Conclusie
10/04280
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 24 juni 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Deze familierechtelijke zaak leent zich voor een verkorte conclusie. Partijen zijn in 1980 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. De vrouw is eigenaar van een aantal onroerende zaken als beleggingsportefeuille, waaronder de echtelijke woning te [woonplaats]. Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 7 januari 2009 is de echtscheiding uitgesproken(1). Tevens is bepaald dat indien de man (thans verzoeker tot cassatie) ten tijde van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking nog de echtelijke woning bewoont, hij jegens de vrouw bevoegd is de bewoning gedurende zes maanden na de inschrijving voort te zetten. De bank heeft in verband met de discrepantie tussen de waarde van de onroerendgoedportefeuille en de hypothecair gedekte kredietschuld, de vrouw verzocht tot desinvestering over te gaan. Volgens de bank dienen eerst de minst rendabele panden, zoals de echtelijke woning, te worden afgestoten. De man heeft de ingevolge art. 1:88 BW Pro vereiste toestemming voor verkoop van de echtelijke woning door de vrouw niet verleend.
2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 5 februari 2009 heeft de vrouw de rechtbank verzocht op de voet van art. 1:88 lid 6 BW Pro vervangende toestemming tot verkoop te verlenen. De man heeft daartegen verweer gevoerd. Bij beschikking van 16 december 2009 heeft de rechtbank de gevraagde toestemming verleend.
3. Op het hoger beroep van de man heeft het gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 29 juni 2010 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Tegen die beslissing heeft de man - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.
4. De onderdelen 4.3 en 4.4 van het middel hangen met elkaar samen. De daaraan voorafgaande onderdelen bevatten geen klacht. Deze onderdelen klagen dat het hof in strijd met de wet - bedoeld zal zijn: art. 24 Rv Pro - de feiten of de stellingen van de vrouw heeft aangevuld waar het hof in rov. 4.3 overweegt dat de echtelijke woning niet renderend is nu de man, die in de woning verblijft, hiervoor geen vergoeding betaalt. Dat had de vrouw niet gesteld. Bovendien heeft het hof volgens de klacht niet onderkend dat de vraag of de man aan de vrouw een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van de echtelijke woning, voorwerp van geschil is in de (parallel gevoerde) echtscheidingsprocedure.
5. Deze klacht over ambtshalve aanvulling van de feiten of van het verweer in hoger beroep faalt. In eerste aanleg en opnieuw in appel had de vrouw aangevoerd dat de bank van haar verlangde dat zij eerst de minst rendabele objecten, waaronder de echtelijke woning, verkoopt en dat zij aan dit verzoek van de bank wil voldoen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij de kosten van deze woning geheel voor haar rekening neemt en dat dit een object is waarover geen huur of (gebruiks)vergoeding wordt ontvangen(2). In hoger beroep heeft zij hieraan toegevoegd dat de man geen enkele betaling heeft gedaan voor zijn verblijf in de woning(3). Uit de bestreden overweging blijkt dat het hof het standpunt van de vrouw heeft gevolgd. Enig (ander) rendement is niet gesteld. Het middel geeft niet aan, waar in de gedingstukken de man zou hebben gesteld dat de verschuldigheid van een gebruiksvergoeding voorwerp van geschil is in de parallelprocedure en wat dit zou kunnen betekenen voor de toewijsbaarheid van het verzoek van de vrouw(4). Hoe dan ook, het middel bestrijdt niet de feitelijke vaststelling dát de man geen vergoeding betaalt.
6. De samenhangende onderdelen 4.5 en 4.6 klagen dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van de man, in de grieven 4 en 5 en terugkerend in grief 6, dat hij geen concreet bod op (onderdelen van) de onroerendgoedportefeuille kan uitbrengen, omdat voor financiering van een aankoop door de man een objectieve taxatie nodig is en de vrouw haar medewerking aan de door de rechtbank (in de parallelprocedure) gelaste taxatie weigert.
7. Het mag juist zijn dat de man in genoemde grieven een verband heeft willen leggen tussen de parallelprocedure (waarin partijen verdeeld waren over de algehele huwelijksgoederenrechtelijke afwikkeling) en de onderhavige procedure waarin toestemming tot verkoop van (alleen) de echtelijke woning is verzocht, maar de klacht miskent dat het hof daaraan niet was gebonden. De vrouw wil overgaan tot verkoop van een woning die haar in eigendom toebehoort. Slechts omdat de man de woning feitelijk bewoont, kan hij een beroep doen op de in art. 1:88 BW Pro bedoelde bescherming. Overigens is het hof aan deze grieven niet voorbijgegaan. De stelling van de man dat hij bereid en in staat is de (reeds getaxeerde) echtelijke woning te kopen, is door het hof uitdrukkelijk verworpen op de grond dat de man niet heeft aangetoond de aankoop hiervan te kunnen financieren. Wat betreft de totaalwaarde van de onroerendgoedportefeuille (welke van belang is voor de dekkingswaarde en daarmee voor de vraag of de bank in redelijkheid van de vrouw kan verlangen dat zij tot verkoop overgaat), heeft het hof overwogen dat partijen hebben meegedeeld dat het in opdracht van de rechtbank in de parallelprocedure uitgebrachte taxatierapport inmiddels door hen is ontvangen. Hoewel de man de juistheid van dat taxatierapport betwist, heeft hij volgens het hof niet concreet gesteld dat de dekkingswaarde is hersteld. Daarmee heeft het hof deze grieven naar behoren weerlegd.
8. De vervolgklacht in de onderdelen 4.7 en 4.8, dat het hof voorbijgaat aan de stelling van de man dat onderdelen van de onroerend goedportefeuille zijn verkocht voor bedragen die uitgaan boven de taxatie van [A], mist feitelijke grondslag. Blijkens het voorgaande heeft het hof die stelling niet voldoende geacht om de gevolgtrekking te dragen dat de dekkingswaarde is hersteld. Het gaat hier om een waardering van de feiten, waarvan de juistheid in een cassatieprocedure niet kan worden onderzocht.
9. Onderdeel 4.9 is gericht tegen de overweging dat de man niet heeft aangetoond dat hij in staat is de aankoop van de echtelijke woning te financieren. Het onderdeel klaagt over een ontoelaatbare verrassingsbeslissing: het hof had dit ter zitting behoren te duiden, opdat de man dit had kunnen tegenspreken.
10. Het geldt als een fundamenteel beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden(5). In dit geval had de man in eerste aanleg al gesteld dat hij bereid is de echtelijke woning te kopen. Ter zitting in eerste aanleg heeft hij aangegeven de aankoop te willen financieren met het bedrag waarop hij recht heeft in het kader van de in de huwelijkse voorwaarden voorgeschreven verrekening(6). De rechtbank (rov. 4.5) heeft die stelling gepasseerd als niet reëel, omdat de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het onderpand. De andere onrendabele onderdelen van de onroerendgoedportefeuille zijn inmiddels al verkocht, zodat verkoop daarvan geen alternatief is (rov. 4.6 Rb). In hoger beroep hebben partijen hierover gedebatteerd, waarna de rechtbank heeft beslist dat de man niet concreet heeft aangegeven dat deze situatie (verhouding kredietschuld/waarde onroerend goed) inmiddels is gewijzigd. Nu de man in hoger beroep geen andere wijze van financiering van een eventuele aankoop door hem heeft gesteld, valt niet in te zien waarom hij, gelet op het verloop van het debat, met deze uitkomst geen rekening behoefde te houden. Daarbij komt, dat de kwestie ter zitting in hoger beroep aan de orde is geweest. Nadat de man had herhaald dat hij bereid is de woning te kopen voor € 750.000,- (het getaxeerde bedrag), heeft de raadsman van de vrouw herhaald dat de vrouw met financiële problemen zit en niet eindeloos wil wachten op een financiering van de man, welke hij niet rond krijgt(7). De klacht faalt.
11. De onderdelen 4.10 en 4.11 klagen dat het slot van rov. 4.3 wordt gelogenstraft door de stelling van de vrouw (dus niet van de man, noot A-G) dat al twee panden zijn verkocht voor een bedrag dat hoger is dan [A] had getaxeerd en door een brief waaruit blijkt dat de bank aan de vrouw toezegt haar een deel van de opbrengst te laten ter bestrijding van haar kosten. Dit argument raakt de waardering van de feiten en is niet aan te merken als een middel van cassatie dat aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv voldoet.
12. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 In appel heeft de man alsnog een verweer als bedoeld in art. 1:153 BW Pro gevoerd. Op 5 december 2009 heeft het gerechtshof te Amsterdam de echtscheidingsbeschikking bekrachtigd. Tegen de verwerping van dat verweer heeft de man vergeefs cassatieberoep ingesteld: zie HR 21 januari 2011, LJN: BO6105.
2 Vgl. de samenvatting van de stellingen van de vrouw in rov. 3.1.1 - 3.1.4 Rb en de vaststellingen in rov. 4.6 Rb.
3 Verweerschrift in hoger beroep onder 9, resp. onder 27-28.
4 Het als productie overleggen van de gedingstukken van de parallelprocedure is daarvoor niet toereikend; vgl. HR 9 september 2009 (LJN: BI4209), NJ 2010, 128 m.nt. H.J. Snijders.
5 Vaste rechtspraak; zie onder meer HR 15 september 2006 (LJN: AV9446), NJ 2006, 505.
6 Zie rov. 3.2.1 en 4.5 Rb.
7 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, blz. 2.