Conclusie
Nr. 10/01887
Mr. Aben
Zitting 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 13 april 2010 de verdachte ter zake van verkrachting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren, en de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met een maatregel tot schadevergoeding als in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de ontoereikende motivering van de afwijzing van de verzoeken tot het horen van de meegebrachte getuige [getuige 1].
3.2. Voor een weergave van de verzoeken die de verdediging ter terechtzitting van 30 maart 2010 aan het hof heeft voorgelegd verwijs ik naar het proces-verbaal ter terechtzitting (blzz. 5, 10, 12, 13, 17, 19 en 20) en naar de cassatieschriftuur, alwaar de relevante passages zijn aangehaald.
3.3. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. De verdachte is vervolgd wegens seksueel misbruik van zijn stiefdochter [betrokkene 1]. Ter terechtzitting van 30 maart 2010 deelde de raadsman mee dat hij een getuige had meegebracht, te weten [getuige 1]. De raadsman deelde over deze getuige mede:
"Die kan verklaren over de gang van zaken met betrekking tot [betrokkene 1 en verdachte]. [Getuige 1] is een nichtje dat aan mij uitgelegd heeft hoe de zaak in elkaar zit en zij kan verklaren dat inmiddels [betrokkene 1] ook [verdachte] beschuldigt van incest. Zij kan verklaren dat [betrokkene 1] gezegd heeft dat [verdachte] en [betrokkene 2] zijn gescheiden omdat [verdachte] ontuchtige handelingen zou hebben gepleegd met zijn dochter, zodat het verhaal steeds gekker wordt. [getuige 1] kan verklaren dat [betrokkene 1] dit heeft verklaard. Zij heeft het van horen zeggen maar dat schijnt in deze zaak ook tot het bewijs te mogen dienen."
Het hof heeft na beraad bij monde van de voorzitter meegedeeld:
"Het hof ziet niet de noodzaak tot het horen van de getuige [getuige 1] in. Door het niet horen van deze getuige is de verdachte niet in zijn verdediging geschaad aangezien de eventuele verklaring van deze getuige niet van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. De getuige kan namelijk niet verklaren over het strafbare feit waarvan de verdachte wordt verdacht, aangezien de getuige volgens de raadsman slechts van horen zeggen kan verklaren over mededelingen die door de aangeefster zouden zijn gedaan over gebeurtenissen naderhand, welke gebeurtenissen op zich zelf niet aan het hof ter beoordeling liggen en deel uitmaken van het aan verdachte tenlastegelegde. Voorts zal het hof zichzelf een oordeel moeten vormen over de betrouwbaarheid van de getuigen."
Op enig moment is ter terechtzitting de getuige en aangeefster [betrokkene 1] gehoord. Op vragen van de raadsman antwoordde zij dat [verdachte] haar nooit heeft aangeraakt en dat zij ook niet aan [getuige 1] heeft verteld door [verdachte] te zijn aangeraakt. Daarop verzocht de raadsman het hof om [getuige 1] te confronteren met de verklaring van de getuige [betrokkene 1].
Het hof deelde vervolgens bij monde van de voorzitter mede
"dat het hof het verzoek van de raadsman tot het horen van [getuige 1] afwijst omdat het hof de noodzaak van het horen niet is gebleken en de verdachte door het achterwege laten van het horen van de getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad, onder verwijzing naar de eerder ter terechtzitting gegeven redengeving omtrent het horen van deze getuige."
Na het verhoor van de getuige [verdachte] verzocht de raadsman het hof wederom over te gaan tot het horen van de getuige [getuige 1]. De motivering hield in dat de verdediging de getuige [verdachte], die desgevraagd ontkende seksuele handelingen te hebben verricht bij [betrokkene 1], wenste te confronteren met de verklaring van [getuige 1]. Het hof wees dit verzoek af, onder verwijzing naar de eerdere redengeving (p. 12 van het proces-verbaal).
Bij gelegenheid van het verhoor van de getuige [betrokkene 2] ontspon zich dezelfde gang van zaken. Na enige andere verwikkelingen deelde de voorzitter mede dat het hof het verzoek (dit keer van de verdachte zelf) om [getuige 1] te horen als getuige afwijst, onder (herhaalde) verwijzing naar de eerderbedoelde motivering.
3.4. Eerst iets over de door het hof opgetuigde bewijsconstructie. De redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt zijn opgenomen in een bewijsredenering. Hierin heeft het hof volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend en met een zakelijke samenvatting van de redengevende inhoud van het betreffende bewijsmiddel. De bewezenverklaring rust in aanzienlijke mate op de verklaring van de aangeefster. Deze verklaring wordt naar het oordeel van het hof geschraagd door (onder meer) de verklaringen van [verdachte] en [betrokkene 2]. Desgevraagd zou de verdachte aan hen het door hem begane misbruik van zijn stiefdochter hebben bevestigd.
3.5. De verzoeken van de verdediging tot het horen van de meegebrachte getuige [getuige 1] strekken onmiskenbaar ter ondersteuning van een bewijsverweer, waarin de verdediging de geloofwaardigheid van de verklaringen van [betrokkene 1], [verdachte] en [betrokkene 2] wil(de) aanvechten. Het hof heeft deze verzoeken afgewezen met een motivering die uiteenvalt in de volgende drie argumenten:
(1). De getuige kan niet verklaren over het tenlastegelegde, aangezien de getuige slechts van horen zeggen kan verklaren over mededelingen die door de aangeefster zouden zijn gedaan over gebeurtenissen naderhand;
(2). Deze gebeurtenissen liggen op zich niet aan het hof ter beoordeling voor en zij maken geen deel uit van het tenlastegelegde;
(3). Het hof zal zich zelf een oordeel moeten vormen over de betrouwbaarheid van de getuigen.
3.6. Deze drie argumenten zijn op zichzelf waar. Zij zijn echter niet redengevend voor 's hofs afwijzende beslissing op het getuigenverzoek, en wel om de volgende redenen:
Ad (1). Verklaringen van horen zeggen kunnen betekenis hebben voor de bewijsvraag. De verklaringen van [verdachte] en [betrokkene 2] zijn daarvoor exemplarisch. Verklaringen over gebeurtenissen die na afloop van het tenlastegelegde hebben plaatsgehad kunnen betekenis hebben voor de waardering van verklaringen over het tenlastegelegde. Daarmee kunnen dus ook verklaringen van horen zeggen over gebeurtenissen die na afloop van het tenlastegelegde hebben plaatsgehad betekenis hebben voor de waardering van verklaringen over het tenlastegelegde, hetgeen het hof zelf illustreert met het bewijsgebruik van de verklaring van [getuige 2].
Ad (2). Het onderwerp waarover [getuige 1] specifiek had kunnen verklaren maakt inderdaad geen onderdeel uit van de tenlastelegging, maar dat betekent geenszins dat de inhoud van haar verklaring relevantie mist voor de bewijsvraag. Ook thans ligt m.i. niet reeds in de onderbouwing van het getuigenverzoek besloten dat de verklaring van [getuige 1] iedere relevantie mist.
Ad (3). Zonder meer juist is dat het hof zich zelf een oordeel moet vormen over de betrouwbaarheid van de getuigen en hun verklaringen. Binnen het accusatoire procesmodel waarop het Nederlandse strafproces - ook - is geschoeid, zal de verdediging echter in de gelegenheid moeten worden gesteld ten overstaan van de feitenrechter naar voren te brengen hetgeen zij in dit verband van belang acht. De verklaring van een getuige à decharge kan hiervan een onmisbaar element vormen.
3.7. Kortom, ik acht 's hofs motivering ontoereikend. De betrouwbaarheid van een getuige en de bruikbaarheid van de door hem of haar afgelegde verklaring is een essentiële aanname binnen een bewijsconstructie.(1) Het middel slaagt. Daardoor behoeven de overige middelen m.i. geen bespreking meer.
4. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie bijvoorbeeld ten aanzien van het beletten van vragen aan een getuige: HR 9 maart 2004, LJN AN9195, NJ 2004/263 m.nt. Schalken.