gemachtigde van de erfgenamen voor akkoord ondertekend.
1.7 De erfgenamen hebben de volmacht op 13 mei 2002 bij notariële akte herroepen.
1.8 [Betrokkene 3] heeft [verweerster 1] bij dagvaarding van 5 februari 2003 in persoon en tevens in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [verweerder 2] en [betrokkene 1], gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en heeft daarbij primair gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld om aan hem een bedrag van € 79.066,30 met rente en kosten te betalen.
Aan deze vordering heeft [betrokkene 3], kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [betrokkene 2] in gebreke is gebleven om facturen terzake van door [betrokkene 3] verrichte werkzaamheden te voldoen en dat de erfgenamen de verplichting op zich hebben genomen om die facturen te betalen.
1.9 Na daartoe bij incidenteel vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 november 2003 verlof te hebben verkregen, hebben de erfgenamen [eiser] in vrijwaring gedagvaard en hebben zij, na wijziging van eis, gevorderd dat hij wordt veroordeeld tot betaling aan hen van datgene waartoe zij in de door [betrokkene 3] tegen hen aangespannen hoofdzaak mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, verminderd met een bedrag van € 23.381,93.
Aan hun vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat [eiser] de grens van zijn bevoegdheid heeft overschreden nu de ondernemingen waarvoor [betrokkene 3] in opdracht van [eiser] werkzaamheden heeft verricht, geen deel uitmaken van de nalatenschap van [betrokkene 2].
1.10 De rechtbank heeft [verweerster 1] en haar kinderen in de hoofdzaak bij vonnis van 11 mei 2005 hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 3] van een bedrag van € 68.555,37, vermeerderd met de wettelijke rente en hen voorts hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.
1.11 In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de erfgenamen bij tussenvonnis van 29 juni 2005 toegelaten de in 1.9 (slot) weergegeven stelling te bewijzen. Zij hebben evenwel afgezien van het leveren van getuigenbewijs en ook geen ander bewijs aangeboden, waarna de rechtbank hun vordering bij eindvonnis van 29 augustus 2007 heeft afgewezen.
1.12 In het door de erfgenamen van dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 november 2009 - kort gezegd - het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan de erfgenamen een bedrag van € 45.173,89 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.13 [eiser] heeft - tijdig(5) - cassatieberoep ingesteld. De erfgenamen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 [Eiser] heeft [verweerster 1] in cassatie mede gedagvaard in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [betrokkene 1]. Laatstgenoemde is echter tijdens de procedure in hoger beroep meerderjarig geworden, zodat zij in cassatie in persoon had moeten worden gedagvaard(6). Blijkens de cassatiedagvaarding(7) was [eiser] van haar geboortedatum op de hoogte. Hij kan mitsdien niet worden ontvangen in zijn beroep voor zover dat is gericht tegen de moeder in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [betrokkene 1].
3. Bespreking van het cassatieberoep
3.1 Het cassatieberoep bevat twee cassatiemiddelen.
Middel I neemt tot uitgangspunt dat [verweerster 1], gezien het bepaalde in de artikelen 1:253k BW en 1:349 lid 1 BW, de machtiging van de kantonrechter nodig had om namens [betrokkene 1] in hoger beroep te procederen(8). Het klaagt vervolgens dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de procesbevoegdheid van [verweerster 1] als wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] te onderzoeken en vast te stellen. Betoogd wordt dat, nu niet blijkt dat een machtiging is (gevraagd en) overgelegd, het hof [verweerster 1] in het hoger beroep niet-ontvankelijk had dienen te verklaren voor zover dat door haar was ingesteld als wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1].
3.2 Het middel kan m.i. bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat het dictum van het thans bestreden arrest als gevolg van het mogelijke verzuim niet wordt aangetast en voorts omdat [betrokkene 1] in cassatie geen procespartij is.
3.3 Middel II, dat uit zeven paragrafen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.9 (in samenhang met rechtsoverweging 3.10 en het dictum onder 4), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.6. Gesteld noch gebleken is dat door de stichting certificaten van aandelen zijn uitgegeven en, zo dit het geval zou zijn geweest, dat [betrokkene 2] de certificaathouder was. Integendeel, volgens de bevindingen van notaris mr. G.W. Gramser in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap, zo blijkt uit zijn drie door de erven in hoger beroep overgelegde brieven, zijn door de stichting geen certificaten van aandelen uitgegeven. Daarmee staat vast dat noch de stichting noch de vennootschappen, waarvan de stichting direct respectievelijk indirect 100% aandeelhouder is, tot de nalatenschap behoren.
3.7. [Eiser] heeft nog gesteld dat de ondernemingen moeten worden beoordeeld als behorende tot respectievelijk gelieerd aan de ondernemingen van [betrokkene 2] en daarmee - zo begrijpt het hof - als behorend tot de nalatenschap, maar onderbouwt deze stelling niet voldoende. Dat [betrokkene 2] tijdens zijn leven aan [betrokkene 3] opdracht heeft gegeven werkzaamheden ten behoeve van de ondernemingen te verrichten en zich aansprakelijk heeft gesteld voor de in verband daarmee verschuldigde bedragen, kan niet tot de conclusie leiden dat [betrokkene 2] enige formeel-juridische zeggenschap over de ondernemingen had, laat staan dat de ondernemingen - op welke wijze dan ook - tot zijn vermogen behoorden. De inhoud van de door [eiser] als productie A bij memorie van antwoord overgelegde brief van 6 juni 2000 geeft geen aanleiding anders te oordelen. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van [eiser].
3.8. Aangezien de ondernemingen niet tot de nalatenschap behoren heeft [eiser], door opdrachten aan [betrokkene 3] te geven om werkzaamheden voor de ondernemingen te verrichten, de grens van zijn bij volmacht van [verweerster 1] gegeven bevoegdheid overschreden, zodat sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging. Het door [eiser] voor het overige gestelde brengt in dit oordeel geen verandering.
3.9. De vordering van de erven komt erop neer dat [eiser] dient te worden veroordeeld tot betaling aan hen van € 68.555,37, verminderd met de vordering als verwoord in de brief van [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] van 6 juni 2000. Het hof kan [eiser] niet volgen in zijn betoog dat deze vordering € 47.660,17 bedraagt en het restant, declaraties van [betrokkene 3] na het overlijden van [betrokkene 2], € 20.895,20. Uit de brief van 6 juni 2000 blijkt een verschuldigd bedrag van ƒ 51.526,99, derhalve € 23.381,48, zodat de vordering tot een bedrag van € 45.173,89 dient te worden toegewezen."
3.4 Het middel, dat de algemene klacht bevat (paragraaf 2.1) dat deze rechtsoverwegingen onjuist, althans onbegrijpelijk zijn, neemt in paragraaf 2.4 (onder 2.2 en 2.3 is geen klacht opgenomen) tot uitgangspunt dat het hof was gebonden aan de inhoud van het (onherroepelijk geworden) vonnis in de hoofdzaak van 11 mei 2005 en klaagt vervolgens in paragraaf 2.5 dat het hof dit vonnis "en de betrokken inhoud geheel negeert of passeert." Deze klacht wordt als volgt toegelicht:
"Nu rechtens vaststaat dat de ondernemingen moeten worden beoordeeld als behorende tot respectievelijk gelieerd aan de ondernemingen van [betrokkene 2] en daarmee tot de nalatenschap, is daarmee voorts gegeven dat [betrokkene 2] reeds ten tijde van zijn leven opdracht heeft gegeven aan [betrokkene 3] om werkzaamheden ten behoeve van die ondernemingen te verrichten en zich aansprakelijk heeft gesteld voor de in verband daarmee verschuldigde bedragen. Het hof overweegt en oordeelt derhalve ten onrechte anders. De door het hof gereleveerde omstandigheid dat [betrokkene 2] (niet) enige formeel-juridische zeggenschap over die ondernemingen had is (...) alsdan niet (meer) relevant. Evenmin is relevant of rechtens van belang is dat die ondernemingen tot het vermogen van [betrokkene 2] behoorden; ook die omstandigheid betrekt het hof ten onrechte in zijn beschouwingen en oordeel. Terwijl in en met de duiding van die brief van 6 juni 2000 door de rechtbank in haar vonnis (...) aldus vaststaat dat de inhoud van die brief de kenbron voor de rechtbank was voor haar overweging 5 en de daarin vervatte oordelen, terwijl of waarbij [de erven] vervolgens in dat aldus gewezen (eind-)vonnis [hebben] berust."
3.5 Voor zover de klachten al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., hetgeen m.i. niet het geval is, dienen zij te falen omdat zij zijn gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Volgens vaste jurisprudentie staat hetgeen de rechter in de hoofdzaak vaststelt daarmee nog niet vast in de vrijwaringszaak omdat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zelfstandige procedures zijn die niet tussen dezelfde procespartijen spelen(9).
De opvatting van [eiser] dat in de hoofdzaak dezelfde rechtsbetrekking aan de orde was als in de vrijwaringszaak(10) is niet juist. In de hoofdzaak ging het, kort gezegd, om de vraag of [betrokkene 3] erop mocht vertrouwen dat de boedelvolmachten van [eiser] toereikend waren om de erfgenamen aan die afspraken te binden. In de vrijwaringszaak daarentegen was aan de orde of [eiser] in de verhouding tot de erfgenamen door opdrachten aan [betrokkene 3] te geven om werkzaamheden voor de ondernemingen te verrichten, de grens van zijn bij volmacht gegeven bevoegdheid heeft overschreden.
3.6 Ook overigens falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Het hof heeft de stelling van [eiser] dat de ondernemingen moeten worden beoordeeld als behorende tot respectievelijk gelieerd aan de ondernemingen van [betrokkene 2] en daarmee als behorend tot de nalatenschap, als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Tegen dit feitelijke oordeel wordt geen motiveringsklacht gericht.
Voorts heeft het hof nu juist geoordeeld dat de ondernemingen niet tot de nalatenschap behoren (rov. 3.8) ook al zou [betrokkene 2] ten tijde van zijn leven aan [betrokkene 3] opdracht hebben gegeven om werkzaamheden ten behoeve van bedoelde ondernemingen te verrichten en zich aansprakelijk hebben gesteld voor de in verband daarmee verschuldigde bedragen.
3.7 De klacht in paragraaf 2.6 dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] "derhalve" op onjuiste gronden heeft "verworpen", dient het lot van de voorgaande onderdelen te delen. De klacht in paragraaf 2.7 mist zelfstandige betekenis.
3.8 Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep, voor zover het is ingesteld tegen verweerster onder 1 in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1], en voor het overige tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor een volledige opsomming van de feiten rov. 3.1 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 17 november 2009.
2 Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rb. Amsterdam van 29 juni 2005 en 29 augustus 2007 en in hoger beroep het thans bestreden arrest onder 1.1 t/m 1.5, alsmede onder 3.2.
3 Zie voetnoot 2 alsmede de volmacht, overgelegd als productie 4 bij de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis van 1 september 2004.
4 Zie de cassatiedagvaarding onder 0.1 en p. 1 van de dagvaarding in de hoofdzaak van 5 februari 2003. De dagvaarding in de hoofdzaak is op 5 december 2003 aan [eiser] betekend.
5 De cassatiedagvaarding is op 17 februari 2010 uitgebracht.
6 Vaste rechtspraak. Zie onder meer HR 9 februari 2007, LJN AZ4068 (RvdW 2007, 192) en HR 6 december 2002, LJN AE9242 (NJ 2004, 162 m.nt. HJS).
7 Zie noot 4.
8 Ten tijde van het nemen van de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring was [verweerder 2] nog minderjarig. Hij is hangende de procedure in eerste aanleg meerderjarig geworden. Bij conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging eis van 1 september 2004 is een volmacht overgelegd waaruit blijkt dat [verweerder 2] instemt met de procedure die de moeder tegen [eiser] voert (zie productie 4)
9 Zie: HR 4 februari 2005, LJN AR6186 (NJ 2006, 504) en HR 13 december 2002, LJN AE9244 (NJ 2005, 139).
10 Zie de repliek van mr. Garretsen onder 3.