Conclusie
10/00363
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 12 augustus 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv.: mr. K.T.B. Salomons,
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mr. S.F. Sagel).
Deze zaak gaat over de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet, verleend om reden dat de werknemer hardnekkig heeft geweigerd te voldoen aan een hem door de werkgever verstrekte redelijke opdracht tot het verrichten van werkzaamheden in detachering (art. 7:678 lid 2 sub j BW Pro).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is op 11 november 1987 bij [A] B.V. in dienst getreden als tekenaar/constructeur. Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) heeft deze onderneming met ingang van 1 januari 2002 overgenomen.
b. Partijen hebben in januari 2002 een nieuw arbeidscontract ondertekend. Hierin is als functie van [eiser] vermeld: constructeur. In artikel 11 van Pro het arbeidscontract is bepaald:
"Als de omstandigheden dit vereisen kan werknemer tijdelijk worden gedetacheerd bij een der nevenvestigingen of worden uitgeleend aan derden die hiertoe een verzoek doen."
c. [Eiser] is bij [verweerster] werkzaam geweest als assistent projectleider, hoofdzakelijk gedetacheerd bij klanten. Zijn laatstgenoten loon bedroeg € 2.120,- bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag.
d. Op 16 maart 2006 heeft [verweerster] [eiser] ontslagen op grond van een dringende reden, gelegen in het onjuist invullen van weekstaten en het verrichten van nevenwerkzaamheden. Nadat [verweerster] bij de kantonrechter te Haarlem een verzoek had gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser], heeft die kantonrechter dat verzoek bij beschikking van 26 april 2006 afgewezen.(2) Bij brief van 3 mei 2006 heeft [verweerster] het ontslag op staande voet ingetrokken en heeft zij [eiser] een schriftelijke waarschuwing gegeven voor de verweten gedragingen. In mei 2006 heeft [eiser] zijn werkzaamheden hervat.
e. In juni 2006 is geconstateerd dat binnen [verweerster] te weinig werkzaamheden voor [eiser] voorhanden waren. Op 13 september 2006 heeft [eiser] op verzoek van [verweerster] een gesprek gevoerd bij GTI Amsterdam (hierna: GTI) over detachering in de functie van werkvoorbereider. [Eiser] heeft op 22 september 2006 zijn bezwaren tegen de detachering met [betrokkene 1] (commercieel directeur van [verweerster]) besproken.(3) Bij brief van 26 september 2006 heeft [verweerster] de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden in detachering gehandhaafd. [Eiser] heeft bij aan zijn advocaat gerichte brief van 26 september 2006 (tijdens het hierna te noemen gesprek van 2 oktober 2006 aan [verweerster] overhandigd) zijn bezwaren als volgt verwoord:
"1e er loopt een zaak tegen [verweerster] waarbij er ruim 6000 euro betaald moet worden, dit moet worden opgelost;
2e wil ik niet weg bij [verweerster]groep i.v.m. de variatie van de werkzaamheden;
3e werk ik bij een adviseur en niet bij een installateur als zijnde werkvoorbereider;
4e [verweerster]groep is geen detacheringsbureau, als ik uitgeleend zou willen worden dan had ik zelf wel voor een detachering bureau gekozen;
5e via [A] ben ik 13 jaar uitgeleend uit vrije wil en tegen goede arbeidsvoorwaarden;
6e na overname door [verweerster]groep, ben hoofdzakelijk intern aan het werk geweest en werd daar als ondergewaardeerde vreemdeling behandeld (...);
7e Na 13 jaar uitgeleend te zijn geweest door de weeks altijd laat thuis niet samen met mijn gezin heb kunnen eten, weet ik nu wat ik gemist heb, mijn kinderen zijn nu op een leeftijd dat zij veel aandacht nodig hebben, die ik ze ook wil geven."
f. Op 2 oktober 2006 heeft [betrokkene 2] (algemeen directeur van [verweerster]) met [eiser] gesproken. [Eiser] heeft zijn bezwaren tegen de detachering bij GTI toegelicht aan de hand van zijn brief van 26 september 2006.(4)
g. Bij brief van 4 oktober 2006 heeft [verweerster] [eiser] tot 10 oktober 2006 de tijd gegeven de detachering alsnog te aanvaarden. Bij brief van haar advocaat van 11 oktober 2006 heeft [verweerster] [eiser] gewaarschuwd dat indien de detachering niet vóór zaterdag 14 oktober 2006 werd aanvaard ontslag op staande voet zou volgen. [Eiser] heeft niet op deze brief gereageerd.
h. Bij brief van 16 oktober 2006 heeft de advocaat van [verweerster] voor zover hier van belang aan [eiser] bericht:
"Op 11 oktober jl. zond ik u (...) een brief waarin ik u verzocht om uw standpunt met betrekking tot de detachering bij een ander bedrijf te wijzigen. Deze brief was een vervolg op een brief van mijn cliënte die u eerder ook al de gelegenheid had gegeven uw standpunt te herzien. (...)
Tot op heden heb ik noch van u noch van uw raadsman iets vernomen. Ik veronderstel derhalve dat u weigert om de u aangeboden werkzaamheden bij GTI Amsterdam te aanvaarden, hoewel dat juridisch gezien naar mijn mening van u kan worden gevergd.
Op basis daarvan concludeer ik dat u weigert te voldoen aan een redelijk voorschrift dat u door de werkgever wordt verstrekt. Om die reden wordt de arbeidsovereenkomst met u om een dringende reden met onmiddellijke ingang opgezegd. Hierbij is rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, met name ook de verwijten die eerder dit jaar aan u zijn geuit in verband met de niet-nakoming van de verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst."
i. [Eiser] heeft bij brief van 23 oktober 2006 de nietigheid van deze opzegging ingeroepen. Hij heeft bij dagvaarding van 18 december 2006 een voorlopige voorziening tot loondoorbetaling gevorderd. De kantonrechter te Alkmaar heeft bij vonnis in kort geding van 19 februari 2007 deze vordering afgewezen en heeft bij beschikking van dezelfde datum de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 maart 2007 onder toekenning van een vergoeding van € 49.608,- bruto.
1.2 Bij de onderhavige bodemprocedure inleidende dagvaarding d.d. 17 april 2007 heeft [eiser] gevorderd - kort gezegd - dat [verweerster] wordt veroordeeld tot loondoorbetaling vanaf 16 oktober 2006.
De kantonrechter te Alkmaar heeft bij vonnis van 3 oktober 2007 de loonvordering toegewezen over het tijdvak van 16 oktober 2006 tot 1 maart 2007.
1.3 Op het hoger beroep van [verweerster] heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 13 oktober 2009 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] afgewezen.
1.4 Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd; [verweerster] heeft afgezien van dupliek.
2. Inleidende opmerkingen
2.1 Op grond van art. 7:677 lid 1 BW Pro is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer (het zogenoemde 'ontslag op staande voet'). Als dringende redenen in de zin van art. 7:677 lid 1 BW Pro worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 lid 1 BW Pro).
2.2 Volgens vaste rechtspraak dienen bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.(6) De rechter dient bij zijn beoordeling alleen in te gaan op de door de werknemer aangevoerde omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat geen sprake is van een dringende reden; hij behoeft deze niet ambtshalve te onderzoeken.(7) De hier bedoelde afweging berust op een waardering van de feiten, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(8)
2.3 Nadat in art. 7:678 lid 1 BW Pro een algemene omschrijving is gegeven van het begrip 'dringende reden', volgt in het tweede lid van die bepaling onder a tot en met l een aantal voorbeelden van mogelijke dringende redenen. De opsomming is niet limitatief, noch imperatief.(9) Art. 7:678 lid 2 onder Pro j BW noemt het voorbeeld dat de werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan hem door of namens de werkgever verstrekte redelijke bevelen of opdrachten.
2.4 Ter beantwoording van de vraag of een door de werkgever aan de werknemer gegeven bevel of opdracht redelijk is in de zin van art. 7:678 lid 2 sub j BW Pro moeten tegen elkaar worden afgewogen het belang dat de werkgever heeft bij het bevel of de opdracht enerzijds, en de steekhoudende (dus niet de slechts vermeende) bezwaren van de werknemer daartegen anderzijds. Nu het gaat om een afweging, maakt de enkele omstandigheid dat de werknemer steekhoudende bezwaren heeft derhalve nog niet dat een bevel of opdracht niet redelijk zou zijn.(10) Het hier bedoelde oordeel berust op een waardering van de feitelijke omstandigheden en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.(11)
2.5 Staat vast dat sprake is van een geval als bedoeld in art. 7:678 lid 2 sub j BW Pro - het hardnekkig weigeren te voldoen aan een (op grond van evenbedoelde afweging) als redelijk aan te merken opdracht -, dan is daarmee niet per definitie een dringende reden in de zin van art. 7:678 lid 1 BW Pro gegeven. Volgens vaste rechtspraak levert het hardnekkig weigeren te voldoen aan een als redelijk aan te merken opdracht in beginsel een dringende reden in de zin van art. 7:678 lid 1 BW Pro op en kan zulks onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Daarbij valt onder meer te denken aan de hierboven vermelde, door de werknemer aan te voeren persoonlijke omstandigheden, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.(12)
2.6 Bij de vaststelling of een bepaalde gedraging een dringende reden oplevert, kunnen ook vroegere gedragingen een rol spelen.(13) Voorwaarde is dat het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was, hetzij doordat die eerdere gedragingen in de meegedeelde ontslagreden zijn aangeduid, hetzij doordat hij in de gegeven omstandigheden moest hebben begrepen dat eerdere gedragingen hebben bijgedragen tot bedoeld voormeld oordeel van de werkgever.(14)
2.7 Volgens een door de Hoge Raad ontwikkelde regel zal, indien van een door de werkgever als 'dringende reden' voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, het ontslag slechts onder een drietal voorwaarden kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden. Die voorwaarden zijn dat a. het gedeelte dat wel vast is komen te staan op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.(15)
3. Beoordeling van het cassatieberoep
3.1 Het cassatieberoep omvat drie middelen, die alle zijn gericht tegen rov. 4.5 tot en met 4.7. Daarin overweegt het hof:
"4.5 Voor de beoordeling van de grieven zal het hof tot uitgangspunt nemen dat het hardnekkig weigeren te voldoen aan een opdracht die, ook al heeft de werknemer daartegen steekhoudende bezwaren, na afweging van het gewicht van deze bezwaren tegen het belang dat de werkgever bij die opdracht heeft als redelijk moet worden aangemerkt, in beginsel een dringende reden oplevert.
4.6 [Eiser] heeft niet betwist dat [verweerster] vanaf juni 2006 onvoldoende werkzaamheden voor [eiser] voorhanden had. De in zijn brief van 26 september 2006 door [eiser] tegen het verrichten van deze werkzaamheden geuite bezwaren richten zich hoofdzakelijk op het moeten verrichten van werkzaamheden op basis van detachering. Aan deze bezwaren moet worden voorbij gegaan aangezien vast staat dat het verrichten van werkzaamheden op basis van detachering tot de bedongen arbeid behoorde en dat [eiser] tijdens het dienstverband regelmatig (langdurig) bij klanten van [verweerster] gedetacheerd is geweest. [Verweerster] heeft toegelicht dat de werkzaamheden als werkvoorbereider bij GTI Amsterdam grotendeels overeenstemden met het gebruikelijke takenpakket van [eiser] als assistent projectleider en [eiser] heeft dit onvoldoende gemotiveerd bestreden. Aan de bezwaren van [eiser] tegen het 'intern gericht zijn' van de functie bij GTI komt minder gewicht toe dan aan het belang van [verweerster] werkzaamheden voor [eiser] te vinden nu binnen de [verweerster]organisatie zelf geen passende werkzaamheden voor [eiser] voorhanden waren. De bewijsaanbiedingen van [eiser] kunnen niet tot een andere beslissing met betrekking tot de redelijkheid van de opdracht leiden.
4.7 Alles afwegende is het hof van oordeel dat de opdracht van [verweerster] aan [eiser] werkzaamheden als werkvoorbereider bij GTI Amsterdam te verrichten redelijk was. Het (hardnekkig) weigeren te voldoen aan deze opdracht wordt onder deze omstandigheden als een dringende reden voor ontslag op staande voet aangemerkt."
3.2 Middel 1, onder IV.7 tot en met IV.9 (onder IV.1 t/m IV.6 zijn geen klachten te onderscheiden) klaagt in de kern dat het hof de hiervoor onder 2.7 besproken, door de Hoge Raad ontwikkelde regel heeft miskend. De klacht neemt tot uitgangspunt dat [verweerster] [eiser] op staande voet heeft ontslagen op een tweetal gronden, te weten (i) de hardnekkige weigering om aan een redelijke opdracht te voldoen en (ii) de eerder in 2006 geuite verwijten betreffende - kort gezegd - fraude.(16) Nu de laatstgenoemde ontslaggrond naar de feitelijke vaststelling van de kantonrechter (waarop het hof niet is teruggekomen) in de onderhavige bodemprocedure niet aannemelijk is gemaakt, had, zo begrijp ik de klacht, het hof moeten onderzoeken of aan de hiervoor onder 2.7 met a. tot en met c. aangeduide eisen is voldaan. (17)
3.3 De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij, zoals volgens hem uit de ontslagbrief van 16 oktober 2006 blijkt, is ontslagen 'enkel en alleen' op grond dat hij 'heeft geweigerd te voldoen aan een hem door de werkgever verstrekt redelijk voorschrift'.(18) Hij heeft deze ontslaggrond vervolgens inhoudelijk bestreden, waarna het partijdebat zich in feitelijke instanties geheel op deze ontslaggrond heeft toegespitst. Noch in eerste aanleg noch in hoger beroep is tussen partijen daarnaast een inhoudelijk debat gevoerd over de vraag of [eiser] daadwerkelijk de hem eerder verweten fraude heeft gepleegd. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de medegedeelde ontslaggrond uitsluitend was gelegen in de weigering aan een redelijke opdracht te voldoen, welke uitleg in het licht van de tekst van de ontslagbrief luidende (met mijn cursivering)
"Op basis daarvan concludeer ik dat u weigert te voldoen aan een redelijk voorschrift dat u door de werkgever wordt verstrekt. Om die reden wordt de arbeidsovereenkomst met u om een dringende reden met onmiddellijke ingang opgezegd. Hierbij is rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval, met name ook de verwijten die eerder dit jaar aan u zijn geuit in verband met de niet-nakoming van de verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst."
en gezien de wijze waarop [eiser] deze volgens zijn eigen stelling had opgevat, niet onbegrijpelijk is. Derhalve was in de visie van het hof geen sprake van een 'medegedeeld feitencomplex waarvan een gedeelte is betwist' in de zin van de in het middel bedoelde regel, nog daargelaten dat van betwisting van de verweten fraude in de onderhavige procedure feitelijk geen sprake was.
3.4 Hieraan doet niet af dat, zoals in het middel wordt opgemerkt, [verweerster] in de toelichting op haar grief II heeft gesteld dat de in de brief van 3 mei 2006 vermelde feiten betreffende de fraude 'mede de grondslag' voor het op 16 oktober 2006 verleende ontslag vormden en dat in de brief van 16 oktober 2006 'ook uitdrukkelijk (is) aangegeven dat bij het verlenen van het ontslag rekening is gehouden met alle omstandigheden van het geval, met name ook met verwijten die eerder dat jaar aan hem waren geuit' (MvG onder 4.6).
In de eerste plaats is, zo hierin al een tweeledige ontslaggrond moet worden gelezen als in het middel bedoeld, een dergelijke eerst tijdens de onderhavige procedure door de werkgever gegeven uitleg niet relevant voor het antwoord op de vraag hoe de werknemer de medegedeelde ontslaggrond bij ontvangst van de ontslagbrief heeft mogen begrijpen.
In de tweede plaats moeten voormelde stellingen worden begrepen in het licht van het oordeel van de kantonrechter (rov. 3.2) dat de fraude nooit is komen vast te staan en ook in deze procedure niet aannemelijk is gemaakt, zodat de fraude-affaire niet kan meewegen bij de vraag of er op 16 oktober 2006 een dringende reden voor ontslag was. Het is niet onbegrijpelijk dat [verweerster] tegen dit voor haar ongunstige oordeel - hoewel dat, gelet op het partijdebat in eerste aanleg, min of meer uit de lucht kwam vallen - in het geweer heeft willen komen. De tegen dit oordeel gerichte grief II strekt tot betoog dat niet relevant is dat niet in rechte is komen vast te staan dat fraude is gepleegd, maar dat de verwijten van fraude door [verweerster] bij brief van 3 mei 2006 uitdrukkelijk zijn gehandhaafd met de toevoeging dat bij herhaalde overtreding van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst ontslag op staande voet in het vooruitzicht werd gesteld, zodat die feiten 'derhalve mede de grondslag vormen' voor het ontslag op staande voet van 16 oktober 2006 en de kantonrechter dan ook niet kon overwegen dat die affaire niet bij de beoordeling kon meewegen. De kern van het betoog is kennelijk dat de verweten fraude bij de beoordeling niet buiten beschouwing mag worden gelaten op de enkele grond dat de fraude, ofschoon met die omstandigheid bij het verlenen van het ontslag expliciet rekening is gehouden, niet in rechte is komen vast te staan. Wat er zij van dit betoog, het zegt niets over het gewicht c.q. de betekenis van de 'omstandigheid' dat fraude wordt verweten en dwingt niet - evenmin als de ontslagbrief waarop het is gebaseerd - tot de gevolgtrekking dat die 'omstandigheid' naar de stelling van [verweerster] mede een constitutief onderdeel uitmaakte van de ontslaggrond op de wijze als in het middel en in de door de Hoge Raad ontwikkelde regel bedoeld.
3.5 Middel 2 klaagt onder V.1 dat het hof in rov. 4.5 van een onjuiste maatstaf is uitgegaan bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag. Deze hier niet toegelichte klacht wordt kennelijk nader uitgewerkt in de onderdelen 1 en 2.
3.6 Onderdeel 1 (onder V.2) klaagt in de eerste plaats dat onduidelijk is of het woord 'redelijk' in rov. 4.5 betrekking heeft op de opdracht of op het belang van de werkgever. Deze klacht faalt, omdat de overweging geen andere lezing toelaat dan dat het woord 'redelijk' terugslaat op 'opdracht'.
Voorts wordt, uitgaande van de (gelet op het voorgaande als juist aan te merken) veronderstelling dat het hof de redelijkheid van de opdracht beoordeelt aan de hand van een afweging van de steekhoudende bezwaren van de werknemer tegen het belang van de werkgever, geklaagd dat het hof aldus een onjuiste althans onbegrijpelijke afweging maakt. Ook deze klacht faalt. Het hof hanteert klaarblijkelijk en terecht de hiervoor onder 2.4 besproken, in de rechtspraak van Uw Raad gehanteerde maatstaf volgens welke de redelijkheid van een opdracht wordt bepaald door afweging tegen elkaar van het belang dat de werkgever heeft bij de opdracht enerzijds, en de steekhoudende bezwaren van de werknemer daartegen anderzijds.
3.7 Voor zover met onderdeel 2, onder V.3, is bedoeld te klagen dat de door het hof in rov. 4.5 geformuleerde norm te beperkt is omdat deze inhoudt dat de hardnekkige weigering van een als redelijk aan te merken opdracht steeds een dringende reden oplevert en geen ruimte openlaat voor een andersluidend oordeel op grond van de omstandigheden van het geval, faalt de klacht bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof hanteert in rov. 4.5 immers klaarblijkelijk de hiervoor onder 2.5 besproken norm volgens welke het hardnekkig weigeren te voldoen aan een als redelijk aan te merken opdracht in beginsel een dringende reden in de zin van art. 7:678 lid 1 BW Pro oplevert.
Voor zover wordt geklaagd dat de uitspraak van het hof onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is omdat niet blijkt dat het hof bedoelde omstandigheden (aard en duur van het dienstverband, de leeftijd, de persoonlijke omstandigheden en het functioneren van de werknemer alsmede de gevolgen van het ontslag) in zijn oordeel heeft betrokken, faalt deze klacht eveneens.
Niet wordt aangegeven waar [eiser] dergelijke omstandigheden zou hebben aangevoerd, terwijl bij raadpleging van de gedingstukken ook niet of nauwelijks stellingen met een dergelijke strekking worden aangetroffen.(19)
3.8 Onderdeel 2, onder V.4, (eerste twee volzinnen) bevat kennelijk een herhaling van de eerder tevergeefs tegen de in rov. 4.5 geformuleerde norm gerichte klachten onder V.2 en V.3 en faalt op dezelfde gronden als die klachten.
3.9 Volgens de klacht (i) in onderdeel 2 onder V.4 (laatste drie volzinnen) en V.7-V.8, heeft het hof niet althans ontoereikend gemotiveerd waarom, gelet op rov. 4.7 i.v.m. rov. 4.5, naar zijn oordeel sprake is van een 'hardnekkige' weigering. In het bijzonder wordt geklaagd (ii) dat bedoeld oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de mede in aanmerking te nemen omstandigheid - waarvan niet duidelijk is of het hof die in aanmerking heeft genomen - dat [eiser] ten tijde van het weigeren van de opdrachten tot het aanvaarden van de functie bij GTI arbeidsongeschikt was. In dit laatste verband bevat het onderdeel onder V.5 en V.6 de klacht (iii) dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is doordat het hof enerzijds in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat [eiser] zich ziek heeft gemeld na een gesprek op 2 oktober 2006, terwijl het hof anderzijds de feitenvaststelling van de kantonrechter heeft overgenomen (arrest, rov. 3), waaronder diens vaststelling dat [eiser] zich op 25 september 2006 ziek heeft gemeld (vonnis, rov. 1.3).
3.10.1 Om met laatstgenoemde klacht (iii) te beginnen: deze faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof blijkens zijn rov. 3 de volledige feitenvaststelling van de kantonrechter heeft overgenomen, waaronder zowel diens vaststelling dat [eiser] zich op 25 september 2006 ziek heeft gemeld (rov. 1.3) als diens vaststelling dat [eiser] zich na het gesprek op 2 oktober 2006 'opnieuw' ziek heeft gemeld (rov. 1.4). De bestreden vaststelling van het hof in rov. 4.2 moet dan ook aldus worden begrepen dat [eiser] zich na het gesprek op 2 oktober 2006 opnieuw, dus ten tweede male ziek heeft gemeld, hetgeen niet in strijd is met de overgenomen vaststelling dat hij zich (ook) op 25 september 2006 ziek heeft gemeld.
3.10.2 De klacht (ii) dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van een hardnekkige weigering niet althans niet kenbaar heeft meegewogen dat [eiser] ten tijde van de hem verstrekte opdrachten tot het aanvaarden van de functie bij GTI arbeidsongeschikt was, treft evenmin doel. Daarbij staat voorop dat het middel geen vindplaatsen geeft van stellingen van de strekking dat, zoals het onder V.7 wordt geformuleerd, van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij tijdens arbeidsongeschiktheid actief meewerkte aan het aanvaarden van een opdracht, zodat het middel niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen voldoet. Voor zover door [eiser] in feitelijke instanties een beroep is gedaan op de omstandigheid dat hij vanaf 25 september 2006 ziek was (inl. dagv. onder 14 en 33, MvA onder 36, antwoordakte onder 6), heeft het hof daarin kennelijk geen duidelijke stellingen van bedoelde strekking gelezen, hetgeen gelet op de formulering en context van het beroep op bedoelde omstandigheid niet onbegrijpelijk is.
Indien hierover al anders zou moeten worden geoordeeld, dient de stelling naar mijn mening te worden verworpen. Reeds de concrete gang van zaken, waarbij [eiser] na zijn ziekmelding op 25 september 2006 een brief aan zijn raadsman opstelde waarin hij zijn bezwaren tegen de opgedragen functie verwoordde en vervolgens op 2 oktober 2006 een gesprek voerde waarin die bezwaren aan de hand van de brief van 26 september 2006 werden toegelicht (terwijl niet is gesteld of gebleken dat hij bij die gelegenheid te kennen zou hebben gegeven dat van hem tijdens zijn ziekte geen aanvaarding van de functie kon worden gevergd) maakt mijns inziens dat zijn (vermeende) arbeidsongeschiktheid geen belemmering vormde om de functie bij GTI te aanvaarden; dit nog daargelaten dat [verweerster] onbetwist heeft gesteld dat de ziekmelding door de arbo-arts is geweigerd respectievelijk dat door de bedrijfsarts twee dagen na het ontslag is vastgesteld dat [eiser] geen beperkingen had voor het uitvoeren van zijn eigen werk.(20)
3.10.3 De klacht (i) dat het hof zijn oordeel dat sprake is van een hardnekkige weigering ook voor het overige onvoldoende heeft gemotiveerd, treft evenmin doel. Dat sprake is van een hardnekkige weigering volgt genoegzaam uit de in rov. 4.2 door het hof weergegeven gang van zaken, waaruit blijkt dat sprake is geweest van meerdere gesprekken en het verzenden door of namens de werkgever van meerdere brieven met een termijnstelling, waarop door [eiser] niet is gereageerd.
3.11 Onderdeel 2 onder V.9 bevat geen zelfstandige klacht.
3.12 Middel 3 komt op tegen diverse overwegingen in rov. 4.6, waarin het hof beoordeelt of de opdracht als redelijk kan worden gekwalificeerd. Onder VI.1-VI.4 vallen geen zelfstandige klachten te onderscheiden.
3.13 Onder VI.5 wordt geklaagd, zo begrijp ik, dat het hof blijkens rov. 4.6 (met name de vaststelling dat de bezwaren van [eiser] zich 'hoofdzakelijk' richten op het verrichten van werkzaamheden op detacheringsbasis) niet heeft onderkend dat [eiser] ('wel degelijk') inhoudelijke bezwaren heeft aangevoerd tegen de in het kader van de detachering bij GTI te vervullen functie, met name het bezwaar dat de functie teveel intern gericht is.
De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.2 vastgesteld wanneer en op welke wijzen [eiser] zijn bezwaren tegen de detachering bij GTI heeft kenbaar gemaakt, in welk verband het hof onder meer de brief van [eiser] d.d. 26 september 2006 heeft geciteerd. Voorts heeft het hof in rov. 4.6 vastgesteld dat de werkzaamheden van [eiser] als werkvoorbereider bij GTI grotendeels overeenstemden met zijn gebruikelijke takenpakket als assistent projectleider bij [verweerster] en ten slotte heeft het hof aandacht besteed aan het bezwaar dat de functie teveel 'intern gericht' zou zijn. Indien de klacht aldus begrepen moet worden dat het hof onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de aangevoerde inhoudelijke bezwaren, stuit zij af op de omstandigheid dat de in rov. 4.6 gemaakte afweging feitelijk van aard is en in cassatie derhalve slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.(21)
Voor zover nog wordt geklaagd (onder VI.5, eerste drie volzinnen) dat het hof in rov. 4.6 geen aandacht heeft besteed aan de volgens [eiser] onzorgvuldige communicatie omtrent de detachering bij GTI - er op neer komende dat hem door [verweerster] niet vooraf was meegedeeld dat zij een detacheringsbureau zou inschakelen(22) -, treft deze klacht geen doel. Het hof heeft deze (vermeende) omstandigheid kennelijk en niet onbegrijpelijk niet relevant geacht voor de beantwoording van de voorliggende vraag of de opdracht als redelijk moet worden aangemerkt.
3.14 De klacht onder VI.6 luidt dat art. 11 (aangehaald onder 1.1 sub b hiervoor) van de arbeidsovereenkomst niet, althans niet zonder nadere uitleg de conclusie wettigt dat de opdracht om bij GTI te gaan werken onder de omschrijving van art. 11 valt Pro, aangezien, anders dan volgens die bepaling vereist is, GTI geen nevenvestiging van [verweerster] is en niet is gesteld of gebleken dat GTI een derde is die om detachering heeft verzocht.
De klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 4.6 ingaat op het bezwaar dat is gericht tegen het moeten verrichten van werkzaamheden op basis van detachering als zodanig, welk bezwaar het hof verwerpt omdat het verrichten van werkzaamheden op basis van detachering tot de bedongen arbeid behoort.
3.15 Onder VI.7 wordt opgekomen tegen de overweging (in rov. 4.6) dat [verweerster] heeft 'toegelicht' dat de werkzaamheden als werkvoorbereider bij GTI grotendeels overeenstemden met het gebruikelijke takenpakket van [eiser] als assistent projectleider bij [verweerster]. De klacht berust op de lezing dat het hof hiermee doelt op de toelichting die [verweerster] tijdens de onderhavige procedure - derhalve eerst na het ontslag - heeft gegeven en luidt dat het hof, door eerst achteraf verkregen kennis in zijn oordeel te betrekken, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel onvoldoende met redenen heeft omkleed. De klacht gaat uit van de opvatting dat het hof had moeten vaststellen of de overeenstemming van functies ten tijde van de opdracht aan [eiser] bekend was.
De klacht faalt. Zij gaat, naar het mij voorkomt, uit van een juiste lezing van het arrest(23) maar miskent dat de bestreden overweging uitsluitend moet worden bezien in het kader van de ter beantwoording voorliggende vraag of de gegeven opdracht als redelijk kan worden aangemerkt; aan de orde was (nog) niet de vraag of sprake was van een dringende reden c.q. geldig ontslag. De kwalificatie van de opdracht als zijnde redelijk of niet redelijk leent zich voor vaststelling achteraf door de rechter aan de hand van tijdens de procedure gebleken feiten.(24)
3.16 Onder VI.8 wordt geklaagd dat door het hof niet is onderzocht of op rechtens juiste wijze is vastgesteld of [eiser] een opdracht heeft gekregen die hij moest aanmerken als een wijziging van zijn functie c.q. als een wijziging van zijn arbeidsovereenkomst.
Deze klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat de bij GTI te verrichten werkzaamheden grotendeels overeenstemden met het gebruikelijke takenpakket bij [verweerster] en dat het werken op basis van detachering tot de bedongen arbeid behoorde. Hierin ligt het oordeel besloten dat van een wijziging van functie geen sprake was.(25)
3.17 Onder VI.9 wordt opgekomen tegen het passeren van de bewijsaanbiedingen van [eiser] op grond van het oordeel dat deze "niet tot een andere beslissing met betrekking tot de redelijkheid van de opdracht (kunnen) leiden" (rov. 4.6, laatste volzin). Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk waar het gaat om het aanbod van [eiser] tot (i) bewijslevering door deskundigen van de stelling dat de functie van werkvoorbereider volstrekt onvergelijkbaar is met de door [eiser] bij [verweerster] verrichte functies (MvA onder 49), 'zeker in combinatie met' zijn aanbod tot (ii) het leveren van getuigenbewijs van zijn stelling dat hij van het begin af aan zijn bezwaren tegen de functie bij GTI kenbaar heeft gemaakt (MvA onder 48) en tot (iii) het leveren van getuigenbewijs van de stelling dat er tussen partijen op geen enkel moment is gesproken over een eventuele andere functie dan die bij GTI (MvA onder 47). Voortbouwend wordt geklaagd dat het hof, nu het, gelet op genoemd oordeel, voor de beoordeling van de (on)redelijkheid van de opdracht kennelijk niet van belang acht in hoeverre de inhoud van de aangeboden functie verschilt van de bestaande, een onjuist criterium heeft toegepast althans zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.18 De klachten falen. Voorop staat dat het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft overwogen: "[verweerster] heeft toegelicht dat de werkzaamheden als werkvoorbereider bij GTI (...) grotendeels overeenstemden met het gebruikelijke takenpakket van [eiser] als assistent projectleider en [eiser] heeft dit onvoldoende gemotiveerd bestreden." Anders dan het middel stelt, heeft het hof derhalve wel van belang geacht in hoeverre de aangeboden functie van de bestaande verschilt, zodat de klachten in zoverre feitelijke grondslag missen. Voorts blijkt uit de aangehaalde overweging dat in de visie van het hof aan (tegen)bewijslevering betreffende de vergelijkbaarheid van de functies niet wordt toegekomen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat, al zou dit laatste anders zijn, het aanbod tot het leveren van bewijs door middel van een deskundigenbericht niet behoeft te worden gehonoreerd.(26)
Voor zover nog bedoeld wordt afzonderlijk te klagen over het passeren van de bewijsaanbiedingen (ii) en (iii) faalt de klacht eveneens. Het hof heeft voor het oordeel betreffende de redelijkheid van de opdracht sec kennelijk niet relevant geacht of [eiser] van het begin af aan zijn bezwaren kenbaar heeft gemaakt (bewijsaanbod (ii)). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.(27) Voorts ligt in rov. 4.2 besloten dat het hof is uitgegaan van de juistheid van de te bewijzen aangeboden stelling.
Ook met betrekking tot het in bewijsaanbod (iii) te bewijzen aangeboden feit is het hof kennelijk van oordeel dat dit, al zou het vast staan, niet kan afdoen aan zijn oordeel dat de opdracht om de (wel) aangeboden functie te aanvaarden redelijk is. Dit oordeel behoeft evenmin een nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
3.19 De klacht onder VI.10 en VI.11 (gelezen i.v.m. VI.3) verwijt het hof niet aan de hand van de zogeheten Stoof/Mammoet-toets(28) te hebben onderzocht of partijen zich hebben gedragen als goed werkgever en werknemer in de zin van art. 7:611 BW Pro. Daarbij wordt gedoeld op de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de vraag of een werknemer op grond van art. 7:611 BW Pro gehouden is akkoord te gaan met een voorstel van de werkgever tot wijziging van zijn functie.
3.20 In het midden kan blijven of de uitkomst van bedoelde toetsing in het kader van art. 7:611 BW Pro tevens rechtstreeks beslissend kan zijn voor het antwoord op de vraag die in onderhavige procedure aan de orde is, te weten die of weigering van de detacheringsopdracht een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. De klacht stuit immers reeds af op de omstandigheid dat, zoals reeds hiervoor onder 3.16 werd vastgesteld, naar het oordeel van het hof geen sprake was van een wijziging van functie die de instemming van [eiser] behoefde.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3, 4.1 en 4.2 van het arrest van het hof d.d. 13 oktober 2009 i.v.m. rov. 1.1 t/m 1.6 van het vonnis van de kantonrechter d.d. 3 oktober 2007. Anders dan het hof in zijn rov. 3 doet voorkomen, heeft het kennelijk wel rekening gehouden met de tegen de feitenvaststelling in rov. 1.4 van de kantonrechter (de samengevatte weergave van de brief van 26 september 2006) gerichte grief. Het hof heeft immers die brief in zijn rov. 4.2 geciteerd.
2 Deze beslissing berust op de overweging dat ter zake van de gestelde fraude nadere bewijsvoering vereist is, waarvoor de procedure zich in beginsel niet leent en waartoe geen aanbod is gedaan, zodat in de procedure tot uitgangspunt dient dat de gestelde fraude niet aannemelijk is geworden (beschikking p. 3).
3 Zie over de vaststelling van de kantonrechter te Alkmaar (vonnis rov. 1.3), overgenomen door het hof (arrest rov. 3), dat [eiser] zich op 25 september 2006 ziek heeft gemeld de cassatieklacht onder V.5-V.6, waarover hierna onder 3.9 en 3.10.1.
4 Tegen 's hofs vaststelling (rov. 4.2) dat [eiser] zich aansluitend aan dit gesprek op 2 oktober 2006 ziek heeft gemeld is een cassatieklacht gericht, waarover hierna onder 3.9 en 3.10.1.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 januari 2010.
6 Zie o.m. HR 17 december 2010, LJN BO1821, RvdW 2011, 6; HR 8 oktober 2004, LJN AO9549, NJ 2007, 480 m.nt. GHvV; HR 20 juni 2003, LJN AF6200, NJ 2003, 523; HR 22 februari 2002, LJN AD9430, NJ 2003, 174 m.nt. GHvV; HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000, 190; HR 12 februari 1999, LJN ZC2849, NJ 1999, 643 m.nt. PAS. Zie ook HR 24 april 1964, NJ 1964, 266.
7 HR 27 april 2001, LJN AB1347, NJ 2001, 421 m.nt. PAS.
8 HR 17 december 2010, LJN BO1821, RvdW 2011, 6; HR 20 juni 2003, LJN AF6200, NJ 2003, 523.
9 Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 380.
10 HR 26 april 1996, LJN AD2541, NJ 1996, 489; HR 24 juni 1966, LJN AC4673, NJ 1966, 457.
11 HR 8 juli 1986, LJN AC0452, NJ 1986, 826.
12 HR 20 juni 2003, LJN AF6200, NJ 2003, 523; HR 26 april 1996, LJN AD2541, NJ 1996, 489; HR 14 december 1984, LJN AG4921, NJ 1985, 231, m.nt. WHH.
13 Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 375, met vermelding van rechtspraak.
14 HR 6 november 1981, LJN AG4259, NJ 1982, 100, m.nt. PAS.
15 HR 16 juni 2006, LJN AW6109, NJ 2006, 340; HR 7 oktober 1988, LJN AB9980, NJ 1989, 258, m.nt. PAS. Vgl. HR 24 april 2009, LJN BH0387, RvdW 2009, 590.
16 Verwezen wordt naar de ontslagbrief d.d. 16 oktober 2006 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding).
17 Zie ook s.t. zijdens [eiser] onder 9.
18 Inleidende dagvaarding onder 15, 22.
19 Volgens de vaststelling van de kantonrechter (rov. 3.2) heeft [eiser] onbetwist gesteld dat hij tot begin 2006 goed heeft gefunctioneerd.
20 Zie CvA onder 3.14 en 3.16, en MvG onder 2.13, onder verwijzing naar de brief van Commit d.d. 19 oktober 2006 (overgelegd als prod. 19 bij prod. 9 bij inl. dagv.; tevens als prod. 29 bij prod. 1 bij CvA).
21 Vgl. HR 20 juni 2003, LJN AF6200, NJ 2003, 523.
22 Verwezen wordt naar de brief van 26 september 2006.
23 Zie pleitnotities mr. Kingma onder 2.1-2.7. Zie ook CvA onder 4.4.
24 Vgl. HR 13 maart 1981, LJN AG4164, NJ 1981, 513, m.nt. PAS, waarin besloten ligt dat de opdracht, gelet op de bezwaren van de werknemer, achteraf bezien niet redelijk was. Het ontslag was niettemin geldig omdat de werknemer zijn bezwaren niet aan de werkgever kenbaar had gemaakt.
25 Hiervan gaat [eiser] zelf ook uit, getuige diens s.t. onder 2 (2e alinea) en 5.
26 Zie o.m. HR 6 december 2002, LJN AE8457, NJ 2003, 63; HR 14 december 2001, LJN AD3993, NJ 2002, 73.
27 Vgl. voetnoot 24.
28 Verwezen wordt naar HR 11 juli 2008, LJN BD1847, NJ 2011, 185 m.nt. GHvV, RAR 2008, 128 (het middel vermeldt abusievelijk RAR 2008, 125) en HR 26 juni 1998, LJN ZC2688, NJ 1998, 767. Vgl. HR 14 november 2003, LJN AJ0513, NJ 2004, 138 m.nt. GHvV.