Conclusie
Zaaknr. 11/01099
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 12 augustus 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant
In deze zaak heeft het hof de niet met het gezag belaste vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een beschikking van de rechtbank waarin een aan Jeugdzorg verleende machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige is verlengd.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Uit de inmiddels verbroken relatie van, de moeder, en verzoeker tot cassatie, de vader, is op [geboortedatum] 2007 geboren de thans nog minderjarige [zoon].
De moeder oefent alleen het ouderlijk gezag over [de zoon] uit.
De vader heeft [de zoon] erkend.
[De zoon] staat met ingang van 15 juni 2009 onder toezicht van verweerster in cassatie, hierna: Bureau Jeugdzorg.
1.2 Bij dit geding inleidend verzoekschrift, ingekomen op 6 mei 2010 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch, heeft Bureau Jeugdzorg de kinderrechter verzocht een machtiging tot plaatsing van [de zoon] in een verblijf pleegouder 24-uurs te verlengen voor de duur van de ondertoezichtstelling(3). Dit verzoek heeft het zaaknummer 211790/JE RK 10-953MZ13 gekregen.
Bureau Jeugdzorg heeft daarnaast verzocht om de ondertoezichtstelling van [de zoon] te verlengen voor de duur van een jaar (tot 15 juni 2011). Dit verzoek heeft het zaaknummer 211790/JE RK 10-953MZ04 gekregen.
1.3 De rechtbank heeft de zaak mondeling behandeld ter terechtzitting van 2 juni 2010. Daarbij zijn gehoord een vertegenwoordiger van Bureau Jeugdzorg, de vader, de moeder en haar advocaat(4).
1.4 Bij beschikking van 2 juni 2010 heeft de rechtbank de machtiging tot plaatsing van [de zoon] in een verblijf pleegoudergezin 24-uurs met ingang van 15 juni 2010 verlengd voor de duur van de ondertoezichtstelling. Bij afzonderlijke beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de termijn van de ondertoezichtstelling ten aanzien van [de zoon] met ingang van 15 juni 2010 voor de duur van één jaar verlengd met behoud van Bureau Jeugdzorg tot gezinsvoogdij-instelling.
1.5 Van uitsluitend de beschikking met zaaknummer 211790/JE RK 10-953MZ13 (verlenging machtiging tot plaatsing in een verblijf pleegoudergezin 24-uurs) is de vader in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch, "vanwege de formulering van zijn kennelijke ongeschiktheid"(5). Hij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen dan wel in duur te bekorten, waarbinnen expliciet onderzoek wordt gedaan naar de opvoedkundige vaardigheden van de vader, en voorts toestemming/opdracht te geven tot een onafhankelijk onderzoek naar de opvoedkundige vaardigheden van de vader.
1.6 Bureau Jeugdzorg heeft een verweerschrift ingediend en het hof daarbij verzocht de verzoeken van de vader in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te vernietigen.
1.7 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 16 november 2010 en bij die gelegenheid de vader, bijgestaan door zijn advocaat, de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en twee vertegenwoordigers van Bureau Jeugdzorg gehoord.
Bij beschikking van 7 december 2010 heeft het hof de vader in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.
1.8 De vader heeft tegen de beschikking van 7 december 2010 - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld(7).
Bureau Jeugdzorg, de moeder en de raad voor de kinderbescherming zijn in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen, doch zij hebben geen van allen daarvan gebruik gemaakt.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Art. 3 lid 4 van Pro de Wet griffierechten burgerlijke zaken(8) (Wgbz) bepaalt, voor zover thans van belang, dat de verzoeker het griffierecht is verschuldigd vanaf de indiening van het verzoekschrift en dat hij ervoor zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de behandeling plaatsvindt dan wel ter griffie is gestort(9).
2.2 Art. 282a Rv. draagt de rechter in het eerste lid vervolgens op de zaak aan te houden zolang de verzoeker het griffierecht niet heeft voldaan en de betalingstermijn nog loopt. Indien na het verstrijken van de wettelijke betalingstermijn van vier weken het verschuldigde griffierecht niet is voldaan, verklaart de rechter de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek (art. 282a lid 2 Rv.). Art. 282a Rv. is van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure in cassatie (art. 427b Rv.).
2.3 Art. 1, lid 1 onder f, van de Regeling griffierechten burgerlijke zaken(10) bepaalt dat geen griffierecht wordt geheven voor de indiening van verzoekschriften strekkende tot en in verband met de ondertoezichtstelling van minderjarigen. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 8 juli 2011 het volgende geoordeeld:
"In de beschikking waartegen het cassatieberoep is gericht heeft het hof de grieven onder-zocht van de moeder tegen de beschikking van de kinderrechter van 6 april 2010. In die beschikking heeft de kinderrechter op verzoek van (...) de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing van het kind voor verblijf in een pleeggezin van (...) met ingang van 25 april 2010 voor de duur van een jaar verlengd. Het beroepschrift in cassatie van de moeder moet dan ook worden aangemerkt als een verzoekschrift in verband met de ondertoezichtstelling van minderjarigen als bedoeld in art. 1 lid Pro 1, aanhef en onder f, van de Regeling griffierechten burgerlijke zaken, dat is vrijgesteld van de heffing van griffierechten. Dit brengt mee dat de omstandigheid dat (...) in deze zaak eerst na afloop van de in art. 3 lid 4 Wet Pro griffierechten burgerlijke zaken bedoelde termijn van vier weken griffierecht is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad, niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het beroep."(11).
2.4 Het cassatieberoep van de vader is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring door het hof van hem in zijn hoger beroep. Materieel gezien heeft de zaak echter betrekking op de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van [de zoon]. Aangezien de door de rechtbank verlengde machtiging is gekoppeld aan de duur van de ondertoezichtstelling van [de zoon], kan de zaak m.i. worden aangemerkt als 'een verzoekschrift in verband met de ondertoezichtstelling van een minderjarige'.
2.5 De (advocaat van de) vader heeft geen griffierecht voldaan. Gezien het bovenstaande staat dit echter niet in de weg aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.7.1 en 3.7.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.7.1. (...) Als belanghebbenden in de zin van artikel 798 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kunnen (in een procedure tot verlenging van een machtiging uithuisplaatsing) - naast de instellingen en organen die ingevolge artikel 1:261 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) de uithuisplaatsing van een minderjarige kunnen verzoeken -, ingevolge artikel 1:263 lid 2 BW Pro slechts worden aangemerkt de met gezag belaste ouder(s) en een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt en het kind zelf, mits dit kind twaalf jaar of ouder is (vlg. HR 21 mei 2010, LJN BL7043).
3.7.2. Vast staat dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag over [de zoon] is belast. De vader heeft [de zoon] erkend, het gezamenlijk gezag over [de zoon] is echter nimmer verzocht. Uit de rapportage van de raad d.d. 4 mei 2009 volgt dat de moeder met [de zoon] op 31 maart 2008 naar een "Blijf van mijn lijfhuis" is vertrokken. Aansluitend heeft de moeder met [de zoon] bij een vriend van de moeder gewoond en is [de zoon] met ingang van 2 februari 2010 uit huis geplaatst. De vader leeft derhalve sedert 31 maart 2008 niet meer in gezinsverband met [de zoon].
Het hof is van oordeel dat, nu de vader niet met het gezag over [de zoon] is belast en [de zoon] evenmin door de vader wordt verzorgd en opgevoed als een kind behorende tot zijn gezin, de vader niet is aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv Pro.
De stelling van de vader dat de rechtbank in eerste aanleg deze lijn van de Hoge Raad niet heeft gevolgd, kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat het hof in het hoger beroep de vraag of de vader belanghebbende is in het door hem ingestelde appel tegen de bestreden beschikking opnieuw zelfstandig en ambtshalve dient te beoordelen.
De vader is derhalve niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep, waardoor het hof niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak."
3.2 Het middel klaagt in par. 8.1 dat deze overwegingen onjuist, althans gezien de inhoud van de processtukken onbegrijpelijk zijn en werkt deze klacht uit in de paragrafen 8.2 tot en met 8.15.
3.3 Het middel neemt in par. 8.4 tot uitgangspunt dat a) de vader [de zoon] ten minste feitelijk heeft opgevoed vanaf de geboorte tot aan maart 2008 toen de moeder met [de zoon] uit de woning is vertrokken, b) dat hij voorts "tot een omgangsregeling gerechtigd is verklaard", c) dat Bureau Jeugdzorg deze omgangsregeling heeft stopgezet per 16 maart 2010 en d) dat family life "derhalve onbetwist aanwezig is".
Het middel klaagt vervolgens in par. 8.5 dat het hof, gezien deze uitgangspunten, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de vader sedert 31 maart 2008 niet meer in gezinsverband met [de zoon] leeft. Het middel betoogt dat de persoonlijke betrekkingen na 31 maart 2008 niet hebben opgehouden te bestaan.
Het middel klaagt voorts in de par. 8.8 en 8.14 dat, nu vaststaat dat de vader [de zoon] heeft erkend en hij ook anderszins met hem family life "heeft of heeft gehad", en dit laatste enkel is beperkt omdat [de zoon] uit huis is geplaatst en de omgangsregeling tussen hem en [de zoon] is stopgezet, "het ervoor moet worden gehouden" dat ook de persoon die in het verleden tot aan de maatregel van een uithuisplaatsing en ondertoezichtstelling het kind binnen zijn gezin heeft opgevoed en verzorgd, en "sedertdien tot een omgangsregeling gerechtigd is verklaard", als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv Pro. moet worden aangemerkt.
3.4 In de kern bepleit het middel een uitbreiding van het begrip 'belanghebbende' in zaken waarin uithuisplaatsing van een minderjarige aan de orde is.
3.5 Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 3.7.1. - in cassatie niet bestreden - de maatstaf die de Hoge Raad in zijn beschikking van 21 mei 2010, LJN BL7043 (NJ 2010, 397 m.nt. S.F.M. Wortmann) heeft geformuleerd, tot uitgangspunt genomen. In de zaak die tot genoemde beschikking van de Hoge Raad leidde, werden zes minderjarige broers en zussen door de kinderrechter onder toezicht gesteld. Daarbij verleende de kinderrechter zes machtigingen tot uithuisplaatsing. Hun zeventienjarige oudste broer, die zelf niet door de maatregelen werd getroffen, ging namens zijn broers en zussen in beroep tegen de machtiging tot uithuisplaatsing. In hoger beroep oordeelde het hof dat hij geen belanghebbende is voor zover het gaat om de beslissing van de kinderrechter met betrekking tot de uithuisplaatsing van zijn broers en zusters. Dit oordeel hield in cassatie stand. De Hoge Raad overwoog met betrekking tot het begrip 'belanghebbende' het volgende:
"4.3.2 De onderhavige procedure betreft een maatregel met betrekking tot het ouderlijk gezag in het kader van een ondertoezichtstelling. Dat gezag wordt over elk minderjarig kind afzonderlijk uitgeoefend en ten aanzien van elk kind afzonderlijk moet worden beoordeeld of is voldaan aan de wettelijke criteria die gelden voor toepassing van de maatregel. (...)
4.3.3 Hieruit volgt dat in de zaak van elk individueel minderjarig kind enkel de uit het gezag over dat kind voortvloeiende rechten en verplichtingen van dit kind en van de ouders die het gezag over dit kind uitoefenen dan wel van anderen die dit kind als behorend tot hun gezin verzorgen en opvoeden (de pleegouders) zijn betrokken. Daarom kunnen in die zaak slechts als belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv Pro worden beschouwd - naast de instellingen en organen die ingevolge art. 1:261 lid 1 BW Pro de uithuisplaatsing kunnen verzoeken (het bij de ondertoezichtstelling betrokken bureau jeugdzorg, de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie) -: de met het gezag belaste ouder(s), een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, en het kind zelf, mits dit twaalf jaren of ouder is (zie art. 1:263 lid 2 BW Pro), onverminderd, in geval van een jonger kind, de toepassing van art. 1:377g BW.
4.3.4 Dit wordt niet anders doordat een beslissing tot uithuisplaatsing in die zaak mede het door art. 8 EVRM Pro gewaarborgde recht van de andere minderjarige kinderen op bescherming van hun gezinsleven met het betrokken kind raakt. Voor die andere minderjarige kinderen kunnen immers geen rechten en verplichtingen voortvloeien uit het ouderlijk gezag over dat kind terwijl voor die minderjarigen evenmin rechten en verplichtingen kunnen voortvloeien uit de verzorging en opvoeding van dat kind.
(...)."
3.6 In haar noot onder de uitspraak schrijft Wortmann dat zij "al met al" in hoofdzaak instemt met de nadere afbakening van het begrip belanghebbende die de Hoge Raad in het licht van art. 798 Rv Pro. bij uithuisplaatsingen heeft gemaakt. Forder en Bakker zijn evenwel kritisch over de uitspraak gelet op de rol die oudere kinderen noodgedwongen soms in een gezin moeten spelen(12).
3.7 In de onderhavige zaak staat vast dat de vader nimmer met het gezag over [de zoon] belast is geweest. Dit brengt mee dat hij slechts als belanghebbende (in de zin van art. 798 Rv Pro. en als nader ingevuld door de Hoge Raad) kan worden aangemerkt als hij [de zoon] als behorende tot zijn gezin verzorgde en opvoedde.
De steller van het cassatiemiddel betoogt in par. 8.3 dat de actuele situatie beslissend is. Ik meen dat dat een juiste interpretatie is nu de Hoge Raad in zijn beschikking van 21 mei 2010 in de tegenwoordige tijd spreekt: "verzorgt en opvoedt". Anders dan het middel meen ik dat het echter niet gaat om "de actuele situatie ten tijde van de beoordeling van het verzoek". M.i. dient het stadium van indiening van het verzoekschrift beslissend te zijn omdat de rechter na indiening van het verzoekschrift aan de hand van het ingediende verzoekschrift zelfstandig nagaat wie in een bepaalde zaak als belanghebbende moet worden aangemerkt.
3.8 Ten tijde van de verzoeken tot verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing op 6 mei 2010 verzorgde de vader [de zoon] niet en voedde hij hem ook niet op "als behorende tot zijn gezin". Voor zover het middel tot uitgangpunt neemt dat dit wel het geval was, mist het feitelijke grondslag.
Voor zover het middel betoogt dat niet de feitelijke stand van zaken ten tijde van het verlengingsverzoek beslissend is, doch de datum waarop het eerste verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing wordt ingediend, kan het evenmin tot cassatie leiden. Het eerste verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing is in het voorjaar van 2009 ingediend. Het hof heeft (feitelijk) vastgesteld dat de vader op dat moment al, namelijk met ingang van 31 maart 2008, niet meer in gezinsverband met [de zoon] samenleefde. Tegen laatstgemeld feitelijk oordeel kan niet met een rechtsklacht worden opgekomen.
3.9 Voor zover het middel betoogt dat het hebben van een omgangsregeling (reeds) voldoende is om (vervolgens) in zaken als de onderhavige aangemerkt te kunnen worden als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1 Rv Pro., gaat het uit van een rechtsopvatting die, gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 21 mei 2010, geen steun vindt in het recht. Hetzelfde geldt voor het eventuele betoog dat het hebben van een omgangsregeling in zaken als de onderhavige gelijk moet worden gesteld aan het "opvoeden en verzorgen van een kind als behorend tot zijn gezin". Ik merk daarbij nog op dat de vader volgens het middel (par. 8.4 en 8.8) "tot een omgangsregeling gerechtigd [is] verklaard", doch dat nadere details over de inhoud en omvang van die omgangsregeling niet zijn aangevoerd. In het inleidend verzoekschrift van Bureau Jeugdzorg is bij de grondslag van het verzoek - niet bestreden - vermeld dat er via de rechtbank in december 2008 een omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] is vastgelegd waarbij de vader [de zoon] één keer per week gedurende 2 uur begeleid kon zien en dat deze omgangsregeling per 24 december 2009 is gewijzigd in één maal per acht weken, begeleid(13). Bij een omgangsregeling van een dergelijke omvang kan m.i. bezwaarlijk van verzorging en opvoeding worden gesproken.
3.10 Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de feiten de beschikking van het hof Den Bosch van 7 december 2010, rov. 3.1, 3.2 en 3.7.2.
2 Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikkingen van de rb. Den Bosch van 2 juni 2010 met zaaknummers 211790/JE RK 10-953MZ04 (verlenging ondertoezichtstelling) en 211790/JE RK 10-953MZ13 (verlenging machtiging tot plaatsing), p. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de beschikking van het hof Den Bosch van 7 december 2010, onder 2.
3 Op p. 1 van het inleidend verzoekschrift staat dat genoemde machtiging is verleend op 2 februari 2010 tot en met 1 mei 2010 en door Bureau Jeugdzorg ten uitvoer is gelegd met ingang van 2 februari 2010.
4 De rechtbank vermeldt onder het kopje "De Procedure" dat de vader en de moeder als belanghebbenden worden aangemerkt.
5 Verzoekschrift in hoger beroep, p. 1.
6 Het verzoekschrift is op 7 maart 2011 (per fax) bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
7 In het cassatieverzoekschrift wordt in par. 1 opgemerkt dat cassatieberoep wordt ingesteld tegen de beschikking van het hof onder zaaknummer HV 200.082.867/01. Ik beschouw dit als een kennelijke verschrijving.
8 Wet van 30 september 2010, Stb. 715.
9 Zie voor de dagvaardingsprocedure het derde lid van art. 3 Wgbz Pro. De termijn van vier weken als bedoeld in art. 3 lid 3 begint Pro, overeenkomstig hetgeen ook geldt voor andere procedurele termijnen, te lopen op de eerste dag na de dag die bepalend is voor de aanvang van de termijn, zie HR 29 april 2011, LJN BQ3006 (NJ 2011, 192).
10 Regeling van 26 oktober 2010, Stcrt. 16993, in werking getreden op 1 november 2010.
11 HR 8 juli 2011, LJN BQ3890.
12 C. Forder en R. Bakker, Kroniek van het personen- en familierecht, NJB 2010, p. 2238 en 2239.
13 Pag. 2 en 3.