Conclusie
Nr. 10/01075
Mr. Hofstee
Zitting: 28 juni 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 23 februari 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam, zittinghoudende te Arnhem, wegens "Diefstal, gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf, hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden. Voorts bevat het arrest enige andere beslissingen, een en ander zoals in het arrest bepaald.
2. Namens verzoeker heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of het verzoeker was die over de schutting is geklommen en ten onrechte het gepleegde geweld in de zin van medeplegen aan alle verdachten heeft toegerekend. Volgens de steller van het middel had verzoeker, die over de schutting is geklommen, geen opzet op het geweld en kan dit geweld niet aan hem worden toegerekend, zodat het Hof een onjuiste betekenis aan het begrip medeplegen heeft gegeven en waardoor tevens de bewezenverklaring - zonder nadere motivering die ontbreekt - onbegrijpelijk is.
4. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezen verklaard dat:
"hij op 27 mei 2009 te [woonplaats], tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1] aldaar) heeft weggenomen enig geldbedrag toebehorende aan [slachtoffer 1], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak (het forceren van de deur van die woning) en welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [slachtoffer 2] en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen,
- een mes aan/op [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] heeft getoond en voorgehouden en gericht en daarbij tegen [slachtoffer 4] heeft gezegd: ["]jij gaat eraan" en
- [slachtoffer 2] bij de keel heeft vastgepakt en vastgehouden en vervolgens naar achteren geduwd."
5. Ter terechtzitting van van het Hof van 9 februari 2010 is namens verzoeker het volgende aangevoerd:
"De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging waarbij de raadsman onder meer aanvoert:
De rechtbank is in haar overwegingen ten aanzien van het geweldsaspect naar mijn mening te kort door de bocht gegaan.
Drie getuigen verklaren dat zij een mes hebben gezien. Het is echter in de hectiek heel goed mogelijk dat zij een schroevendraaier in plaats van een mes hebben gezien. Er is nadien ook geen mes aangetroffen. Mijn cliënt heeft duidelijk verklaard geen mes te hebben gehad. Hoewel het geen garantie is blijkt ook niet dat cliënt in het verleden bij strafbare feiten gebruik maakte van een mes. Ik wijs ook op de verklaring van de getuige [getuige], die verklaart geen mes bij cliënt en de medeverdachten te hebben gezien.
Het gaat in deze zaak om de momenten, de plaats en de tijdstippen. Voor ieder moment moet er meer dan één bewijsmiddel zijn. Dat geldt ook voor het mes. Niet kan worden vastgesteld dat de getuigen, als zij verklaren over een mes, het hebben over hetzelfde moment. Ik wijs daarbij op de verklaring van [getuige].
Vastgesteld moet worden wie het mes in handen heeft gehad.
Mijn cliënt heeft verklaard dat hij, nadat hij uit de woning kwam, over de schutting is geklommen. Medeverdachte [betrokkene 1] heeft dat ook verklaard.
De getuige [slachtoffer 2] verklaart dat één van de verdachten over de schutting klom. Niet duidelijk is wie dat is geweest. Het is echter niet uit te sluiten dat het cliënt is geweest die over de schutting is geklommen. Nadien heeft het geweld en de bedreiging met geweld plaatsgevonden en de vraag is of cliënt daarbij betrokken is geweest.
De rechtbank is naar mijn mening met haar redenering dat cliënt samen met de medeverdachten de gevolgen en de risico's van de vlucht op de koop toe genomen, te kort door de bocht gegaan.
Het staat niet vast dat er een mes is gebruikt. Cliënt was zich, omdat hij over de schutting was geklommen, er overigens ook niet van bewust dat er een mes bij de bedreiging van geweld zou worden gebruikt.
Er dient rekening gehouden te worden met het feit dat cliënt over de schutting is geklommen. Indien er twijfel is of hij heeft meegedaan aan het geweld en bedreiging van geweld, dan dient hij van dat deel van de tenlastelegging te worden vrijgesproken. Het is niet bekend wat de medeverdachte [verdachte] heeft verklaard.
(...)."
6. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Bewijsverweer
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het hof enkel tot een bewezenverklaring van de primair tenlastegelegde woninginbraak kan komen, zonder het daarbij ten laste gelegde geweld respectievelijk bedreiging met geweld. De raadsman stelt zich ten aanzien van het gepleegde geweld en bedreiging met geweld op het standpunt dat verdachte dit niet heeft begaan. Het handelen van één van de medeverdachten kan niet aan verdachte worden toegerekend, aangezien verdachte daarbij niet aanwezig is geweest.
Het hof stelt vast dat door drie personen de in de tenlastelegging genoemde inbraak is gepleegd. Na betrapping op heterdaad is bij het vluchten door twee van de drie personen geweld gebruikt en zijn bedreigingen met geweld geuit. De derde persoon was hierbij niet meer aanwezig: deze was daarvoor al over een schutting geklommen.
Uit het dossier en uit het onderzoek ter terechtzitting is niet duidelijk geworden wie van de drie verdachten over de schutting is geklommen of feitelijk de bedreigingen en geweldshandelingen heeft gepleegd. Hoewel de opgegeven signalementen concreet en specifiek zijn, kan het hof niet met voldoende zekerheid vaststellen wie welke verdachte is en wie op welk moment welke handeling heeft verricht, omdat zich in het dossier geen foto's van de verdachten bevinden of fotoconfrontaties hebben plaatsgevonden en de situatie daarvoor te onoverzichtelijk is geweest.
Echter, naar het oordeel van het hof is dit niet van belang voor de vraag of de bedreigingen en geweldshandelingen aan deze verdachte in de zin van medeplegen kunnen worden toegerekend.
Het hof overweegt dat verdachte en de medeverdachten samen een woninginbraak aan het plegen waren en dat, toen zij werden overlopen, alle drie de woning aan de achterzijde hebben verlaten. De verdachte en de medeverdachten hadden geen ander oogmerk dan te vluchten en te voorkomen dat ze op heterdaad werden aangehouden. Eén van de verdachten, die door [slachtoffer 2] werd vastgepakt, gebruikte geweld om weer los te komen. Eén van de verdachten, die bij de achteringang [slachtoffer 3] tegenkwam, bedreigde haar met een mes om zijn vlucht te kunnen vervolgen. Alle drie de verdachten komen [slachtoffer 4] tegen, die roept dat ze erbij zijn, maar ook hij wordt door één van de verdachten bedreigd met het mes en door één van de verdachten wordt geroepen: "Je gaat eraan" Ook [slachtoffer 4] gaat vervolgens opzij voor de drie verdachten.
Naar het oordeel van het hof heeft verdachte samen met zijn medeverdachten de gevolgen van de gezamenlijk geplande en gepleegde inbraak en de mogelijke daaruit voortvloeiende (niet zeer uitzonderlijke) risico's op de koop toe genomen. Verdachte is samen met de medeverdachten opgetrokken en hij heeft zich op geen enkel moment gedistantieerd. Dat betekent dat verdachte, zelfs als hij degene was die over de schutting is geklommen, strafrechtelijk ook verantwoordelijk is voor het tijdens de vlucht gepleegde geweld en voor de bedreiging met geweld.
Derhalve acht het hof ook het medeplegen van het geweld en de bedreiging met geweld wettig en overtuigend bewezen.
Het daaromtrent door de raadsman gevoerde verweer wordt verworpen."
7. Uit de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging van het Hof kunnen de volgende feiten en omstandigheden worden afgeleid. Verzoeker en zijn twee medeverdachten [betrokkene 1] en [verdachte] plegen samen een woninginbraak in de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. De drie breken de achterdeur open en betreden de woning. Wanneer zij door buurtbewoners worden betrapt, rennen de drie gezamenlijk via de opengebroken achterdeur naar buiten. In de achtertuin klimt één van de inbrekers over een schutting en de andere twee rennen recht op de inmiddels ter plaatse gekomen getuige [slachtoffer 2] af. [Slachtoffer 2] pakt één van de inbrekers vast, waarop deze [slachtoffer 2] bij haar keel grijpt en naar achteren duwt. [Slachtoffer 2] laat de inbreker los en de twee vluchten door de poort. Op dat moment ziet [slachtoffer 2] dat één van deze twee inbrekers een mes heeft. Getuige [slachtoffer 3] ziet vervolgens een man uit de tuin van de woning aan de [a-straat 1] rennen. De man loopt met een mes in zijn hand haar richting op en zij voelt zich hierdoor bedreigd. Vervolgens ziet getuige [slachtoffer 4] drie jongens in zijn richting rennen en dat één van de jongens een mes in de lucht houdt. [Slachtoffer 4] hoort dat één van de jongens naar hem roept "Jij gaat eraan". [Slachtoffer 4], die zich ook bedreigd voelt, doet een stap achteruit en de jongens lopen voorbij.
8. In de toelichting op het middel wordt het volgende gesteld. Verzoeker was de inbreker die over de schutting is geklommen, is daardoor niet aanwezig geweest bij het plegen van het geweld en kan dus ook niet degene zijn geweest die het mes bij zich had. Verzoeker heeft geen aanwijzingen gehad dat geweld zou worden gebruikt, noch dat zijn medeverdachten een mes mee zouden nemen. Bovendien is verzoeker, door over de schutting te klimmen, het geweld juist uit de weg gegaan. Gelet op deze omstandigheden kon het Hof niet tot het oordeel komen dat verzoeker opzet heeft gehad op het plegen van bedreiging met geweld en geweld, en kan verzoeker enkel worden veroordeeld voor het medeplegen van de woninginbraak. Daarnaast klaagt de toelichting op het middel dat de redenering van het Hof dat de gevluchte man de uit de inbraak voortvloeiende risico's op de koop toe heeft genomen en dat het geweld in die zin aan alle verdachten en dus ook aan verzoeker kan worden toegerekend niet opgaat en blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Aldus had het Hof, volgens de steller van het middel, niet in het midden mogen laten of verzoeker degene was die over de schutting klom.
9. Wanneer een groep personen afspreekt gezamenlijk een inbraak te plegen, kan hieruit worden afgeleid dat die verdachten opzet op het medeplegen van die diefstal hebben. Daarmee is nog niet het opzet op de daarop volgende bedreiging of het daarop volgende geweld gegeven. Daar is lijkt mij meer voor nodig. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit het enkele deelnemen aan de inbraak niet zonder meer ook het (voorwaardelijk) opzet op de bedreigingen met geweld en het geweld kan worden afgeleid.(1)
10. De vraag is evenwel of met betrekking tot de overwegingen van het Hof sprake is van een dergelijk motiveringsgebrek. Ik meen van niet. Onder het kopje "Bewijsverweer" beschrijft het Hof juist uitvoerig het samenhangend feitencomplex dat op de feitelijke inbraak volgde. Nadrukkelijk overweegt het Hof dat niet vaststaat dat verzoeker één van de twee verdachten was die het geweld hebben toegepast en dat niet valt uit te sluiten dat verzoeker degene was die over de schutting is geklommen. Maar dat neemt niet weg dat verzoeker hoe dan ook betrokken was bij de bedreiging met geweld ten aanzien van getuige [slachtoffer 4], zoals het Hof heeft vastgesteld. Dat betekent - en zo begrijp ik de overwegingen van het Hof - dat van verzoeker niet kan worden gezegd dat hij zich geheel en al heeft gedistantieerd van bedoeld samenhangend feitencomplex, bestaande uit het plegen van geweld en de bedreiging met geweld. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het Hof dat ook verzoeker strafrechtelijk verantwoordelijk is voor het tijdens de vlucht gepleegde geweld en voor de bedreiging met geweld niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl.: HR 12 november 1996, LJN ZD0574, NJ 1997, 190; HR 20 januari 1998, LJN ZD0902, NJ 1998, 426; HR 25 maart 2008, LJN: BC6730 (niet gepubliceerd) of mijn eerdere conclusie vóór HR 8 februari 2011, LJN BO4908 (niet gepubliceerd).