Conclusie
Nr. 10/02412
Mr. Vellinga
Zitting: 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "Oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 527,70. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Op het schrijven van de verdachte, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 23 december 2010, kan geen acht worden geslagen.
3. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het oogmerk had van wederrechtelijke bevoordeling en/of zich heeft bediend van listige kunstgrepen.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 9 februari 2007 te Hoogland, gemeente Amersfoort met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een listige kunstgrepen [A] heeft bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid rozen en planten met een verkoopwaarde van ongeveer 527,70 euro, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid de rekening op [B] B.V. laten zetten, waardoor [A] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 1], Medewerkster Service B van politie Utrecht, district Eemland Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0940/07-068263, gesloten en getekend op 26 februari 2007 te Amersfoort, als bijlage gevoegd bij het stamproces-verbaal (p. 3 t/m p.5), voor zover inhoudende de aangifte van [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven -:
Ik doe aangifte van oplichting namens [A], gevestigd in het winkelcentrum [C] te [plaats]. Op vrijdag 9 oktober 2007 werd ik gebeld door een klant, welke zich bekend maakte als [verdachte]. Ik hoorde dat [verdachte] twee boeketten met rode rozen wilde bestellen. Hij zou deze bestelling op komen halen en wilde dit op rekening betalen.
Dezelfde dag, vrijdag 9 februari 2007 kwam [verdachte] in de winkel. Hij wilde nog steeds de twee boeketten met rode rozen hebben en vervolgens heeft hij nog meer planten daarbij gehaald, welke hij allemaal op rekening wilde kopen. Het totaalbedrag kwam uit op €527,70. Vervolgens heb ik zijn gegevens genoteerd.
Op maandag 26 februari 2007 kwam ik er via de administratie achter dat [verdachte] de boven genoemde rekening nog niet betaald had. Ik had van hem twee telefoonnummers genoteerd. Het mobiele telefoonnummer heb ik als eerste gebeld. Ik hoorde dat de telefoon overging, maar dat deze niet opgenomen werd. Vervolgens heb ik het telefoonnummer 033-[001] gebeld. Dit moest het telefoonnummer zijn van zijn zaak [B] B.V. welke gevestigd zou zijn aan de [a-straat 1] te Amersfoort. Ik hoorde dat ik een vrouw aan de telefoon kreeg, welke zich bekend maakte als [betrokkene 2]. Vervolgens heb ik verteld waar ik voor belde. Ik hoorde dat [betrokkene 2] op het adres aan de [a-straat] woonde. Ik hoorde dat [verdachte] bekend stond als een dakloos iemand en een oplichter en dat hij gedetineerd zou moeten zitten in Doetinchem. Ik vermoed daarom dat de zaak ook opgelicht is en dat de rekening niet betaald gaat worden.
2. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal (p.8) gevoegde schriftelijk bescheid, inhoudende een nota van [A], d.d. 9 februari 2007, betreffende de verkoop van diverse planten aan [B] B.V., gevestigd aan de [a-straat 1] te Amersfoort, voor een totaalbedrag van € 527,70.
3. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 2], surveillant van politie Utrecht, district Eemland Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0940/07-068263, gesloten en getekend op 12 april 2007 te Doetinchem, als bijlage gevoegd bij het stamproces-verbaal (p. 10 t/m p. 11), voor zover inhoudende de verklaring van verdachte, - zakelijk weergegeven -:
Ik heb inderdaad bloemen besteld op ongeveer 8 of 9 februari 2007 bij de bloemist in [plaats]. Ik ben in de winkel geweest. Ik heb daar verschillende bloembakken en losse roze meegenomen. Ik heb de rekening ondertekend. Ik heb ook het telefoonnummer van mijn toenmalige vriendin doorgegeven. Deze woont aan de [a-straat 1] in Amersfoort. Hoe hoog de rekening was weet ik niet meer. Het was volgens mij tussen de 500 en 600 euro. Het klopt inderdaad dat ik heb gezegd dat ik een zaak had, [B] B.V."
6. Voorts houdt het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Overweging met betrekking tot het bewijs", in:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. Verdachte heeft de goederen op rekening laten zetten van [B] B.V., een - ook naar (later) eigen zeggen van verdachte - niet bestaande B.V., en hierbij een adres opgegeven dat niet van verdachte was. Reeds gelet hierop is sprake van oplichting zoals tenlastegelegd. Dat aan verdachte een betalingstermijn was vergund die nog niet verlopen was op het moment van aangifte, is onjuist. Die termijn werd immers aan [B] B.V. gegund."
7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [B] B.V. een niet bestaand bedrijf was.
8. Blijkens zijn nadere bewijsoverweging is het Hof er inderdaad vanuit gegaan dat [B] B.V. een niet bestaand bedrijf was. Dat kan echter niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid terwijl het Hof ook niet het wettig bewijsmiddel noemt waaraan het dat feit heeft ontleend.(1)
9. Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de rekening op naam van [B] B.V. liet zetten terwijl hij daartoe niet bevoegd was dan wel dat [B] B.V. niet bestond, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen ook niet volgen dat de verdachte handelde met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. Van wederrechtelijke bevoordeling en daarmee van het oogmerk daarop kan immers alleen sprake zijn wanneer de verdachte de rekening onbevoegdelijk op naam van [B] B.V. had laten zetten dan wel de rekening had laten zetten op naam van een niet bestaand bedrijf. Dan had in verdachtes wijze van handelen besloten gelegen dat de hem geleverde bloemen en planten niet betaald zouden worden en hij de leverancier van de bloemen en planten voor de kosten had laten opdraaien.
10. Volgens de bewezenverklaring is [A] bewogen tot afgifte van de door verdachte bestelde bloemen en planten door de rekening bedrieglijk, en/of in strijd met de waarheid op [B] B.V. te laten zetten. Dat [A] tot die afgifte is bewogen door die wijze van handelen kan bij gebreke van een nadere motivering niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Uit de verklaring van aangever, optredend namens het bloemenhuis, blijkt immers niet dat het zetten op de rekening van [B] B.V., hetzij onbevoegdelijk hetzij terwijl [B] B.V. niet bestond, reden was om te aanvaarden dat op rekening werd geleverd. Dat volgt ook niet uit verdachtes voor het bewijs gebezigde verklaring.
11. Het middel slaagt.
12. Het tweede middel klaagt dat de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster uitlatingen bevat die niet behelzen feiten en omstandigheden die zij zelf heeft waargenomen of ondervonden.
13. Het middel heeft het oog op het slot van de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster, luidende:
"Ik hoorde dat [verdachte] bekend stond als een dakloos iemand en een oplichter en dat hij gedetineerd zou moeten zitten in Doetinchem. Ik vermoed daarom dat de zaak ook opgelicht is en dat de rekening niet betaald gaat worden."
De weergave van hetgeen de getuige heeft horen zeggen behelst een mededeling van feiten en omstandigheden die zij zelf heeft waargenomen of ondervonden. Ook de beschrijving van het vermoeden dat bij aangeefster opkwam toen of nadat zij had gehoord van [betrokkene 2] dat [verdachte] bekend stond als oplichter en gedetineerd zou moeten zitten in Doetinchem, behelst een mededeling van feiten en omstandigheden die zij zelf heeft waargenomen of ondervonden, te weten van de gedachten die bij haar opkwamen toen of nadat zij van [betrokkene 2] over verdachte had gehoord als in haar verklaring weergegeven.
14. In de toelichting op het middel wordt terecht geklaagd dat bedoelde mededelingen niet redengevend zijn voor het bewezenverklaarde. Dat iemand, wiens adres door de verdachte is opgegeven bij de bestelling van de bloemen en planten, verklaart dat de verdachte bekend staat als oplichter wil immers nog niet zonder meer zeggen dat hij het bewezenverklaarde heeft begaan. Dat geldt ook voor het vermoeden van niet-betaling. Daarmee is immers nog niet gezegd dat inderdaad niet betaald is of niet betaald zal worden.
15. Uiteraard had het Hof uiteen kunnen zetten waarom het bedoelde passage niettemin redengevend achtte voor de bewezenverklaring. Die uiteenzetting ontbreekt echter.
16. Het middel slaagt.
17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5851, NJ 2008, 69, rov. 3.6.