Conclusie
Nr. 10/02858
Mr. Machielse
Zitting 6 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte op 14 juni 2010 vrijgesproken van het haar onder 1 tot en met 5 tenlastegelegde en haar veroordeeld wegens 6. "medeplegen van een gewoonte maken van witwassen" tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden. Het hof heeft de benadeelde partijen ING Retail en ABN Amro Bank niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Voorts heeft het hof de teruggave aan verdachte gelast van de in het arrest genoemde in beslag genomen voorwerpen en heeft het in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard, zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. F.N. Dijkers, advocaat te Almere, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Beide middelen klagen dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.
4. De raadsvrouwe van de verdachte heeft blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities aldaar het volgende aangevoerd:
"Confrontatie
27. Als cliënte geen pakketten heeft besteld en geen pakketten heeft aangenomen, waarom wordt zij dan toch herkend door de bezorgers van TNT? Zij hebben cliënte tijdens een spiegelconfrontatie herkend als zijnde de persoon die pakketten aannam op het adres waar cliënte woonachtig was. Cliënte is hierover nog steeds verbaast en meent dat het simpelweg niet kan dat de bezorgers haar herkennen omdat zij de pakketten niet heeft aangenomen. De enige verklaring die cliënte daarvoor kan geven is dat zij een vergissing hebben gemaakt.
28. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de resultaten van een dergelijke confrontatie voorzichtig om gegaan dient te worden en dat het gewicht dat hieraan wordt gehangen beperkt dient te zijn. Om die reden zijn richtlijnen op gesteld waarin een werkwijze is neergelegd over hoe te handelen bij een confrontatie. Die richtlijnen zijn in casu niet nageleefd, hetgeen een reden kan zijn waarom cliënte 'vals' is herkend. Naar mijn mening moeten de resultaten van de confrontatie van het bewijs worden uitgesloten nu voornoemde richtlijn niet is gevolgd. De voorwaarden genoemd onder 4.3 van de richtlijnen van de handleiding confrontatie zijn namelijk niet nageleefd. Volgens deze handleiding is sprake van beïnvloeding van de getuige indien deze uitsluitend met één confrontatiesubject wordt geconfronteerd. Een keuze uit meerdere personen is dan immers niet mogelijk en getuigen zullen denken dat de politie niet zomaar zal vragen of de persoon in de foto of achter de spiegel herkend wordt en de verkeerde persoon aanwijzen.
29. Voorgaande is in casu, gelet op het volgende, zeker niet onaannemelijk. Op het moment dat de TNT bezorger een foto van [betrokkene 1] te zien kreeg stelde hij hem te herkennen. Volgens hem was dit de man die in de gang werd aangehouden en de man die hij al eerder had gezien bij de spiegelconfrontatie. Dit terwijl de man die in de gang werd aangehouden en achter de spiegel stond de partner en medeverdachte van cliënte, [medeverdachte] betrof, en niet [betrokkene 1],die in het geheel niet op hem lijkt. Hieruit blijkt hoe onbetrouwbaar een dergelijke confrontatie is.
30. Maar er is meer, wanneer een getuige en één confrontatiesubject elkaar al kennen vóór de confrontatie behoort een enkelvoudige confrontatie (een confrontatie met één subject) tot de mogelijkheden. In onderhavige strafzaak had een dergelijke confrontatie niet mogen plaatsvinden omdat geen sprake was van bekenden.
31. De rechtbank dacht daarover anders, zij overwoog als volgt. 'Ten aanzien van het bewijs heeft de verdediging aangevoerd dat de spiegelconfrontatie uitgesloten moet worden van het bewijs. De rechtbank kan daar niet in meegaan,omdat, gelet op de vele keren dat de subcontractors van TNT Post aan het woonadres van verdachte pakketjes bezorgden, gesproken kan worden van bekenden, zodat volstaan kan worden met een enkelvoudige confrontatie.'
32. In deze overweging geeft de rechtbank een verkeerde uitleg aan de term bekenden. Een confrontatie van bekenden wordt doorgaans verricht alleen als verificatie; 'ls deze persoon inderdaad uw moeder?', of 'Is dit de collega die u bedoelde?'. Dergelijke confrontaties zijn verificatie confrontaties die er zijn ter controle en niet dienen als bewijs. Heeft de politie de juiste persoon aangehouden of gaan zij de juiste persoon aanhouden? Zodra een confrontatie echter een bewijsconfrontatie is, moet de confrontatie altijd meervoudig plaatsvinden.
33. Door te stellen dat cliënte en de bezorgers elkaar wel kende gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat het in casu gaat om een bewijsconfrontatie. Bovendien meen ik dat zij voorbij gaat aan de onschuldpresumptie en toont zij misschien zelfs vooringenomenheid. Immers geeft de rechtbank hiermee aan dat zij klaarblijkelijk van mening is dat cliënte liegt over het feit dat zij de bezorgers niet kende en kennelijk zelfs vond dat in die fase van het onderzoek al geen meervoudige bewijsconfrontatie nodig was om die stelling van cliënte te toetsen. Door die aanname kan echter niet meer worden onderzocht of cliënte en de bezorgers elkaar inderdaad al dan niet kenden. Hiermee wordt de verdediging voor een voldongen feit gesteld en in haar belangen geschaad.
34. Voornoemde schending van de richtlijnen van de confrontatie zijn onomkeerbaar en leveren een dusdanige schending van artikel 359a van het Wetboek van strafvordering op dat dit ertoe leidt dat ik meen dat de resultaten van de confrontaties moeten worden uitgesloten van het bewijs. Ik verwijs in dat kader naar een uitspraak van de Hoge Raad van 3 april 2007, LJN: ZA9395 en naar een uitspraak van de Hoge Raad 16 augustus 2005, LJN: AT6058.
35. Bovendien meen ik dat de resultaten van de confrontatie in dit geval nog om een andere reden van het bewijs moeten worden uitgesloten. Namelijk omdat een onbevoegd persoon, een politieambtenaar, de confrontatie heeft aangenomen.
36. Een agent is daartoe gelet op artikel 61a, 62 en 62a van het Wetboek van Strafvordering niet bevoegd. Uit het dossier komt niet naar voren dat de bevoegdheid gemandateerd zou zijn aan deze politiebeambten en bovendien is een dergelijke mandatering een bevel tot toepassing van een dwangmiddel in strijd met het mandateringsverbod zoals omschreven in artikel 126 lid3 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie.
37. Ik verzoek uw hof ook om die reden de resultaten van de spiegelconfrontatie uit te sluiten van het bewijs en verwijs naar een uitspraak van het Hof Amsterdam van 15 april 2010, LJN: BM1657 waarin wordt bepaalde dat voorgaande een onherstelbaar vormverzuim betreft.
38. Kortom ik verzoek uw hof de confrontaties uit te sluiten van het bewijs primair omdat zij niet op juiste wijze zijn afgenomen en daardoor onbetrouwbaar zijn, en subsidiair omdat deze niet door de juiste persoon zijn uitgevoerd.
Doorzoeking
39. Een opmerking over de overweging van de rechtbank aangaande de doorzoekingen. Onder cliënte zijn tijdens meerdere doorzoekingen veel spullen in beslaggenomen. Namens de verdediging is ten aanzien van de doorzoeking van 20 februari 2009 aangevoerd dat de resultaten van die doorzoeking niet als bewijs mogen worden gebezigd, omdat die doorzoeking zonder machtiging en aldus onrechtmatig heeft plaatsgevonden.
40. De rechtbank overwoog dat de resultaten van genoemde doorzoeking niet als bewijs zullen worden gebezigd, zodat dit punt verder onbesproken kan blijven.
41. De verdediging is van mening dat voor de doorzoeking geen machtiging is afgegeven en daarom ook geen bevoegdheid bestond en dus onrechtmatig was. Cliënte is hierdoor in haar belangen geschaad en ik verzoek uw hof gelet op artikel 359a van het Wetboek van strafvordering de resultaten van voornoemde doorzoeking van het bewijs uit te sluiten en de eigendommen van cliënte die tijdens deze doorzoeking in beslag zijn genomen aan haar te retourneren.
Conclusie
42. Concluderend meen ik dat uw hof cliënte dient vrij te spreken van al hetgeen haar ten laste is gelegd. In onderhavige zaak is op geen enkele wijze aangetoond dat cliënte zich tezamen en in vereniging of alleen aan oplichting (feit 1 tot en met 5 primair) dan wel valsheid in geschrifte (feit 1 tot en met 5 subsidiair) schuldig heeft gemaakt.
43. Niet is onderzocht wie en vanaf welke locatie de goederen zijn besteld. Daarom kan niet zonder meer worden vastgesteld dat cliënte zich daaraan schuldig heeft gemaakt. Op basis van het huidige dossier is volstrekt onduidelijk op welke wijze en door wie de creditcardgegevens zijn achterhaald en misbruikt. En al zeker blijkt niet uit het dossier dat cliënte daar enige bemoeienis bij of wetenschap van heeft gehad. Niet ondenkbaar is dat een ander dan cliënte zulks heeft gedaan buiten de wetenschap van cliënte om en vervolgens de goederen in ontvangst heeft genomen en heeft doorgevoerd.
44. Ook ten aanzien van feit 6 de witwasvarianten dient cliënte te worden vrijgesproken. Uit het dossier blijkt niet dat cliënte wist of dat zij enige betrokkenheid heeft gehad bij witwassen."
5. In zijn arrest heeft het hof de volgende bijzondere overwegingen omtrent het bewijs opgenomen.
"De raadsvrouw heeft ter zitting aangevoerd dat verdachte van het onder 6 ten laste gelegde dient te worden te worden vrijgesproken nu uit het dossier niet blijkt dat verdachte betrokken was bij het witwassen.
Het hof oordeelt als volgt:
Blijkens het huurcontract dat zich bij de stukken bevindt was verdachte samen met medeverdachte [medeverdachte], vanaf 8 oktober 2008 huurder van de woning op het adres [a-straat 1] te Almere. Verdachte heeft ter zitting verklaard dat zij ook samen met [medeverdachte] vanaf oktober 2008 die woning heeft bewoond en dat er € 10.000,- per maand aan huur diende te worden betaald.
Uit de bewijsmiddelen in het dossier blijkt dat er gedurende een aantal maanden, soms meermalen per dag postbestellingen die met onrechtmatig verkregen creditcardgegevens waren besteld en betaald op het hiervoor genoemde adres zijn afgeleverd. Deze pakketjes zijn steeds, blijkens de verklaringen van twee medewerkers van TNT Pakketpost, door verdachte - een enkele keer in het bijzijn van medeverdachte [medeverdachte] - in ontvangst genomen. Verdachte en haar medeverdachte hebben omtrent de herkomst en aflevering van deze pakketjes verklaard van niets te weten, terwijl goederen door deze fraude verkregen bij verschillende doorzoekingen in de woning van verdachte en haar medeverdachte zijn aangetroffen.
(...)
Ter terechtzitting van het hof hebben verdachte en haar medeverdachte voorts verklaard dat ze geen vast (legaal) inkomen hadden, dat ze leefden van giften van de kerk - ongeveer € 400,- per maand - en van vrienden en dat er soms door bemiddeling bij verhuur van woningen wat verdiend werd. Duidelijk is derhalve dat het inkomen van verdachte en haar medeverdachte minimaal was en onvoldoende was om de maandelijkse (forse) huur te betalen om het bezit van het aangetroffen geld en goederen te verklaren.
Op basis van bovengenoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat verdachte en haar medeverdachte ervan op de hoogte waren dat de bij hun woning afgeleverde goederen afkomstig waren van enig misdrijf. De wisselende verklaringen van verdachte en haar medeverdachte dat gedurende de ten laste gelegde periode ook andere personen in hun woning verbleven - ook indien juist - maken dit oordeel niet anders. Van doorslaggevende betekenis acht het hof veeleer de omstandigheid dat verdachte en haar medeverdachte in een periode van enkele maanden zeer frequent goederen in ontvangst hebben genomen en in hun woning hebben opgeslagen, klaarblijkelijk zonder zichzelf af te vragen waar deze goederen vandaan kwamen en door wie ze werden betaald.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de bij verdachte en haar medeverdachte aangetroffen goederen en geldbedrag afkomstig zijn uit enig misdrijf en dat verdachte dit wist. Gelet op de frequentie van de afleveringen en de hoeveelheid goederen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte een gewoonte heeft gemaakt van witwassen.
Anders dan de raadsvrouw acht het hof de hiervoor genoemde verklaringen van de medewerkers van TNT Pakketpost betrouwbaar. Uit de 'Handleiding confrontaties' blijkt dat een enkelvoudige spiegelconfrontatie tot de mogelijkheden behoort indien de getuige en het confrontatiesubject elkaar al kenden voordat het strafbare feit plaatsvond. Nu beide TNT pakketpostmedewerkers gedurende enkele maanden (bijna) dagelijks pakketten aan verdachte afleverden kan gesteld worden dat de TNT Pakketpostmedewerkers en verdachte(n) elkaar al 'kenden'. De enkelvoudige spiegelconfrontatie is derhalve juist uitgevoerd zodat het hof geen aanleiding ziet deze verklaringen niet voor het bewijs te gebruiken."
6.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de resultaten van de spiegelconfrontaties van het bewijs moeten worden uitgesloten nu deze door een onbevoegd politieambtenaar zijn uitgevoerd.
6.2. Blijkens de hiervoor onder 4 opgenomen weergave van de pleitnota heeft de verdediging aangevoerd dat de resultaten van de uitgevoerde spiegelconfrontatie, waarbij verdachte is herkend door TNT pakketbezorgers, van het bewijs moeten worden uitgesloten. De verdediging heeft primair als reden aangevoerd dat de spiegelconfrontatie niet volgens de richtlijnen van de 'handleiding confrontatie' is uitgevoerd en subsidiair dat zij niet door de juiste persoon is uitgevoerd. Ter onderbouwing van het subsidiair gestelde heeft de raadsvrouwe onder nr. 36 in haar pleitnota aangevoerd dat een onbevoegd persoon, te weten een politieambtenaar, de confrontatie heeft afgenomen terwijl hij daartoe gelet op de artikelen 61a, 62 en 62A Sv niet bevoegd is en uit het dossier niet naar voren komt dat de bevoegdheid aan deze politiebeambte is gemandateerd, hetgeen bovendien in strijd zou zijn met art. 126 lid 3 Wet Pro RO. Aldus heeft de raadsvrouwe met een beroep op concrete feiten en omstandigheden het verweer gevoerd dat de bewijsgaring onrechtmatig is. Hierop dient de rechter bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing te geven.(2)
6.3. Het hof heeft geoordeeld dat de verklaringen van de medewerkers van TNT pakketpost betrouwbaar zijn en heeft deze verklaringen ook tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 3.0 t/m 5.2). Het hof heeft daartoe overwogen dat uit de 'Handleiding confrontaties' blijkt dat een enkelvoudige spiegelconfrontatie mogelijk is indien de getuige en het confrontatiesubject elkaar al kenden voordat het strafbare feit plaatsvond hetgeen het geval was nu de TNT pakketmedewerkers gedurende enkele maanden (bijna) dagelijks pakketten aan verdachte afleverden. Onder deze omstandigheden heeft het hof geconcludeerd dat de enkelvoudige spiegelconfrontatie juist is uitgevoerd en aldus voor het bewijs kan worden gebruikt.
6.4. Het volgende moet worden vooropgesteld. Onrechtmatigheid van bewijsgaring met betrekking tot verklaringen van personen inhoudende herkenning van een verdachte als betrokken bij een strafbaar feit doet zich voor indien de gang van zaken bij een confrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering. Hiervan kan sprake zijn indien de bij die confrontatie gevolgde werkwijze strekt tot beïnvloeding van die personen met het oog op de door hen af te leggen verklaring. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien bij een zogenaamde meervoudige fotoconfrontatie de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren door de omtrent diens herkenning ondervraagde persoon gegeven beschrijving van de dader. Indien ter terechtzitting met een beroep op concrete feiten en omstandigheden het verweer wordt gevoerd dat de bewijsgaring onrechtmatig was, dient de rechter daarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 8 juli 1992, LJN ZC9082, NJ 1993/407).
6.5.
In zijn overweging besteedt het hof enkel aandacht aan hetgeen de raadsvrouw primair heeft aangevoerd en gaat het niet in op hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de onbevoegdheid van de desbetreffende politieambtenaar. De steller van het middel heeft aangevoerd dat aan het hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is voorgehouden dat de resultaten van de spiegelconfrontaties op grond van art. 359a WvS (AM: bedoeld zal zijn Sv) wegens onbevoegdheid van de verbalisant dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Het verweer moet dan gemeten worden aan de criteria die de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma heeft aangegeven.(3) Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv mag worden gevergd dat zij duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in het tweede lid van art. 359a Sv zijn opgegeven, het bepleite rechtsgevolg onderbouwt. Daaraan ontbreekt het in de pleitnota van hoger beroep. Het hof behoefde het aangevoerde dus niet aan te merken als een beroep op artikel 359a Sv.(4)
Het middel faalt.
7.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de doorzoeking zonder machtiging heeft plaatsgevonden en de resultaten van de doorzoeking derhalve als onrechtmatig verkregen bewijs op grond van art. 359a Sv van het bewijs moeten worden uitgesloten.
7.2. Blijkens de hiervoor onder 4 opgenomen weergave van de pleitnota heeft de verdediging aangevoerd dat de resultaten van de op 20 februari 2009 uitgevoerde doorzoeking in de woning van verdachte van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat die doorzoeking zonder machtiging en aldus onrechtmatig heeft plaatsgevonden.
7.3. Ik herhaal dat van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren vermeld in voornoemde bepaling is aangegeven tot welk rechtsgevolg het vermeende verzuim zou dienen te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.7).
7.4. Mijns inziens heeft de raadsvrouwe omtrent de doorzoeking een op art. 359a Sv gegrond en (net) voldoende gemotiveerd verweer gevoerd waarop het hof had moeten responderen. Hoewel het verweer erg summier is wordt hier wel verwezen naar de belangen van verdachte die zouden zijn geschaad. Met dat belang wordt onmiskenbaar bedoeld het recht van de persoonlijke levenssfeer in de eigen woonomgeving, welk recht niet mag worden geschonden zonder dat aan de wettelijke waarborgen is voldaan. Daarin verschilt het tweede verweer van het eerste verweer. In het verkort arrest noch in de aanvulling daarvan heeft het hof aandacht geschonken aan de betwisting van de rechtmatigheid van de doorzoeking. Het middel is gegrond.
8. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 10/02871 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 Vgl. HR 29 juni 2010, LJN BM0289, NJ 2010/412.
3 Zie bijv. HR 19 december 2006, LJN AZ2145.
4 In HR 23 november 2010, LJN BN9187 kon een verweer, onder meer inhoudende dat de verbalisanten die de confrontaties hebben gehouden daartoe niet bevoegd waren, volgens de HR bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op bewijsuitsluiting als voorzien in art. 359a Sv. Maar daar was in dit kader ook betoogd dat de confrontaties op een onjuiste en de verdachte criminaliserende wijze waren uitgevoerd, hetgeen werd herleid op de ondeskundigheid van de onbevoegde verbalisanten. In de onderhavige zaak wordt op geen enkele wijze gerefereerd naar een tendentieuze uitvoering van de confrontaties.