Conclusie
Zaaknummer: 11/02047
mr. Wuisman
Parketdatum: 12 augustus 2011
CONCLUSIE inzake:
Verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Verzoekster tot cassatie heeft, na eerst op 26 januari 2010 op eigen aangifte in staat van faillissement te zijn verklaard, verzocht om onder gelijktijdige opheffing van het faillissement tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. In verband met een door haar op 1 mei 2008 gestarte onderneming in glutenvrije producten is een schuldenlast van € 153.972,06 ontstaan.
1.2 Het verzoek is door de rechtbank Zutphen bij vonnis d.d. 28 februari 2011 afgewezen. Het hof heeft deze beslissing bij arrest d.d. 21 april 2011 bekrachtigd. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat verzoekster tot cassatie niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt te goeder trouw te zijn geweest bij het ontstaan en onbetaald laten van het grootste deel van de schulden. Dat oordeel baseert het hof in rov. 3.4 met name op de volgende gronden:
- verzoekster tot cassatie is kort na de start van de onderneming omvangrijke betalingsverplichtingen aangegaan zonder zekerheid te hebben over de ontvangst van de benodigde financiering. De verplichtingen zijn immers aangegaan, nadat gebleken was dat de financier niet op de toegezegde datum (1 augustus 2008) de financiering had verstrekt. Dat [verzoekster], zoals zij heeft gesteld, gedurende de periode waarin zij deze verplichtingen is aangegaan wél over de garanties beschikte waaruit zij mocht afleiden dat de financiering op een later moment zou rondkomen, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt;
- eind 2008, toen zij volgens haar eigen verklaring al niet meer rekende op een ten behoeve van haar onderneming te verstrekken financiering, is zij doorgegaan met het bestellen van voorraden bij leveranciers, terwijl zij, naar is komen vast te staan, (ook) toen al niet in staat was de door haar aan de belastingdienst verschuldigde loon- en omzetbelasting af te dragen; daardoor is de omvangrijke schuldenlast van verzoekster tot cassatie verder opgelopen.
1.3 Verzoekster tot cassatie is van het arrest van het hof in cassatie gekomen bij een verzoekschrift, dat op 29 april 2011 per fax bij de griffie van de Hoge Raad is binnengekomen. Gelet op het bepaalde in artikel 15c, lid 4 Fw, is daarmee het cassatieberoep tijdig ingesteld. In het verzoekschrift is het recht voorbehouden het verzoekschrift aan te vullen, indien het eind april 2011 nog niet beschikbare proces-verbaal van de zitting bij het hof daartoe aanleiding geeft. Onder verwijzing naar dit voorbehoud is per fax op 23 mei 2011 een aanvullend verzoekschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In het verzoekschrift en het aanvullende verzoekschrift wordt met name rov. 3.4 en langs die weg ook de eindbeslissing bestreden. De vaststelling in rov. 3.4 van de gronden waarop het hof het oordeel baseert, dat de goede trouw van verzoekster tot cassatie met betrekking tot het doen ontstaan en onbetaald laten van de ondernemingsschulden niet voldoende aannemelijk is gemaakt, alsmede dit oordeel zelf zijn, cassatietechnisch gezien, oordelen van feitelijke aard. Zij komen dan ook slechts voor cassatie in aanmerking, indien zij niet begrijpelijk of in ieder geval niet voldoende gemotiveerd zijn. Met hetgeen in het verzoekschrift (onder meer in § 2.2) en in het aanvullend verzoekschrift wordt aangevoerd, wordt die onbegrijpelijkheid of onvoldoende motivering niet aangetoond. Met name gelet op wat verzoekster tot cassatie blijkens blz. 1 en blz. 2 van het proces-verbaal zelf tijdens de zitting bij het hof naar voren heeft gebracht, kan niet worden gezegd dat onbegrijpelijk is dat het hof aanneemt, dat door verzoekster in cassatie omvangrijke betalingsverplichtingen zijn aangegaan nadat gebleken was dat de financier niet op de toegezegde datum (1 augustus 2008) de financiering had verstrekt, en dat zij eind 2008 is doorgegaan met het bestellen van voorraden bij leveranciers, terwijl zij (ook) toen al niet in staat was de door haar aan de belastingdienst verschuldigde loon- en omzetbelasting af te dragen.((1)) Op zichzelf houdt dit al gedrag in dat als niet te goeder trouw valt aan te merken. Daarop stuit ook het in § 2.6 gestelde af. Aangezien geen bewijsstukken in het geding zijn gebracht van de gestelde toezeggingen door QPI dat de financiering op een later moment rond zou komen, is, anders dan in § 2.4 wordt betoogd, ook niet onbegrijpelijk dat het hof die toezeggingen niet voldoende aannemelijk gemaakt acht. Uit het feit dat in de onderneming omzet werd gemaakt, volgt, anders dan in § 2.3 van het verzoekschrift wordt gesuggereerd, niet dat daarmee zodanige inkomsten zouden worden verkregen dat daaruit de schulden, die werden gemaakt, zouden kunnen worden voldaan. Het in § 2.5 genoemde vaste inkomen van verzoekster tot cassatie uit de aanvankelijk door haar behouden werkkring was daartoe blijkbaar ook onvoldoende. De feitelijke gang van zaken toont duidelijk het tegendeel aan. Het hof heeft dan ook noch in de beweerde toezeggingen noch in de gestelde omzet aanleiding hoeven te vinden om over de goede trouw van verzoekster tot cassatie anders te oordelen dan het heeft gedaan.
2.2 Kortom, rov. 3.4 wordt vruchteloos bestreden en daarmee ook de eindbeslissing.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zo staat op blz. 1 staat opgetekend: "Ik moest dus een pand gaan huren, terwijl ik nog steeds de toegezegde financiering niet had ontvangen." en "De financiering had op 1 augustus 2008 aan mij moeten zijn verstrekt. Op 1 augustus 2008 heb ik een magazijnmedewerker aangesteld. De eerste maanden heb ik loon betaald; er is echter geen loonbelasting afgedragen." en "Ten tijde van de indiensttreding van mijn echtgenoot [betrokkene] (...), per 1 november 2008 was er geen geld." Aan het slot van de verklaring van verzoekster tot cassatie op blz. 2 staat vermeld: "Tot maart /april 2009 heb ik grote hoeveelheden besteld bij leveranciers."