Conclusie
Nr. 10/02845
Mr. Machielse
Zitting 6 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte bij arrest van 15 april 2010 ter zake van "verkrachting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.696,38 en verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Mr. Z. Yeral, advocaat te Etten-Leur, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof het namens verdachte gevoerde verweer, dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek dat moet leiden tot vermindering van de op te leggen straf, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 4 april 2009 in Nederland, door geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis en zijn tong in de mond geduwd/gebracht van [slachtoffer] en bestaande dat geweld hierin dat verdachte [slachtoffer] met kracht in de stoel van de personenauto heeft geduwd/gehouden en haar neus heeft dichtgeknepen en haar (met kracht) in de borst en tepel heeft geknepen en (aldus) voor [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan."
3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw onder meer het volgende verweer gevoerd:
"lk wil ter verdediging (...) een strafmaatverweer wegens het verzuim van vormen voeren.
Met betrekking tot het gestelde vormverzuim wil ik het volgende aanvoeren. Mijn cliënt is in een laat stadium aangehouden. De aangeefster heeft bij het intakegesprek op 4 april 2009 reeds een signalement van de dader, een beschrijving van de auto en fonetisch de naam van de dader opgegeven. Er was op dat moment dus al veel bekend over verdachte. Op 7 april 2009 is de naam van mijn cliënt genoemd door het slachtoffer en getuigen, waaronder de eigenaresse van het café. Er was dus voldoende informatie voorhanden om met mijn cliënt een gesprek aan te gaan. Er is echter 2,5 maand gewacht alvorens contact op te nemen met mijn cliënt. De reden daarvoor blijkt niet uit het dossier. Er is in de tussentijd geen nader onderzoek meer verricht met als doel de opsporing van mijn cliënt, behoudens het onderzoek met betrekking tot het kenteken. Op 15 juni 2009 is mijn cliënt op het politiebureau ontboden. Vervolgens is hij in verzekering gesteld en deze is op dezelfde datum verlengd. Sindsdien bevindt mijn cliënt zich in voorlopige hechtenis. Op de tekening die door mijn cliënt is gemaakt en aan het hof is overgelegd is te zien dat op diverse plekken camera's hangen. Het was zijn wens dat er naar de beelden zou worden gekeken die zijn gemaakt in de nacht van 4 april 2009. Doordat mijn cliënt echter pas na 2,5 maand is opgepakt is hem die mogelijkheid ontnomen. Het is algemeen bekend dat de beelden na verloop van die tijd reeds gewist zullen zijn. Dit levert een verzuim op in het vooronderzoek, hetgeen dient te worden verdisconteerd in de strafmaat.
(...)
Ik heb geen onderzoek gezien die de opsporing van mijn cliënt ten doel had. De politie heeft er de tijd voor genomen. De getuigen zijn ook pas in mei en in juni gehoord."
3.4. Onder het kopje 'Op te leggen straf' heeft het hof dit verweer als volgt weergegeven en verworpen:
"Met betrekking tot de strafoplegging is van de zijde van verdachte het verweer gevoerd dat er sprake is geweest van een ernstig vormverzuim, hetgeen dient te leiden tot een matiging van de op te leggen straf. Door de raadsvrouw van verdachte is te dien aanzien het volgende aangevoerd.
Verdachte is eerst twee en een halve maand na het doen van aangifte aangehouden, terwijl zijn gegevens bij de politie binnen enkele dagen na het beweerdelijk begane feit bekend waren. In de tussengelegen periode is er geen nader opsporingsonderzoek verricht naar de persoon van verdachte en ook de getuigen zijn pas na geruime tijd, te weten in mei en juni, door de politie gehoord. Door zo te lang wachten met de aanhouding van verdachte, te weten tot 15 juli 2009, is hem de mogelijkheid ontnomen de eventueel voorhanden zijnde camerabeelden op te vragen teneinde zijn stelling, dat hij wel degelijk op de Bosschendijk bij het Chinese restaurant zijn auto had geparkeerd en dat de verklaring van het slachtoffer dat hij naar een afgelegen plek in het bos was gereden derhalve niet juist is, te staven. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat dergelijke beelden doorgaans slechts korte tijd worden bewaard.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof is van oordeel dat er geen sprake is geweest van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een eerlijk proces. De omstandigheid dat de politie niet lichtvaardig tot aanhouding van de verdachte is overgegaan, maar eerst nader onderzoek heeft willen verrichten naar de juistheid van hetgeen door aangeefster was verklaard, is naar het oordeel van het hof in zaken als de onderhavige begrijpelijk. In elk geval is niet aannemelijk dat de politie doelbewust met de aanhouding van verdachte heeft gewacht, teneinde hem in zijn verdedigingsbelang te schaden. Het verweer wordt verworpen."
3.6. Volgens de steller van het middel heeft het hof een onjuist toetsingskader toegepast op het verweer.
3.7. Art. 359a Sv bepaalt welk rechtsgevolg de rechter kan verbinden aan een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek en de factoren waarmee hij hierbij rekening moet houden:
"1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
3. (...)"
3.8 De volgorde waarin in art. 359a lid 1 Sv de sancties die de rechter op een vormverzuim kan toepassen zijn opgesomd, geven hun relatieve zwaarte aan.(1) Het rechtsgevolg van strafvermindering komt in aanmerking indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, welk nadeel is veroorzaakt door het verzuim en geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en die vermindering in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(2)
3.9 In de onderhavige zaak strekt het gevoerde verweer, dat er sprake zou zijn van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, tot strafvermindering. Echter, door te overwegen dat er geen sprake is geweest van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces en dat niet aannemelijk is dat de politie doelbewust met de aanhouding van verdachte heeft gewacht, teneinde hem in zijn verdedigingsbelang te schaden, heeft het hof het verweer (mede) getoetst aan de criteria voor het zwaardere rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. De verwerping van het verweer getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is evenwel of dit tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden.
Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.(3) Op welk vormvoorschrift de verdediging in hoger beroep en de steller van het middel het oog hebben is mij niet duidelijk. Mij is geen strafvorderlijke regel bekend die aan de politie de verplichting oplegt om de verdachte van een strafbaar feit onmiddellijk aan te houden om hem aldus in de gelegenheid te stellen zijn verdediging vorm te geven. Het hof heeft inderdaad het verweer, betrekking hebbende op strafvermindering, op een onjuiste wijze benaderd, maar het heeft ook overwogen dat de politie niet lichtvaardig tot aanhouding van verdachte is overgegaan en eerst nader onderzoek heeft willen verrichten. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof er geen sprake is geweest van een onredelijke vertraging in het opsporingsonderzoek, waardoor de grondslag is komen te ontvallen aan de stelling dat er sprake is geweest van enig vormverzuim.
Daarom behoeft het middel, dat terecht klaagt over een onjuiste toepassing van de criteria voor de keuze van de in artikel 359a lid 1 Sv opgegeven sancties, naar mijn oordeel niet tot vernietiging te leiden
Het middel faalt.
4. Het voorgestelde middel is naar mijn oordeel vruchteloos voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 25 juni 2002, NJ 2002, 625 m.nt. Schalken, met verwijzing naar de Memorie van Toelichting, TK 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 25.
2 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt. Buruma; HR 13 november 2007, NJ 2008, 116, m.nt. Borgers; HR 30 maart 2010, LJN BK4173.
3 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma rov 3.3, waar de HR verwijst naar de wetsgeschiedenis.