Conclusie
Nr. 10/01973
Mr. Hofstee
Zitting: 6 september 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verzoeker bij arrest van 20 april 2010 wegens 1 "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" en 3 "Mishandeling", veroordeeld tot drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot 120 uren werkstraf, subsidiair 60 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang met de zaak met griffienummer 10/01970 P, in welke zaak ik vandaag tevens zal concluderen.
3. Namens verzoeker heeft mr. H.C. Meijer, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
4. Het eerste middel en het tweede middel behelzen met betrekking tot het tenlastegelegde feit 1 de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging dat de verklaringen van getuige [betrokkene 3] respectievelijk getuige [betrokkene 1] wegens de onbetrouwbaarheid ervan niet tot het bewijs konden worden gebezigd. Deze middelen lenen zich daarom voor gezamenlijke bespreking.
5. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota. Voor zover voor de beoordeling van de eerste twee middelen van belang, heeft de raadsman het volgende aangevoerd:
"(...)
2.
De rechtbank heeft in eerste aanleg feit 1 bewezen geacht op grond van de verklaringen van de buren en de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1].
3.
De verdediging stelt echter dat voor feit 1 onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is en dat cliënt van dit feit dient te worden vrijgesproken.
Enerzijds kan uit de verklaringen van de buren niet volgen dat cliënt ook na januari 2007 nog met de betreffende woning in [plaats 1] van doen heeft gehad en anderzijds is de verklaring van [betrokkene 1] dermate onbetrouwbaar op grond waarvan zijn verklaringen niet voor het bewijs kunnen en mogen worden gebezigd.
(...)
26.
Uit met name de verklaringen van [betrokkene 3] blijkt dat zijn geheugen omtrent het gebeuren redelijk gekleurd is geraakt door onder andere zijn gesprekken met zijn vrouw (hij verklaart zelf vaak over hetgeen is voorgevallen met zijn vrouw te hebben gesproken), de wetenschap nadien van het aantreffen van een hennepkwekerij en het zien van die hennepkwekerij na constatering daarvan door de politie.
27.
Uit zijn verklaring bij de rechter-commissaris blijkt voorts dat [betrokkene 3] over veel feiten niet uit eigen wetenschap verklaart maar dat zijn vermeende kennis slechts conclusies zijn.
28.
[Betrokkene 3] heeft eerst in mei 2007 vernomen en gezien dat in de woning naast hem een hennepkwekerij is aangetroffen en heeft door die wetenschap zijn eerdere vermoedens en gedachten laten inkleuren om vervolgens zijn eerdere vermoedens nadien te presenteren als feiten die hij zelf heeft waargenomen.
29.
Voorts blijkt dat [betrokkene 3] leidt aan de ziekte van Parkinson, waardoor hij grote moeite heeft om gebeurtenissen in het juiste tijdperk te plaatsen.
30.
Reeds om deze redenen dienen de verklaringen van [betrokkene 3] met grote voorzichtigheid te worden behandeld. Niet vergeten moet worden dat de rechter-commissaris in het proces-verbaal van getuigenverhoor met betrekking tot deze getuige ook heeft opgenomen dat de indruk was dat [betrokkene 3] aan geheugenverlies leed en dat het eigenlijk niet mogelijk was om deze getuige te confronteren met hetgeen hij eerder bij de politie had verklaard.
31.
[Betrokkene 3] verklaart in zijn eerste verklaring dat hij rond november 2006 een man in de parkeergarage heeft gezien met houten balkjes en planken. Cliënt heeft verklaard dat dit kan kloppen. Hij heeft van dat hout een tafel voor zijn computer gemaakt.
32.
Volgens [betrokkene 3] heeft hij gezien dat die man vanuit de parkeergarage met het hout met de lift naar boven is gegaan en vervolgens de woning op nummer [1] naar binnen is gegaan.
33.
Bij de rechter-commissaris verklaart [betrokkene 3] echter dat hij de man met het hout pas zag toen hij de lift in wilde gaan en de man de lift uitkwam. Dit was dus niet in de parkeergarage maar boven op de galerij.
Ook heeft hij niet gezien dat die man de woning op nummer [1] is binnengegaan Dit alles is een conclusie van hem.
34.
Bij de rechter-commissaris verklaart [betrokkene 3] voorts dat hij die man één keer met hout heeft gezien en dat dit overdag in de ochtend was. Zijn verklaring bij de politie dat hij meerdere malen aanvoer van hout heeft waargenomen en dat dit 's nachts gebeurde, is - zo verklaart hij bij de rechter-commissaris - ook een conclusie van hem. Dit heeft [betrokkene 3] dus nooit gezien of gehoord.
35.
In tegenstelling bij zijn verklaring bij de politie verklaart [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris dat hij geen getimmer heeft gehoord.
36.
Volgens zijn verklaring bij de politie heeft hij cliënt in mei 2007 met vier of vijf gevulde zwarte vuilniszakken gezien. Bij de rechter-commissaris weet deze getuige zich echter niet meer te herinneren wanneer hij cliënt met vuilniszakken heeft gezien. Het is dus heel goed mogelijk dat [betrokkene 3] cliënt wel met vuilniszakken heeft gezien maar dat dit in de periode was dat cliënt de woning gebruikte. Dus vóór eind januari 2007.
37.
Wel weet hij zich bij de rechter-commissaris opeens te herinneren dat het een stuk of drie (dus geen vier of vijf zoals bij de politie) vuilniszakken betrof waaruit groene planten kwamen.
38.
Gelet op hetgeen hierboven reeds over het inkleuren van het geheugen alsmede over de ziekte van [betrokkene 3] is opgemerkt is het niet onaannemelijk om te veronderstellen dat [betrokkene 3] zich later is gaan indenken dat in die vuilniszakken groene planten zaten, terwijl hij dat dus nooit heeft gezien.
39.
En het feit dat [betrokkene 3] ten gevolge van zijn ziekte grote moeite heeft om gebeurtenissen in het juiste tijdbestek te plaatsen, geeft juist aan dat niet met zekerheid is vast te stellen wanneer hij dit nu heeft gezien.
40.
Dat het observeringsvermogen van [betrokkene 3] niet helemaal optimaal is, blijkt wel uit het gegeven dat hij er stellig van overtuigd is een rode Ferrari in de garage te hebben gezien. Cliënt heeft daar echter nooit een rode Ferrari geparkeerd. Wel stond in de garage een rode Ford Mustang van cliënt. Afgezien misschien van de kleur zijn dit twee totaal verschillende auto's.
41.
Daarnaast wordt nog opgemerkt dat [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris toch eerst aangeeft dat hij die nieuwe huurder in juni/juli met dat hout heeft zien lopen en dat dit [betrokkene 2] is geweest. Ook de kinderen van [betrokkene 2] waren daar bij, zo verklaart hij. Ook hier blijkt wel uit dat [betrokkene 3] hetgeen hij heeft gezien absoluut niet meer in de juiste tijdsperiode kan plaatsen. Bovendien blijkt wel dat de getuige allerlei waarnemingen door elkaar haalt.
42.
Nu vaststaat dat deze getuige zich niet meer kan herinneren wat hij nu exact wanneer heeft gezien en dat voorts blijkt dat een aantal waarnemingen van die getuige eigenlijk een vermoeden c.q. een conclusie is, is de verdediging van oordeel dat de verklaringen van die getuige niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, omdat de betrouwbaarheid van die verklaringen niet vaststaat.
(...)
51.
De enige die direct belastend over cliënt verklaart is de medeverdachte [betrokkene 1]. Ik meen echter dat zijn verklaringen dermate innerlijk tegenstrijdig en daardoor ongeloofwaardig zijn dat om die reden die verklaringen niet voor bet bewijs mogen worden gebezigd.
52.
[Betrokkene 1] verklaart in zijn eerste verklaring (pagina 60 van het dossier) dat hij na januari 2007 nog meermalen in de betreffende woning is geweest. Hij heeft toen niets geks geroken en hem is ook niets opgevallen.
53.
Van een hennepkwekerij, zo verklaart hij daar, hoorde hij pas in april of mei van zijn neef [betrokkene 2].
54.
In een latere verklaring (pagina 52/53 van het dossier) verklaart [betrokkene 1] echter opeens dat cliënt hem al in november 2006 heeft gezegd dat cliënt een hennepkwekerij in de woning ging maken. [Betrokkene 1] zou om die reden allerlei hout met cliënt naar de woning hebben verhuisd.
55.
Overigens verklaart [betrokkene 1] op pagina 57 nog dat hij zich van een verhuizing van houten balkjes niets weet te herinneren.
56.
In tegenstelling tot zijn eerdere verklaring verklaart [betrokkene 1] in zijn laatste verklaring dat hij na november 2007 niet meer in de woning is geweest. Dat dit leugenachtig is blijkt wel uit het gegeven dat [betrokkene 4] bij de rechter-commissaris verklaart dat zij [betrokkene 1] ergens in maart 2007 uit de woning heeft zien komen.
57.
[Betrokkene 1] verklaart tevens leugenachtig over bet verhuizen van de wasmachine, wasdroger en koelkast. Volgens cliënt zijn deze spullen nooit naar boven gegaan maar zijn die spullen beneden in de berging geplaatst. Terwijl [betrokkene 1] maar blijft volhouden dat hij die spullen naar boven heeft verhuisd (pagina 57).
Dat die spullen ook niet naar hoven zijn verhuisd maar beneden in de berging zijn geplaatst zoals cliënt heeft verklaard, blijkt tevens uit de verklaring van [betrokkene 1] bij de politie op pag. 57. Daar verklaart [betrokkene 1] dat hij van [betrokkene 2] had vernomen dat in de berging witgoed van cliënt stond.
58.
Voorts verklaart [betrokkene 1] volgens de dochter van [betrokkene 2] leugenachtig over de betaling van de borg. Volgens de dochter van [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij het betalen van de borg verklaard er zelf geld (ongeveer € 800) bij te hebben gelegd. [Betrokkene 1] ontkent dit gedaan te hebben. Nu de dochter van [betrokkene 2] geen enkele reden heeft om hierover te liegen, kan aangenomen worden dat [betrokkene 1] over dit gegeven niet de waarheid spreekt.
59.
Uit het gegeven dat [betrokkene 1] zelf aangeeft van de maandelijkse huurpenningen € 100,- in zijn eigen zak te hebben gestoken zonder dat iemand dit wist, kan worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] in ieder geval niet eerlijk en niet betrouwhaar handelt.
60.
Op pagina 54 van het dossier verklaart [betrokkene 1] dat de makelaar na januari 2007 vaak naar cliënt heeft gebeld over de borg. Volgens de makelaar zelf heeft hij cliënt maar één keer gebeld en dit was pas in maart 2007. Ook hierover verklaart [betrokkene 1] dus leugenachtig.
61.
Tevens verklaart [betrokkene 1] dat [betrokkene 2] ook na januari 2007 meermalen telefonisch contact met cliënt heeft gehad. Dit is in het geheel niet waar. [Betrokkene 2] zelf zegt dat hij alleen in het begin cliënt twee of drie keer aan de telefoon heeft gehad. Van telefonische gesprekken na januari 2007 blijkt helemaal niets. Wederom een leugenachtige verklaring van [betrokkene 1].
62.
[Betrokkene 1] verklaart tevens leugenachtig over de huurbetalingen die hij van cliënt zou hebben ontvangen. Cliënt heeft na januari 2007 geen enkele huurbetaling meer aan [betrokkene 1] afgegeven. Het is cliënt onduidelijk waarom [betrokkene 1] hierover anders verklaart.
63.
Cliënt is tijdens zijn verhoren hij de politie geconfronteerd met de beschuldiging door [betrokkene 1]. Na zijn vrijlating heeft cliënt [betrokkene 1] hierop aangesproken en gevraagd waarom hij cliënt heeft beschuldigd. [Betrokkene 1] wist toch dat cliënt reeds in januari 2007 de woning had verlaten en dat hij geen huur meer van cliënt had ontvangen.
64.
Hoewel [betrokkene 1] in eerste instantie ontkende cliënt te hebben beschuldigd, heeft [betrokkene 1] op een gegeven moment aangegeven dat hij zijn verklaringen bij de politie zou wijzigen dan wel intrekken.
65.
Tijdens een gesprek bij cliënt thuis heeft [betrokkene 1] ook bevestigd dat hij die verklaringen had ingetrokken. Van dit gesprek was [getuige 1], die bij de rechter-commissaris hierover ook een verklaring heeft afgelegd.
66.
Uit de vier verklaringen van [betrokkene 1] blijkt overduidelijk dat hij van meet af aan niet de waarheid spreekt en dat het hem kennelijk op een gegeven moment te heet onder de voeten wordt en om die reden cliënt gaat beschuldigen.
67.
De juistheid van zijn beschuldigingen worden echter door niets onderbouwd. Eerder blijkt uit zijn verklaringen dat hij zichzelf tegen spreekt en/of leugenachtig verklaart. Daarentegen heeft cliënt van meet af consistent en naar waarheid verklaard.
68.
Om deze reden meent de verdediging dat die verklaringen van [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs kunnen en mogen worden gebruikt.
69.
De verklaring van [betrokkene 1] dat hij vanaf november 2006 tot mei 2007 de huur van cliënt heeft ontvangen wordt bovendien door geen enkel wettig bewijsmiddel ondersteunt. Alleen [betrokkene 1] zelf verklaart dit maar hij kan de juistheid van die verklaring niet staven.
Het gegeven dat de dochter van [betrokkene 2] verklaart dat zij de huur van [betrokkene 1] heeft ontvangen, is uiteraard geen bewijs dat die betalingen van cliënt afkomstig zijn.
70.
Het is voor de verdediging dan ook onbegrijpelijk dat de rechtbank in eerste aanleg heeft gemeend dat vaststaat dat cliënt al die tijd de huur heeft betaald. De enkele verklaring van [betrokkene 1] hierover die door cliënt bovendien wordt betwist, is uiteraard onvoldoende om als vaststaand aan te nemen dat cliënt als die tijd de huur heeft betaald.
71.
Gezien het voorgaande kan de conclusie geen andere zijn dan dat er ten aanzien van feit 1 onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is en om die reden wordt uw hof verzocht om cliënt van dit feit geheel vrij te spreken.(...)"
6. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als standpunten die duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van ondubbelzinnige conclusies (bewijsuitsluiting en vrijspraak) ten overstaan van het Hof naar voren zijn gebracht.
7. Het Hof is in (de aanvulling op) zijn arrest van deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten afgeweken door de in de middelen bedoelde verklaringen tot het bewijs te bezigen (bewijsmiddelen 3, 4 en 5), maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.(1)
8. Het eerste middel en het tweede middel zijn naar mijn mening terecht voorgesteld.
9. Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit ontoereikend is gemotiveerd, aangezien niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker hennepplanten "heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt", zoals het Hof wel heeft bewezen verklaard.
10. In het bestreden arrest heeft het Hof ten laste van verzoeker onder 1 bewezen verklaard dat:
"1.
hij in de periode van 13 december 2006 tot en met 9 mei 2007 te [plaats 1], opzettelijk heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt, in een pand aan [a-straat 1], een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II".
11. Voor de beoordeling van het middel is de inhoud van de volgende door het Hof gebezigde bewijsmiddelen van belang:
- de verklaring van getuige [betrokkene 2] (bewijsmiddel 1), inhoudende voor zover hier relevant:
"(...) Mijn neef, [betrokkene 1], belde mij en zei dat zijn maat, [verdachte] (ik begrijp: verzoeker, AG), een woonruimte zocht. Ik heb die [verdachte] twee of drie keer aan de telefoon gehad. Het is allemaal via [betrokkene 1] gelopen. [Verdachte] wilde de woning hebben en is de woning van mij met toestemming van de makelaar gaan onderhuren. [Verdachte] heeft elke maand 1100 euro betaald. Na 1 december 2006 ben ik nooit meer in de woning geweest. [Betrokkene 1] bracht altijd aan het begin van de maand de 1100 euro huur. Toen die [verdachte] de woning huurde, was de voorwaarde dat hij hem langer kon huren [dan] het huurcontract liep. Daarom heb ik een nieuw huurcontract voor een half jaar afgesloten tot 1 november 2007. Dat was dus omdat ik dat met die [verdachte] had afgesproken."
- de verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 2), inhoudende:
"Het klopt dat ik de woning aan de [a-straat [1] te [plaats 1] heb ondergehuurd. Ik huurde de woning onder van de neef van [betrokkene 1]. Wij hadden dat zo afgesproken. Ik huurde het pand, maar er is direct afgesproken dat ik het geld zou geven aan [betrokkene 1]. De man van wie ik het pand onderhuurde heb ik nooit ontmoet. De huur van het pand was € 1.100,- per maand. Ik betaalde dat contant. Ik rijd in een Mercedes Vito. Dat is nog steeds dezelfde bus als degene waar in het dossier sprake van is."
- de verklaring van getuige [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3), inhoudende:
"Mijn neef, [betrokkene 2], woonde in het pand op [a-straat 1] te [plaats 1]. Hij kreeg een vriendin en ging bij haar wonen. [Betrokkene 2] ging toen het pand onder verhuren aan [verdachte]. Toen [verdachte] eenmaal het pand had gehuurd, vertelde [verdachte] dat hij er een hennepkwekerij in ging maken. Ik heb [verdachte] geholpen met sjouwen van latten. Ik ben een keer mee geweest met [verdachte] naar de Gamma toen hij daar balken kocht. Ik neem aan dat deze balken ook voor de kwekerij bedoeld waren. Ik heb verhuisdozen gesjouwd en balken en latten. Er zaten lampen en transformatoren in die verhuisdozen. Ik wist dat daar spullen in zaten voor het opbouwen van een hennepkwekerij. Volgens mij heb ik dit gedaan half november 2006."
- de verklaring van getuige [betrokkene 3] (bewijsmiddel 5), inhoudende:
"Ik woon samen met mijn vrouw in een appartement op de [a-straat 2] te [plaats 1] op de derde verdieping van een appartementengebouw. Tot ongeveer november 2006 heeft [betrokkene 2] in de woning naast ons op nummer [1] gewoond. Rond november 2006 heb ik in de parkeergarage van bet appartement gezien dat ze bezig waren met blanke houten balkjes van 40 bij 50 of 60 mm en een meter of 2.60 of 2.70 lang en platen hout. Dit hout kwam uit een Mercedes Vito bestelbus in de kleur grijs. Ik zag toen dat er een klein mannetje bezig was met een grote bodybuilder. Nadat het hout naar binnen was gebracht werd er iets getimmerd. We hebben daarna wel eens geluiden gehoord dat er iets geschoven werd of dat er iets viel op nummer [1], maar leefgeluiden heb ik daar nooit gehoord.
De laatste keer dat ik iemand heb gezien is toen ik die oude man zag die met 4 of 5 gevulde zwarte vuilniszakken op een karretje de woning uit kwam en met de lift naar beneden ging. Dat karretje stond daarna op de parkeerplaats van nummer [1]. Daarvoor had ik gezien dat die grijze Mercedes bus op de parkeerplaats van nummer [1] stond."
- het relaas van verbalisant [verbalisant 1] (bewijsmiddel 6), inhoudende:
"Op 9 mei 2007 werd binnengetreden in de woning [a-straat 1] te [plaats 1]. Ik zag toen ik via de woning van de buren op het balkon geklommen was, dat twee ramen en een deur aan de binnenkant dichtgetimmerd waren met platen hout. Ik zag dat in de hiervoor omschreven ruimten, zijnde twee kamers, hennepplanten van het geslacht Cannabis, vermeld op lijst II onderdeel B van de Opiumwet, geteeld werden. Het betreft twee ruimtes voor het telen, bewerken, verwerken van hennep. Ik telde in totaal 430 hennepplanten. Door mij zijn uit beide ruimtes een aantal representatieve planten als monster veilig gesteld. Tevens zijn er door mij een aantal resten van eerdere oogsten als monster veilig gesteld. Deze zijn door mij ter plaatse geanalyseerd."
12. Voor zover men bij de beoordeling van het derde middel de klachten (van het eerste middel en het tweede middel) over de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geheel buiten beschouwing laat, kan uit de (overige) door het Hof gebezigde bewijsmiddelen genoegzaam worden afgeleid dat verzoeker hennepplanten "heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt". Immers, uit die bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker in november/december 2006 te [plaats 1] een woning had ondergehuurd, dat hij daarin een hennepkwekerij had opgebouwd, dat verbalisant [verbalisant 1] bij het binnentreden van deze woning in mei 2007 zag dat in twee ruimtes hennepplanten werden geteeld, dat dit ruimtes betroffen "voor het telen, bewerken en verwerken van hennep", waarin tevens het bewezenverklaarde "bereiden" besloten ligt, en dat de verbalisant toen en aldaar in totaal 430 hennepplanten had aangetroffen. In zoverre is de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit dus voldoende met redenen omkleed.
13. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
14. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde haar in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma.