Conclusie
Rolnr. 10/02737
Mr M.H. Wissink
Zitting: 12 augustus 2011 (bij vervroeging)
conclusie inzake
Stichting Hell's Angels Amsterdam
tegen
Gemeente Amsterdam
1. Deze zaak gaat over een door de Gemeente gevorderde ontruiming van aan de Stichting in gebruik gegeven terreinen.
2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank Amsterdam heeft vastgesteld in rov. 2.a tot en met 2.h van haar vonnis van 25 juni 2008 (zie rov. 2.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 23 maart 2010). Kort gezegd, gaat het om het volgende.
2.2 De Gemeente heeft in 1974 aan (de rechtsvoorganger van) de Stichting een terrein van 590 m² in gebruik gegeven, waarop het clubhuis van de Stichting is geplaatst. De Stichting heeft tevens een terrein van 4410 m² in gebruik; dit terrein omsluit het terrein van 590 m². Naast dit terrein ligt nog een terrein van 630 m² dat in gebruik is bij The Hangout. De ligging van deze terreinen is aangegeven op de kaartjes bij rov. 2, onder a, en rov. 26 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 juni 2008.
In deze procedure gaat het om de door de Gemeente gevorderde ontruiming van het terrein van 4410 m² (door het hof terrein A genoemd) en het daarnaastgelegen terrein van 630 m² (door het hof terrein C genoemd). Het terrein van 590 m² (door het hof terrein B genoemd) is niet in geschil.
De Gemeente wil het gebied ontwikkelen, waarvan de bedoelde terreinen deel uitmaken. De Gemeente heeft daarom aan de Stichting meegedeeld dat zij het gebruik wenst te beëindigen en haar gesommeerd de terreinen ontruimd aan de Gemeente op te leveren. Aan die sommatie is niet voldaan.
2.3 Daarnaast speelt de kwestie van het clubgebouw (zie rov. 2, onder d en e, van het vonnis van de rechtbank van 25 juni 2008). Bij vonnis in kort geding van 24 juli 1997 is de Gemeente veroordeeld tot overdracht aan de Stichting, met vestiging van een opstalrecht, van het oorspronkelijke clubgebouw. Dit gebouw is vóór de overdracht door brand vernietigd, waarna de Stichting op eigen kosten ter plaatse een ander (het 'voorlopige') clubgebouw heeft opgericht.
3.1 De Gemeente heeft in 2007 de Stichting gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en ontruiming gevorderd. Tevens vordert de Gemeente, na wijziging van eis, en voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat tussen de Gemeente en de Stichting een bruikleenovereenkomst is tot stand gekomen met betrekking tot het terrein van 4410 m² (terrein A) en het terrein van 630 m² (terrein C) en dat deze overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd.
3.2 De Stichting heeft in reconventie, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat zij door verkrijgende verjaring rechthebbende is geworden op het terrein. Tevens vorderde de Stichting vergoeding van de kosten voor het voorlopige clubgebouw alsmede veroordeling van de Gemeente tot levering in eigendom van een gelijkwaardig clubgebouw en aangrenzend terrein binnen het bestemmingsgebied Kop Weespertrekvaart Noord althans binnen de Gemeente Amsterdam.
4. Bij vonnis van 25 juni 2008 (LJN BD5332) heeft de rechtbank Amsterdam, kort gezegd, voor recht verklaard dat een overeenkomst van bruikleen geldt met betrekking tot het terrein van 4410 m² en het terrein van 630 m² en dat deze rechtsgeldig is opgezegd. De rechtbank heeft de Stichting veroordeeld de genoemde percelen uiterlijk op 25 juni 2010 te ontruimen. In reconventie heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het voorlopige clubgebouw en voor het overige de vorderingen afgewezen.
5. De Stichting heeft hoger beroep ingesteld en daarin geklaagd over de toewijzing van de vorderingen van de Gemeente in conventie en de (gedeeltelijke) afwijzing van haar vorderingen in reconventie. De Gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en geklaagd over de (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen in reconventie. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 23 maart 2010 (LJN BL8543) het vonnis bekrachtigd.(1)
6. De Stichting is van het arrest van het hof bij dagvaarding van 18 juni 2010, dus tijdig, in cassatie gekomen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting overgelegd.
7. Het namens de Stichting aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen A.I, A.II, B, C en D. Onderdeel A.II wordt hieronder tamelijk uitgebreid behandeld.
8. De onderdelen A.I en A.II richten zich tegen het oordeel van het hof, dat een bruikleenovereenkomst is gesloten met betrekking tot 'het terrein', waarmee het hof blijkens rov. 3.2 de terreinen A en C gezamenlijk bedoelt. In rov. 3.7-3.8 overweegt het hof:
"3.7 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen sprake is van een bruikleenovereenkomst met betrekking tot het terrein. De rechtbank is tot dit oordeel gekomen nadat de Stichting zelf dit standpunt uitdrukkelijk had ingenomen ter comparitie en in een daarna genomen akte. De gemeente heeft het bestaan van een bruikleenovereenkomst aanvankelijk bestreden. Op basis van het proces-verbaal van comparitie op 14 maart 2008 moet worden aangenomen dat de Stichting uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk heeft gesteld dat sprake is van een bruikleenovereenkomst. Bij akte na genoemde comparitie, door de Stichting genomen op 16 april 2008, is door de Stichting uitdrukkelijk bevestigd dat het terrein door de gemeente aan haar in gebruik is gegeven.
3.8 Uit de stellingen van partijen volgt daarnaast dat de gemeente bekend was met het gebruik door de Stichting van het terrein en het terrein jarenlang door de Stichting heeft laten gebruiken, zonder daartegen op te treden, en dat de gemeente ook een clubhuis op dat terrein aan de Stichting ter beschikking heeft gesteld. Deze omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat sprake is van een bruikleenovereenkomst tussen de gemeente en de Stichting. Feiten of omstandigheden die maken dat desondanks niet van een bruikleenovereenkomst kan worden gesproken, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Evenmin is er (voldoende) reden om aan te nemen dat er volgens de regels van het publiekrecht geen bruikleenovereenkomst tot stand heeft kunnen komen. Hieruit volgt dat grief 1 niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kan leiden."
9. Het oordeel dat een bruikleenovereenkomst is gesloten, is volgens onderdeel A.I (eerste alinea) onbegrijpelijk nu de advocaat van de Stichting ter comparitie bij de rechtbank dat niet heeft gezegd en zijn betoog op dit punt verkeerd is weergegeven in het proces-verbaal.
10. Deze klacht faalt naar mijn mening. Het oordeel van het hof in rov. 3.7 over wat bij de comparitie is gezegd, berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, in het bijzonder het proces-verbaal van de comparitie d.d. 14 maart 2008. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk in het licht van het p.-v. (zie p. 3, bovenaan, en p. 4, onderaan).
In het oordeel ligt besloten dat niet is komen vast te staan dat het proces-verbaal het verhandelde ter comparitie onjuist weergeeft. Mocht het middel ook daarover klagen, dan faalt het eveneens. Een dergelijke klacht kan niet met succes worden aangevoerd indien voor de beweerde onjuistheid geen steun in de andere gedingstukken kan worden gevonden.(2) Deze steun ontbreekt naar het oordeel van het hof. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Stichting in de Akte na Comparitie, houdende akte vermeerdering van eis d.d. 16 april 2008 (zie p. 2).
Overigens heeft het hof het bestaan van een bruikleenovereenkomst ook gebaseerd op de overige in rov. 3.7 (laatste volzin) en 3.8 (eerste volzin) bedoelde omstandigheden, waartegen het middel geen klacht richt, en die zijn oordeel kunnen dragen.
11. Onderdeel A.I (tweede alinea) wijst erop dat het clubhuis deels staat op terrein B en deels op (bedoeld zal zijn:) terrein A en verbindt daaraan de klacht, zo begrijp ik, dat onbegrijpelijk is dat een bruikleenovereenkomst is aangenomen omdat dit ertoe zou leiden dat het clubhuis bij ontruiming van de terreinen A en C gedeeltelijk zou moeten worden gesloopt.
12. Ik merk op dat het middel verzuimt aan te geven waar in de stukken van de feitelijke instanties de in het middel bedoelde stelling is aangevoerd, zodat het middel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Overigens wordt het oordeel van het hof, dat een bruikleenovereenkomst voor de terreinen A en C is gesloten, nog niet onbegrijpelijk in het licht van de door het middel gestelde omstandigheid dat het clubhuis deels op terrein A en deels op terrein B is gelegen en de mogelijke gevolgen voor de Stichting door de ontruiming van de terreinen A en C. Uit rov. 3.14 blijkt voorts, dat onder ogen is gezien (en in de opzegtermijn is verdisconteerd) dat door een ontruiming clubactiviteiten worden gefrustreerd.
13. Onderdeel A.II stelt, kort gezegd, dat de Gemeente bij gebreke van een daartoe strekkend besluit geen stilzwijgende privaatrechtelijke bruikleenovereenkomst als de onderhavige kan sluiten. Het onderdeel voert in dat verband aan: "aan het aangaan van een overeenkomst door een Gemeente behoort een beslissing ten grondslag te liggen van het bestuur van die Gemeente, het College van Burgemeester en Wethouders, daartoe gemachtigd door de Gemeenteraad. Het bestuur van de Gemeente Amsterdam heeft nergens een dergelijke beslissing genomen en dus kan er geen overeenkomst van bruikleen tot stand zijn gekomen tussen de Stichting Hell's Angels enerzijds en de Gemeente Amsterdam anderzijds."
14. Het onderdeel doelt kennelijk op de voorlaatste volzin van rov. 3.8.
15.1 Het lijkt nuttig eerst te bezien hoe dit punt in feitelijke instanties een rol heeft gespeeld.
15.2 Nadat de rechtbank had geoordeeld dat sprake was van een stilzwijgende bruikleenovereenkomst, kwam de Stichting daartegen op met haar grief 1. In haar toelichting op deze grief heeft de Stichting in de MvG op p. 6-7 gesteld:
"De Stichting meent dat er geen sprake is en/of kan zijn van een 'stilzwijgende' bruikleenovereenkomst tussen de Stichting en de Gemeente. Het is niet te rijmen dat de rechtbank aan de ene kant stelt dat de Gemeente geen verplichtingen is aangegaan, omdat het bevoegde orgaan van de Gemeente geen besluit heeft genomen, ook al gaat het om uitdrukkelijke, ook door de Burgemeester zelf geautoriseerde, toezeggingen van wethouders of raadscommissies, en aan de andere kant te stellen, dat er sprake kan zijn van een stilzwijgende overeenkomst tussen partijen. De aanname dat er sprake is van een (stilzwijgende) bruikleenovereenkomst zoals de rechtbank dat doet, is in strijd met het publiekrecht. Er zou dus sprake moeten zijn van een stilzwijgende wilsovereenstemming met een bevoegd orgaan van de Gemeente (de Gemeenteraad). Dat lijkt uitgesloten, zeker in het licht van het feit, dat de Gemeente eerst aan haar vordering ten grondslag legt, dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de Stichting Hells Angels en dus het bestaan van een overeenkomst uitsluit. Ook na eiswijziging beroept de Gemeente zich subsidiair op onrechtmatige ingebruikneming. Het blijkt zonneklaar, dat er tussen partijen geen overeenstemming is dat er sprake is van een overeenkomst tot bruikleen en zeker is er geen overeenstemming over de inhoud van het begrip bruikleen. De beslissingen in het vonnis berusten op een drogredenering."
15.3 Dit betoog berust vooral op de gedachte dat er sprake zou zijn van inconsistenties in het standpunt van de Gemeente. De vraag of de Gemeente verplichtingen is aangegaan - dat wil zeggen, de door de Stichting gestelde 'toezeggingen' van de Gemeente - staat echter los van de vraag of een bruikleenovereenkomst is gesloten. Verder kan de Gemeente een primair (wel bruikleenovereenkomst) en een subsidiair standpunt (geen bruikleenovereenkomst) innemen. De enige stelling van de Stichting met het oog op de vraag die in cassatie aan de orde is, was dat een stilzwijgende overeenkomst in strijd is met het publiekrecht respectievelijk dat uitgesloten lijkt dat sprake was van een stilzwijgende wilsovereenstemming met een bevoegd orgaan van de Gemeente (de Gemeenteraad).
15.4 Of, zoals de Gemeente in haar schriftelijke toelichting onder 23 aanvoert, geen sprake was van een voor de Gemeente kenbare (gespecificeerde en gemotiveerde) grief, kan m.i. in het midden blijven, nu zowel de Gemeente(3) als het hof in rov. 3.8 op deze kwestie zijn ingegaan.
16. Duidelijk is wel, dat de Stichting in feitelijke instanties heeft gehint op het ontbreken van een publiekrechtelijk besluit tot het aangaan van een bruikleenovereenkomst en zich daarbij heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de rechtbank een stilzwijgende overeenkomst heeft aangenomen.
17. Onderdeel A.II veronderstelt dat een besluit tot een privaatrechtelijke rechtshandeling van het daartoe bevoegde orgaan van de gemeente ontbreekt. Het onderdeel verbindt daaraan de conclusie dat er geen overeenkomst is tot stand gekomen.
18. Naar mijn mening brengt het hof in de voorlaatste volzin van rov. 3.8 tot uitdrukking, dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat er volgens de regels van het publiekrecht geen bruikleenovereenkomst tot stand heeft kunnen komen. Dat een besluit tot het aangaan van een bruikleenovereenkomst ontbreekt, is door het hof (of de rechtbank) niet vastgesteld.(4) De vraag of een besluit is genomen, kan niet voor het eerst in cassatie worden opgeworpen, nu dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. Zie hierna bij 26. Het onderdeel faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.(5)
19. Het lijkt mij dienstig het niet bij deze constatering te laten. Met name gemeenten worden geconfronteerd met de problematiek of sprake is van verkrijgende verjaring van gemeentegrond. Veelal speelt daarbij de vraag of degene die macht uitoefent over een stuk grond van de gemeente, dat doet voor zichzelf (als bezitter) dan wel voor de gemeente (als houder). In de rechtspraak wordt in dit verband de mogelijkheid van een stilzwijgende bruikleenovereenkomst aangenomen.(6)
De door het middel verdedigde opvatting, dat het publiekrecht zich verzet tegen een stilzwijgende bruikleenovereenkomst, zou (kunnen; zie bij 27) leiden tot het resultaat, dat een gemeente als grondeigenaar een grotere kans loopt dan een niet-overheid om te worden geconfronteerd met een beroep op verkrijgende verjaring wanneer een aan haar toebehorend stuk grond (feitelijk) in gebruik is gegeven aan (of genomen door) een ander en de rechter moet beoordelen of sprake is van bezit dan wel houderschap van die ander. Voor een dergelijk verschil in behandeling bestaan m.i. geen goede redenen, te meer niet nu het hier gaat om vermogensbestanddelen die aan een overheid toebehoren en dus om 'gemeenschapsgeld'.(7)
20. Beoordeeld naar privaatrechtelijke maatstaven is er geen reden om aan te nemen dat een gemeente geen stilzwijgende bruikleenovereenkomst als de onderhavige zou kunnen sluiten. Dat strookt met het uitgangspunt dat de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek over de totstandkoming van rechtshandelingen en overeenkomsten op door de overheid gesloten privaatrechtelijke overeenkomsten van toepassing zijn.(8)
21. De Gemeentewet bevat een aantal bevoegdheidsregels. De Gemeentewet geeft in de eerste plaats aan welk bestuursorgaan bevoegd is om te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Voorheen berustte deze bevoegdheid bij de gemeenteraad, maar sinds de Wet dualisering gemeentebestuur berust zij blijkens artikel 160, lid 1, aanhef en sub e, Gemeentewet bij het college van burgemeester en wethouders (met beperkte betrokkenheid van de raad; zie artikel 160 lid 2 en Pro artikel 169 lid 4 Gemeentewet Pro).(9) In de tweede plaats geeft de Gemeentewet aan (thans in artikel 171) dat de burgemeester de (rechtspersoon) gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt en dus bevoegd is tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen.(10)
22. De bepalingen van de Gemeentewet zien op de vraag wie bevoegd is om tot het aangaan van een overeenkomst te besluiten en wie de gemeente in dat verband kan vertegenwoordigen.
Daarvan moet worden onderscheiden de vraag of een besluit van het bevoegde orgaan tot een privaatrechtelijke rechtshandeling volgens de regels van het publiekrecht op de juiste wijze is tot stand gekomen. Daarover bevat (thans) de Algemene wet bestuursrecht bepalingen. Het middel, dat veronderstelt dat een besluit tot het aangaan van een bruikleenovereenkomst door het daartoe bevoegde orgaan van de Gemeente ontbreekt, klaagt dan ook niet over gebreken in de wijze van totstandkoming van een dergelijk besluit.
23. Wanneer een overeenkomst (beoordeeld naar de maatstaven van het privaatrecht) is gesloten zonder een besluit van het daartoe bevoegde orgaan, dan is niet voldaan aan de regels van de Gemeentewet. Dit wordt gezien als een vorm van onbevoegde vertegenwoordiging. Dat veronderstelt dat de betreffende publiekrechtelijke bevoegdheidsbepaling externe werking heeft. Ten aanzien van de regels van de Gemeentewet over de bevoegdheid om te besluiten tot een privaatrechtelijke rechtshandeling wordt dat in de literatuur aangenomen.(11) Daarmee is niet strijd, dat de voorhangbepaling van artikel 169 lid 4 Gemeentewet Pro - volgens welke bepaling het college van b&w de raad in bepaalde gevallen informatie moet verschaffen en pas een besluit neemt nadat de raad zijn wensen en bedenkingen heeft geuit - slechts interne werking wordt toegedicht.(12)
24. Ook aan onbevoegd verrichte rechtshandelingen kunnen voor het overheidslichaam rechtsgevolgen verbonden zijn op grond van het vertrouwensbeginsel of bekrachtiging door het bevoegde orgaan van de onbevoegd verrichte rechtshandeling (vgl. artikel 3:61 lid 2 respectievelijk Pro 3:69 BW).(13)
25.1 Ten aanzien van de vraag of een gemeente bevoegdelijk in rechte optreedt (thans geregeld in artikel 160, lid 1, aanhef en onder f, Gemeentewet) overwoog HR 14 maart 2003, LJN AF2834, NJ 2003, 439 (inzake lijfsdwang bij bijstandverhaal):
"De rechter is in beginsel niet verplicht om ambtshalve te onderzoeken of aan het optreden van de Gemeente in rechte een besluit van een daartoe bevoegd orgaan ten grondslag lag (vgl. HR 17 december 1970, NJ 1971, 141, en HR 28 februari 1997, nr. 16188, NJ 1997, 307). Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, brengt de aard van de in deze zaak gevorderde maatregel niet mee, dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt. Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat C. in de feitelijke instantie heeft betwist dat de namens de Gemeente optredende procureur een rechtsgeldige opdracht heeft ontvangen, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is."
25.2 HR 28 februari 1997, LJN ZF3460, NJ 1997, 307 (Udenhout) zag op artikel 164 lid Pro 4 (oud) Gemeentewet, volgens welke bepaling weliswaar het college van b&w konden besluiten tot het instellen van hoger beroep, maar zulks in de eerstvolgende vergadering van de raad moest worden bekrachtigd. Blijkens dit arrest (rov. 3.3) kon ook de tegenpartij van een gemeente in een rechtsgeding een beroep doen op het ontbreken van (tijdige) bekrachtiging van het procesbesluit, en dus op een manco in de besluitvorming daarover aan de kant van de gemeente.
Op het arrest Udenhout werd in HR 14 april 2000, LJN AA5517, NJ 2000, 626 m.nt. MS (Aapeha/Tilburg) in zoverre teruggekomen, dat het college van b&w ingevolge artikel 164 lid Pro 1 (oud) Gemeentewet bevoegd is om bij wege van conservatoire maatregel, ter voorkoming van verlies van recht, rechtsmiddelen in een civiele procedure aan te wenden, maar dat op de daarbij vereiste bekrachtiging door de gemeenteraad het bepaalde in artikel 164 lid Pro 4 (oud) Gemeentewet toepassing mist. Uit het arrest blijkt voorts dat aan de bekrachtiging door de gemeenteraad geen bijzondere eisen worden gesteld, anders dan die welke in het burgerlijk procesrecht normaliter aan bekrachtiging worden gesteld.(14)
26. Het ligt m.i. in de rede een zelfde benadering te volgen ten aanzien van de vraag of een besluit als bedoeld in artikel 160, lid 1, aanhef en sub e, Gemeentewet is genomen. Dat betekent dat de vraag of een besluit in de zin van deze bepaling aanwezig is in het partijdebat aan de orde moet worden gesteld (nu de rechter dit in beginsel niet ambtshalve onderzoekt; er is m.i. geen reden in gevallen als de onderhavige daar anders over te oordelen) en slechts kan worden beantwoord indien daartoe voldoende gegevens voorhanden zijn. Zoals hiervoor vermeld (bij 18) is daarvan in casu geen sprake.
27. Zou hierover anders moeten worden gedacht, dan kan nog het volgende worden opgemerkt. In cassatie staat vast, dat de Gemeente het terrein aan de Stichting in gebruik heeft gegeven (zie rov. 3.7, laatste volzin). Gezien zijn kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen als een bruikleenovereenkomst, heeft het hof de Stichting beschouwd als houder van het terrein voor de Gemeente. Dat oordeel wordt niet aangetast wanneer het publiekrecht, zoals onderdeel A.II betoogt, zich in casu zou verzetten tegen de kwalificatie van deze situatie als inhoudende een stilzwijgende privaatrechtelijke bruikleenovereenkomst. Mij dunkt, dat een gemeente in dergelijke omstandigheden als eigenaar aanspraak kan maken op ontruiming van het terrein door een houder voor haar van dat terrein.
28. In onderdeel B (tweede alinea) wordt geklaagd over het oordeel in rov. 3.11, kort gezegd, dat onvoldoende is gesteld of gebleken van een toezegging van de Gemeente om het gebruik van het terrein niet te beëindigen voordat aan de Stichting een alternatief zou worden geboden. Het hof zou de stukken niet hebben gelezen. Ter toelichting wijst het onderdeel op een vonnis in kort geding van de president van de rechtbank Amsterdam van 24 juni 1997,(15) twee brieven aan mr. A. Moskowicz en een brief van wethouder Stadig.
29. De klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat zij nalaat aan te geven waar in de stukken van de feitelijke instanties een (voldoende concreet) beroep is gedaan op de genoemde stukken ter ondersteuning van het in het onderdeel bedoelde betoog.(16) Deze klacht moet daarom falen.
30. Met een beroep op dezelfde stukken wordt in onderdeel B (laatste alinea) voorts geklaagd, dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft kunnen zeggen dat geen verwachtingen zijn gewekt bij de Stichting dat zij een andere locatie zou krijgen in ruil voor de verplichting die de Gemeente had tot vestiging van een opstalrecht ten behoeve van het clubhuis.
31. Deze klacht ziet kennelijk op rov. 3.13. Hierin verwerpt het hof de vierde grief inzake de afwijzing van de vordering tot levering van een alternatief voor het door brand verloren clubgebouw. Voor zover het middel al voldoet aan de daaraan te stellen eisen (nu wederom een verwijzing naar de stukken van de feitelijke instanties ontbreekt), faalt het omdat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de betwisting door de Gemeente in de MvA nrs. 36-42 van het door de Stichting gestelde in de MvG p. 10-11. Verweven als dergelijke oordelen zijn met waarderingen van feitelijke aard, kunnen zij in cassatie niet verder worden getoetst.
32. Onderdeel C faalt, omdat niet onbegrijpelijk is waarom het hof de Stichting niet heeft toegelaten tot bewijs. Het hof heeft dit kennelijk niet gedaan, omdat het de stellingen van de Stichting blijkens rov. 3.11 en 3.13 (waarin kennelijk naar rov. 3.11 wordt terugverwezen) onvoldoende concreet vond. Een bewijsaanbod, voor zover al gedaan (het middel geeft niet aan om welk aanbod het zou gaan), kon het hof passeren omdat bewijslevering ten aanzien van onvoldoende onderbouwde stellingen niet in aanmerking komt.(17) Het hof was voorts niet verplicht ambtshalve de Stichting bewijs door getuigen op te dragen. Artikel 166 lid Pro 1, tweede volzin, jo. artikel 353 lid 1 Rv Pro verleent in dit opzicht aan de rechter een bevoegdheid.
33. Onderdeel D ziet op rov. 3.16 en klaagt dat onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen beslissen dat ook het terrein dat in gebruik is bij The Hangout zou moeten worden ontruimd. Deze klacht faalt. Het hof heeft, evenals de rechtbank (vonnis rov. 26-27 en het dictum), geoordeeld dat sprake is van een bruikleenovereenkomst tussen de Gemeente en de Stichting die zich ook uitstrekt tot terrein C, dat in gebruik is bij The Hangout (rov. 3.16). Daaruit volgt dat aan de Stichting het bevel gegeven kan worden om het terrein dat in gebruik is bij The Hangout te ontruimen. Dit staat los van de verhouding tussen de Gemeente en The Hangout.(18)
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Uit ambtshalve navraag is gebleken dat de dossierexemplaren van het arrest van het hof overeenstemmen met het originele arrest van het hof. Op de laatste pagina staat abusievelijk enige tekst welke niet van invloed is op de beslissing in het onderhavige geval.
2 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, nr. 215, onder verwijzing naar HR 6 maart 1992, LJN ZC0539, NJ 1992, 359, rov. 3.1. Zie ook HR 24 augustus 1984, LJN AC8504, NJ 1985, 35, rov. 3.3.
3 MvA in het principaal appel tevens houdende MvG in het incidenteel appel MvA, nr. 16.
4 Bij dagvaarding in eerste aanleg (sub 3) heeft de Gemeente wel gesteld dat het terrein van 590 m2 (terrein B) door de Gemeente bij besluit van Burgemeester en Wethouders van Amsterdam d.d. 18 februari 1977 (overgelegd als productie 2) in gebruik is gegeven. In de MvA in het principaal appel tevens houdende MvG in het incidenteel appel MvA, nr. 17, stelt de Gemeente: "(...) heeft de gemeente (...) vastgesteld dat de stichting het gebruik van het in 1974 door de gemeente expliciet in gebruik gegeven terreingedeelte, groot 590 m2, met (stilzwijgende) toestemming van de gemeente in de loop der jaren heeft uitgebreid tot de hiervoor bedoelde terreinen, groot 4410 en 630 m2."
5 Volgens de Gemeente in haar schriftelijke toelichting onder 24 is het hof uitgegaan van een (impliciet) besluit van het College van Burgemeester en Wethouders. Ook in deze lezing van het arrest zou onderdeel A.II falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
6 HR 4 juni 2004, LJN: AO6014 (art. 81 RO Pro); Hof Amsterdam 8 mei 2003, LJN AO2388; Rb. Amsterdam 14 februari 2007, LJN BA1510; Rb. Amsterdam 10 oktober 2007, LJN BC7188; Rb. Maastricht 24 april 2008, LJN: BD0485. Vgl. voorts, in een wat andere situatie, Hof Arnhem (pachtkamer) 14 december 1964, NJ 1966, 212. De door het middel opgeworpen vraag is hierin, voor zover ik kon nagaan, niet aan de orde gesteld.
7 Artikel 160 lid 4 Gemeentewet Pro spoort het college aan, te doen wat nodig is ter voorkoming van verjaring of verlies van recht of bezit.
8 Verbintenissenrecht II. Overeenkomsten met overheidslichamen (G.A. van der Veen), aant. 10; M.S. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2008, p. 186-188; Mon. Nieuw BW A26 (Van der Does en Snijders), 2001, nrs. 35 sub a. Zie ook H.Ph.J.A.M. Hennekens, Privaatrechtelijk handelen van de gemeente, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Op recht (Struycken-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 118-119, die onderscheidt tussen het totstandkomen van de overeenkomst (door het besluit van het bevoegde orgaan) en de op de voet van art. 3:37 BW Pro te beoordelen werking van een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring.
9 Wet van 28 februari 2002, Stb. 2002, 111, zoals gewijzigd bij Wet van 6 februari 2003, Stb. 2003, 56.
10 De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 602; A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse Gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 295; T&C Gemeentewet Provinciewet (Van Haren-Dresens), artikel 160 Gemeentewet Pro, aant. 1 en 2.e; T&C Gemeentewet Provinciewet (De Jong), artikel 171 Gemeentewet Pro, aant. 1.
11 Zie M. Scheltema, Ars Aequi 1975, p. 388-389; W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging in Privaatrecht en Bestuursrecht, Deventer: Kluwer 1982, p. 49 en 106-107; J. de Jong, Gemeentelijke gronduitgifte, Deventer: Kluwer 1984, p. 174; J.C.E. Ackermans-Wijn, 'Vertegenwoordiging van de overheid bij privaatrechtelijke rechtshandelingen', in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulenmeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersoon, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 534 e.v. alsmede in Contracten met de overheid (losbl.), Deventer: Kluwer, A.III.1-5; A.A. van Rossum, Van Contact naar Contract, Den Haag: VNG Uitgeverij 2003, p. 83-84; S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 258.
12 MvA I, Kamerstukken I 2000-2001, 27751, nr. 10b, p. 49 ('Indien het college echter verzuimt de bedoelde inlichtingen aan de raad te verstrekken of de door de raad geuite bezwaren naast zich neerlegt en de door hem beoogde privaatrechtelijke rechtshandeling verricht, dan is er naar mijn mening desalniettemin sprake van binding van de gemeente.'). Zie ook A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlandse Gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 296; A.A. van Rossum, Van Contact naar Contract, Den Haag: VNG Uitgeverij 2003, p. 85; S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 259; M.J. De Groot, Overeenkomsten sluiten door gemeenten in het duale bestel, Gemeentestem 7195 (2003/173), par. 5.1.
13 Zie o.m. HR 27 januari 1984, LJN AG4746, NJ 1984, 545 (WGO/Koma). Zie voorts Verbintenissenrecht II. Overeenkomsten met overheidslichamen (G.A. van der Veen), aant. 24.3; W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging in Privaatrecht en Bestuursrecht, Deventer: Kluwer 1982, p. 107; J.C.E. Ackermans-Wijn, 'Vertegenwoordiging van de overheid bij privaatrechtelijke rechtshandelingen', in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulenmeester (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersoon, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 534 e.v. alsmede in Contracten met de overheid (losbl.) A.III.1-5; Mon. Nieuw BW A26 (Van der Does en Snijders), 2001, nr. 23 sub a; A.A. van Rossum, Van Contact naar Contract, Den Haag: VNG Uitgeverij 2003, p. 95; M.J. De Groot, Overeenkomsten sluiten door gemeenten in het duale bestel, Gemeentestem 7195 (2003/173), p. 590; P.J. Huisman en N. Jak, Beslissingen ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling van de overheid, JB Plus 2008, p. 163-164; M.S. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2008, p. 149-150.
14 Vgl. HR 17 december 1970, LJN AB5144, NJ 1971, 141 ten aanzien van het meer subsidiair voorgedragen middel.
15 Overgelegd als productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg. Zie voorts rov. 2, onder b en d, van het vonnis van 25 juni 2008.
16 In de toelichting op grief 3 (MvG p. 9-10), welke het hof in rov. 3.11 bespreekt, trof ik een en ander niet aan.
17 Zie A-G Huydecoper, conclusie sub 9 voor HR 24 juni 2011, LJN BP9868.
18 In de procedure tussen de Gemeente en The Hangout is The Hangout veroordeeld tot ontruiming per 25 juni 2010 (zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 oktober 2008, LJN BF7168 welke is bekrachtigd bij arrest van het hof Amsterdam van 23 maart 2010, zaaknummer 200.024.989/01, LJN BL8545; beide uitspraken zijn raadpleegbaar via www.rechtspraak.nl).