Conclusie
10/01236
Mr. L. Timmerman
Zitting 23 september 2011
Conclusie inzake:
Bosua N.V.
verzoekster tot cassatie,
(hierna: Bosua)
Tegen
1. mrs. A. Huizing en R. de Paus q.q., in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Billy Folly Development Corporation N.V.(1)
2. mrs. F.B.M. Kunneman en M.R.B. Gorsira q.q. in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]
3. Leeds Investors Inc.
4. Lancaster Investors Inc.
5. Wycombe Investors Inc.
6. [Verweerder 6]
7. de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 2]
8. Taino Beach Limited
9. Denbah Investments
verweerders in cassatie,
(hierna tezamen: verweerders)
Verkorte conclusie
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij vonnis van 18 december 2009 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het GHvJ) het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (hierna: het GEA) van 25 september 2007, waarbij de vorderingen van Bosua zijn afgewezen, bekrachtigd.
1.2 Tegen het vonnis van het GHvJ heeft Bosua tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Verweerders in cassatie, sub 1-5 hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Bosua is nog gediend van repliek.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In cassatie is alleen nog aan de orde of Bosua 72,68% van de aandelen in Billy Folly Development Corporation N.V. (hierna: BFDC) in fiduciaire eigendom heeft verkregen.(3) Het GHvJ heeft ter beantwoording van die vraag getoetst of de akte tot overdracht in fiduciaire eigendom van 9 juni 1995 (hierna: de akte), in overeenstemming met art. 662 lid 2 BWNA Pro (oud), aan BFDC betekend is of BFDC de overdracht schriftelijk heeft aangenomen of erkend. Het GHvJ stelt, in navolging van het GEA, vast dat zowel aanneming/erkenning als betekening niet heeft plaatsgehad (resp. rov. 3.6.2 en 3.6.3) en komt daarmee tot het oordeel dat Bosua geen fiduciair eigenaar is geworden van 72,68% van de aandelen van BFDC (rov. 3.6.4). Tegen deze overwegingen wordt in cassatie opgekomen. Het tegen het GHvJ-vonnis gerichte middel bestaat uit zeven onderdelen (4.1-4.7).
2.2 Onderdeel 4.1 en 4.4 bevatten geen zelfstandige klacht. In onderdeel 4.2 en 4.3 wordt verdedigd dat vaststaat dat verweerder in cassatie, sub 6 (hierna: [verweerder 6]) op 13 juni 1995 rechtsgeldig bestuurder van BFDC is geworden en het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 12 juni 1995, waarbij de benoeming van [verweerder 6] tot bestuurder van BFDC heeft plaatsgevonden, rechtsgeldig is. Deze vaststellingen vormen het uitgangspunt van de eerste klacht (onderdeel 4.5.), inhoudende dat [verweerder 6] bevoegd was reeds op 9 juni 1995 (door ondertekening van de akte) in te stemmen met de aandelenoverdracht. [verweerder 6] handelde vanaf 23 mei 1995 als algemeen directeur van BFDC - en dus op 9 juni 1995 als (pseudo-)gevolmachtigde van BFDC. Bij zijn benoeming tot bestuurder heeft [verweerder 6] zijn ondertekening van 9 juni 1995 bekrachtigd.
2.3 Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat de in onderdeel 4.2 en 4.3 verdedigde vaststellingen niet kunnen worden aangenomen. Dat [verweerder 6] per 13 juni 1995 als bestuurder van BFDC fungeerde heeft het GHvJ niet aangenomen, omdat Bosua het standpunt dat [verweerder 6] op enig moment bestuurder van BFDC is geworden als gevolg van het door het GEA slechts als verondersteld aangenomen feit dat [verweerder 6] op zijn vroegst op 13 juni 1995 bestuurder is geworden, had dienen te onderbouwen. Naar het oordeel van het GHvJ heeft Bosua dit nagelaten. Ook de veronderstelling dat de in de op 12 juni 1995 gehouden aandeelhoudersvergadering genomen besluiten rechtsgeldig zijn, is niet juist. Immers, anders dan wordt verdedigd kan niet worden aangesloten bij art. 2:14 en Pro 15 BW, die een gerechtelijke vaststelling van de nietigheid c.q. vernietigbaarheid vereisen. Van toepassing is art. 101 WvK Pro NA (oud), dat in het eerste lid bepaalt dat de nietigheid van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders in rechte mag worden ingeroepen door iedere aandeelhouder en iedere derde-belanghebbende.(4) Zoals het GHvJ heeft vastgesteld in rov. 3.6.2 is de nietigheid van de aandeelhoudersvergadering van 12 juni 1995 en de daarop gebaseerde besluiten door verweerders in cassatie, sub 2-5 in rechte ingeroepen(5), op welk verweer Bosua naar het oordeel van het GHvJ oordeel niet heeft gereageerd. Het voorgaande wordt in cassatie niet betwist. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [verweerder 6] niet tot bestuurder van BFDC benoemd is, waarmee de redenering dat zijn ondertekening van de akte op 9 juni 1995 bekrachtigd is door BFDC, mank gaat.
2.4 Bovendien kan de klacht, dat het GHvJ eraan voorbij is gegaan dat [verweerder 6] vanaf 23 mei 1995 als algemeen directeur van BFDC optrad, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het GHvJ heeft daaromtrent in rov. 3.6.2 overwogen dat Bosua heeft nagelaten te onderbouwen waarom dat gegeven vertegenwoordigingsbevoegdheid van [verweerder 6] meebrengt, omdat het fungeren als algemeen directeur geen vennootschapsrechtelijke status impliceert en niet zonder meer tot enige vertegenwoordigingsbevoegdheid leidt. Tegen dat oordeel richt zich de klacht niet, althans het onderdeel geeft niet aan waar in de gedingstukken Bosua een en ander nader uiteen gezet zou hebben.
2.5 Onderdeel 4.6 komt op tegen rov. 3.6.3. Er wordt aangevoerd dat het GHvJ, anders dan het GHvJ aanneemt, de verweerders in de gelegenheid heeft gesteld om bij akte te reageren op de door Bosua bij pleidooi overgelegde stukken, waardoor van strijd met de goede procesorde niet kan worden gesproken en het GHvJ niet aan die stukken voorbij had mogen gaan.
2.6 De klacht is terecht voorgesteld. Zoals het GHvJ in rov. 1.4 heeft vastgesteld, zijn verweerders in de gelegenheid gesteld zich over de door Bosua bij pleidooi overgelegde producties uit te laten, maar heeft geen van hen dit gedaan. Dat de zaak na pleidooi is verwezen naar de rol voor het nemen van akte uitlating producties blijkt ook uit de aantekening voor op het GHvJ-dossier. In het GHvJ-dossier is zelfs een brief aanwezig van de gemachtigde van verweerders in cassatie, sub 2-5 met de mededeling dat tegen overlegging van de producties geen bezwaar bestaat en dat wordt afgezien van uitlating daarover.(6)
2.7 De terecht voorgestelde klacht kan niet tot vernietiging van het vonnis van het GHvJ leiden. Ten eerste, omdat in cassatie niet wordt opgekomen tegen het dragende oordeel van het GHvJ dat het op de weg van Bosua had gelegen om bij MvG gedocumenteerd te stellen wanneer en aan wie is betekend. Uit het gestelde in de MvG blijkt dat Bosua een en ander niet, althans niet voldoende, heeft aangegeven; zij volstaat met een verwijzing naar de stellingen van haar wederpartij, waarbij is erkend dat de akte is betekend(7) en stelt verder, nu de wederpartij de juistheid van die betekening betwist, onder verwijzing naar de volmachtverlening en de feitelijke leiding van [verweerder 6], dat de betekening juist is geschied. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de akte aan BFDC betekend is. Ten tweede, omdat het belang bij vernietiging van het bestreden vonnis ontbreekt. Het in aanmerking nemen van de bij pleidooi overgelegde stukken heeft niet tot gevolg dat de akte aan BFDC betekend is. Bij die stukken bevinden zich twee betekeningsexploten d.d. 3 maart 2009, waarbij ten verzoeke van een advocatenmaatschap de akte is betekend aan de gemachtigde van verweerders in cassatie, sub 2-5 en mr. Gorsira. Art. 5 lid 3 RvNA Pro schrijft voor dat betekening aan de rechtspersoon moet worden gedaan aan de persoon of woonplaats van één van de bestuurders, en na ontbinding, aan één van de vereffenaars of aan hun zetel of kantoor. De betekeningsexploten van 3 maart 2009 voldoen daar niet aan, nu in dit geval betekend had moeten worden aan de bestuurder van BFDC in persoon.(8) Dat BFDC en haar bestuurder ten tijde van de betekening in faillissement verkeerden doet daaraan niet af. Bovendien volgt uit de betekeningsexploten niet dat betekening op verzoek van Bosua plaatsvindt, zodat niet duidelijk is met welk doel de akte wordt betekend.
2.8 Onderdeel 4.7 bouwt voort op het voorgaande en is dus tevergeefs voorgesteld.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In punt 1 van de s.t. van mr. De Knijff staat vermeld dat mrs. Huizing en De Paus inmiddels op eigen verzoek zijn vervangen door mr. Gorsira.
2 Overeenkomstig art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba bedraagt de cassatietermijn drie maanden. Het vonnis dateert van 18 december 2009. Het verzoekschrift is op 18 maart 2010 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad.
3 In hoger beroep heeft Bosua zich primair op het standpunt gesteld dat zij 100% van de aandelen in fiduciaire eigendom heeft verkregen. Het GHvJ heeft deze vordering afgewezen in rov. 3.5. Ook haar vordering inhoudende nietigverklaring van een buitengewone algemene aandeelhoudersvergadering heeft het GHvJ afgewezen, in rov. 3.7. Tegen beide overwegingen zijn in cassatie geen klachten gericht.
4 Art. 101 WvK Pro NA (oud) is van toepassing gebleven op grond van art. 37i Invoeringslandsverordening Boek 2 BWNA, Pb NA 2004, 16. Het huidige art. 2:21 BWNA Pro bevat met art. 2:14 en Pro 15 BW overeenstemmende voorschriften.
5 Vgl. MvA, punt 2.6-2.9.
6 Nr. 43 GHvJ-dossier.
7 Het desbetreffende betekeningsexploot ontbreekt in zowel het GHvJ-dossier, als het A- en B-dossier.
8 Dit is [betrokkene 1], zie prod. 1, pleitnota in hoger beroep zijdens Bosua. Vgl. Asser-Maeijer 2-III, nr. 557. Dat bekend is dat [betrokkene 1] sedert jaren domicilie heeft gekozen bij zijn gemachtigde (pleitnota in hoger beroep zijdens Bosua, p. 6) is, wat daarvan zij, onvoldoende om betekening aan die gemachtigde te kunnen rechtvaardigen. Het moet worden aangenomen dat "woonplaats" in art. 5 lid 3 RvNA Pro, evenals naar Nederlands recht, verwijst naar de omschrijving in art. 1:10 lid 1 BW Pro(NA).