Conclusie
Nr. 10/00658
Mr. Silvis
Zitting: 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 1 februari 2010 door het gerechtshof te Amsterdam wegens kort gezegd het verkopen en aanwezig hebben van cocaïne (zaken A, B en C), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk. Het hof heeft voorts een inbeslaggenomen geldbedrag verbeurd verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd een verweer heeft verworpen.
4. Het hof heeft bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft in hoger beroep het verweer gevoerd dat het bewijs ten aanzien van zaak B onrechtmatig is verkregen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte door de politie ten onrechte als gesignaleerd is aangemerkt. De aanhouding op grond van die vermeende signalering en de daaropvolgende insluitingsfouillering, waarbij de cocaïne is aangetroffen, was derhalve onrechtmatig.
Het desbetreffende proces-verbaal en daaruit voortvloeiende stukken, mogen dientengevolge niet tot het bewijs worden gebezigde zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van dit feit, aldus de raadsman. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. De verdachte werd staande gehouden en geverbaliseerd terzake van een strafbaar feit, te weten wildplassen. Bij portofonisch contact tussen de verbalisant en de meldkamer heeft de meldkamer abusievelijk meegedeeld dat de verdachte gesignaleerd stond en is hij op grond van die informatie door de verbalisant aangehouden en overgebracht naar het politiebureau. Daar heeft de insluitingsfouillering plaatsgevonden waarbij de cocaïne is aangetroffen. Na de insluiting werd duidelijk dat met betrekking tot de verdachte een 'aandachtsvestiging' maar geen signalering die tot aanhouding zou moeten leiden van krachtwas. Daarmee staat vast dat er geen rechtsgrond was voor de aanhouding van de verdachte ter zake van de vermeende signalering en voor de daarop volgende veiligheidsfouillering. Het vorenstaande in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat er sprake was van een kennelijke vergissing van de zijde van de politie Naar het oordeel van hof is daardoor weliswaar inbreuk gemaakt op de belangen van de verdachte, maar niet zodanig dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Anders dan de raadsman ziet het hof dan ook geen reden voor bewijsuitsluiting. Wel ziet het hof aanleiding voor compensatie in de straftoemeting."
5. Voor zover het middel klaagt dat het hof in de gestelde onrechtmatige aanhouding aanleiding had moeten zien om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, faalt het. Uit het proces-verbaal van de zitting noch uit het arrest blijkt dat in hoger beroep een beroep is gedaan op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Op de overweging van het hof dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, kan het oordeel worden gebaseerd dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 m.nt. YB, rov. 3.6.5). Mede gelet op de - in cassatie niet betwiste - vaststelling van het hof dat sprake is geweest van een vergissing, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
6. Wat betreft de klacht dat de gestelde onrechtmatige aanhouding tot bewijsuitsluiting had moeten leiden, stel ik voorop dat die sanctie aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Bewijsuitsluiting komt dan in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Het gaat hierbij niet om een plicht maar om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 m.nt. YB, rov. 3.6.4 en HR 4 januari 2011, LJN BM6673, rov. 3.2.1).
7. In de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat er geen rechtsgrond was voor de aanhouding en de daarop volgende veiligheidsfouillering. Het uitgevoerde onderzoek aan de kleding van de verdachte was onrechtmatig. Het bewijsmateriaal is uitsluitend ten gevolge van de onrechtmatige aanhouding verkregen. De verdachte is door het optreden ook getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, namelijk verschoond te blijven van fouillering zonder wettelijke basis. De overwegingen van het hof die erop neerkomen dat de onrechtmatige aanhouding en de gevolgde insluitingfouillering onrechtmatig zijn, maar berusten op een vergissing en dat er derhalve geen doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte in het spel is, acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof mocht op deze wijze de mate van verwijtbaarheid van het vormverzuim betrekken bij de beoordeling van de daaraan te verbinden gevolgen (HR 13 november 2007, LJN BA7667). Het oordeel van het hof dat in dit geval met een andere sanctie dan bewijsuitsluiting kan worden volstaan, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting aangaande artikel 359a Sv.
8. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG