Conclusie
10/05144
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 24 juni 2011
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Inleiding
1. Deze zaak betreffende kinderalimentatie leent zich voor een verkorte conclusie nu de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van vragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
2. Partijen, verder: de man en de vrouw, hebben een relatie met elkaar gehad en zij hebben van juni 2006 tot december 2008 met elkaar samengewoond. Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2008 [het kind] geboren. De man heeft [het kind] erkend. Het gezag over [het kind] berust bij de vrouw.
De rechtbank Arnhem heeft bij beschikking van 19 oktober 2009 bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2009 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 773,- per maand zal betalen.
Het gerechtshof Arnhem heeft deze beschikking - op het door de man ingestelde principaal en het door de vrouw ingestelde incidenteel hoger beroep - bij beschikking van 31 augustus 2010 vernietigd en bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2009 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 795,- per maand zal betalen. Het hof heeft de behoefte van [het kind] aan een bijdrage van zijn ouders bepaald op dat bedrag en het heeft geoordeeld dat de vrouw geen draagkracht heeft om bij te dragen in deze behoefte doch dat de man met ingang van genoemde datum voldoende draagkracht heeft.
3. De man heeft bij verzoekschrift (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
4. Het middel komt met zeven onderdelen op tegen 's hofs oordeel dat de behoefte van [het kind] € 795,- per maand bedraagt (onderdeel 1), dat de vrouw geen draagkracht heeft om bij te dragen in de behoefte van [het kind] (onderdeel 2-4) en dat de man voldoende draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] conform zijn behoefte (onderdeel 5-7).
Middelonderdeel 1; behoefte van [het kind]
5. Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof - dat tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de berekening van de behoefte van [het kind] moet worden uitgegaan van het netto besteedbaar gezinsinkomen in 2008 - dat bij de vaststelling van het inkomen van de man alleen rekening wordt gehouden met "de winst uit onderneming" en niet met het negatieve resultaat van de exploitatie van een huurpand. Het hof heeft (in rov. 4.4) geoordeeld dat geen rekening wordt gehouden met deze exploitatiekosten - en evenmin met de huurinkomsten - nu de man een en ander onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd en geen inzage heeft gegeven in de lasten en inkomsten van dit pand. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is gelet op het verweerschrift van de man in eerste aanleg onder 5 en de daarbij overgelegde producties 2-4.
Voor zover dit middelonderdeel al voldoet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie, moet het falen. De man heeft in de door het middel aangehaalde passage van zijn verweerschrift aangegeven wat zijn huurinkomsten en vaste lasten met betrekking tot het pand per maand zijn (hetgeen leidt tot een positief resultaat) en hij heeft betoogd dat aanzienlijke kosten voor verbouwing zijn gemaakt (in welk verband facturen zijn overgelegd). Doch hij heeft vervolgens slechts betoogd dat deze kosten nog als afschrijvingen moeten worden becijferd nu de man relatief kort geleden met de exploitatie is begonnen en dat deze kosten moeten worden geschat op € 1.000,- per maand en voorts dat ook rekening moet worden gehouden met kosten van de voorziening onderhoud en voorziening onvoorziene omstandigheden die de man raamt op € 12.500,- per jaar en voorts dat de verbouwing nog niet gereed is en dat daarmee ook rekening moet worden gehouden. 's Hofs oordeel dat bij de vaststelling van het inkomen van de man geen rekening wordt gehouden met de exploitatiekosten - en evenmin met de huurinkomsten - omdat de man een en ander onvoldoende heeft onderbouwd en geconcretiseerd, is niet onbegrijpelijk.
Middelonderdelen 2-4; draagkracht van de vrouw
6. Onderdeel 2.2. klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.8 dat de vrouw onbetwist heeft gesteld dat haar arbeidsovereenkomst niet is verlengd, onbegrijpelijk is aangezien ter terechtzitting van het hof van 17 juni 2010 wel degelijk namens verzoeker naar voren is gebracht dat deze stelling van de vrouw elke onderbouwing ontbeerde en dat deze stelling mitsdien niet voor waar kon worden aangenomen.
Het middelonderdeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen nu het niet verwijst naar een passage in het proces-verbaal van de zitting waaruit kan blijken dat naar voren is gebracht dat deze stelling van de vrouw elke onderbouwing ontbeerde of naar een passage in de pleitnota van de advocaat van de man, welke pleitnota - aldus het proces-verbaal - deel uitmaakt van het proces-verbaal en daaraan is gehecht doch zich niet in het proces-dossier bevindt. Bovendien wordt in cassatie niet opgekomen tegen rov. 3.7 waarin het hof ten aanzien van de vrouw heeft vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst van de vrouw met ingang van 3 mei 2010 niet is verlengd en dat zij met ingang van die datum een WW-uitkering ontvangt van € 706,- netto per drie weken.
7. Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof in verband met de vaststelling van de redelijke verdiencapaciteit van de vrouw ten onrechte heeft verzuimd te overwegen dat van de vrouw moet worden verwacht dat zij zal trachten werk te krijgen na ingang van de werkloosheid en dat het hof heeft verzuimd een feitelijk oordeel te geven omtrent het effect ervan op de redelijke verdiencapaciteit van de vrouw.
Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 aangegeven dat en waarom thans niet te verwachten is dat de vrouw meer inkomen kan genereren dan zij nu doet. Het hof heeft geoordeeld dat gelet op de leeftijd van [het kind] en de afspraak tussen partijen, niet van de vrouw kan worden gevergd dat zij meer werkt dan zij deed en dat niet te verwachten is dat de vrouw meer inkomen kan generen dan zij thans doet. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat het hof (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat de vrouw € 1.235,- per maand bruto verdiende en thans een WW-uitkering van € 706,- netto per drie weken ontvangt.
8. Onderdeel 3 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.8 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat het geen rekening houdt met de ontslagvergoeding aangezien de man tegenover de stelling van de vrouw dat de ontslagvergoeding is opgesoupeerd, onvoldoende heeft aangetoond en aannemelijk gemaakt dat de vrouw nog inkomen heeft uit deze vergoeding. Geklaagd wordt dat uitgaande van het gegeven dat de vrouw een ontslagvergoeding heeft ontvangen, het hof in de enkele mededeling van de vrouw dat deze is opgesoupeerd niet zonder meer reden heeft mogen zien om van verzoeker te verlangen dat hij zou aantonen en aannemelijk zou maken dat die bewering van de vrouw onjuist is.
De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de vrouw de stelling van de man dat zij inkomen uit de ontslagvergoeding geniet, voldoende gemotiveerd heeft betwist door aan te geven dat deze vergoeding is opgesoupeerd en door aan te geven waaraan de vergoeding is besteed (zie proces-verbaal 17 juni 2010, p. 2). 's Hofs oordeel impliceert dat van een enkele mededeling als door het onderdeel bedoeld geen sprake is. Van een onjuiste maatstaf als door het middel bedoeld, kan derhalve ook geen sprake zijn.
9. Onderdeel 4 klaagt dat het hof dat bij de vaststelling van de draagkracht van de vrouw rekening houdt met de huur van € 481,50 per maand, zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd aangezien het in dit verband geen rekening heeft gehouden met de zgn. Tremanormen waaruit voortvloeit dat bij de berekening van de draagkracht van de vrouw slechts rekening had moeten worden gehouden met een "redelijke woonlast", i.e. 30 %, derhalve circa € 300,00 per maand. Het onderdeel klaagt dat het hof niet consistent is geweest nu het deze normen blijkens rov. 4.3 en 4.11 in ander verband wel heeft gehanteerd.
Deze klacht ziet eraan voorbij dat de feitenrechter beoordeelt of en in hoeverre de Tremanormen in een concreet geval moeten worden toegepast en dat hij zijn beslissing niet behoeft te motiveren (HR 7 maart 1986, LJN AB9688, NJ 1986, 545 en HR 1 december 1995, LJN ZC1905, NJ 1996, 272) en voorts dat de Tremanormen richtlijnen zijn en geen recht in de zin van art. 79 RO Pro, hetgeen betekent dat men in cassatie niet kan klagen over een onjuiste toepassing van de Tremanormen (HR 23 januari 1998, LJN ZC2559, NJ 1998, 365).
Middelonderdelen 5 en 6; draagkracht van de man
10. Onderdeel 5 klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.12 dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in 2009 sprake is van een trendbreuk en dat om die reden voor de vaststelling van zijn draagkracht aansluiting zou moeten worden gezocht bij het in dat jaar behaalde bedrijfsresultaat en dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het resultaat van zijn onderneming in de toekomst aanmerkelijk lager zal zijn. Het onderdeel verwijst naar de brief d.d. 17 september 2009 van de advocaat van de man met producties A-G, welke volgens het onderdeel als stukken van het geding in eerste aanleg zijn overgelegd als productie 1 bij het verweerschrift in appel. In deze brief en in deze producties wordt duidelijk aangegeven dat sprake is van een trendbreuk, aldus het onderdeel.
Voor zover dit middelonderdeel al voldoet aan de daaraan te stellen eisen, faalt het reeds omdat uit de door het onderdeel bedoelde brief en producties (die blijkens het dossier van de man zijn overgelegd als productie 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg) niet kan worden opgemaakt dat het resultaat van de onderneming van de man ook in de toekomst aanmerkelijk lager zal zijn en dat derhalve sprake is van een trendbreuk. 's Hofs gewraakte oordeel is dan ook niet onbegrijpelijk.
11. Onderdeel 6 komt op tegen 's hofs overweging (rov. 4.12) dat het in 2009 met het oog op de continuïteit van kinderalimentatie geen rekening houdt met "de tijdelijke extra afschrijvingen op bedrijfsmiddelen, van welke maatregel de man op grond van de TWA-regeling gebruik maakt waardoor de man investeringen uit 2009 volledig versneld kan afschrijven", en dat het in 2009 rekening houdt met hetzelfde bedrag als in 2008.
De klacht van het onderdeel dat op grond van de TWA-regeling de investeringen over 2009 weliswaar volledig versneld konden worden afgeschreven doch daarmee niet gezegd wil zijn dat zulks ook feitelijk is geschied en dat feitelijke vaststellingen hieromtrent in de bestreden beschikking ontbreken, mist feitelijke grondslag. Met zijn oordeel dat het hof geen rekening houdt met de tijdelijke extra afschrijvingen heeft het hof immers geoordeeld dat van tijdelijke extra afschrijvingen sprake was. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op de mededeling van de man ter terechtzitting van het hof dat hij in 2009 gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om op grond van een nieuwe wet auto's en machines in twee jaar versneld af te schrijven (proces-verbaal p. 2).
De klacht dat 's hofs oordeel ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof niet heeft aangegeven waarom het het jaar 2008 als maatstaf heeft genomen, hetgeen volgens het onderdeel in het bijzonder klemt omdat het jaar 2008 zich onder meer hierdoor kenmerkt dat investeringen zijn uitgesteld, kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof behoefde zijn oordeel dat het voor het jaar 2009 is uitgegaan van hetzelfde bedrag aan afschrijvingen als in het jaar 2008 niet nader te motiveren dan het heeft gedaan. In dit verband merk ik nog op dat de man in feitelijke instanties niet de stelling heeft betrokken dat het jaar 2008 niet als maatstaf kan worden genomen omdat dat jaar niet representatief zou zijn.
12. Onderdeel 7 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat het geen rekening houdt met de door de man opgevoerde kosten omgangsregeling van € 170,- per maand rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is.
Het onderdeel kan reeds niet tot cassatie leiden omdat het slechts gericht is tegen het oordeel dat het hof geen rekening houdt met deze kosten nu deze niet als een voldoende herkenbare grief naar voren zijn gebracht terwijl het hof aan zijn oordeel voorts de zelfstandig dragende grond dat de man deze kosten niet heeft onderbouwd, ten grondslag heeft gelegd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden