Conclusie
Nr. 10/02281
Mr. Silvis
Zitting: 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 6 april 2010 door het gerechtshof te Leeuwarden wegens A. en B. telkens "onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag, terwijl de minderjarige beneden de twaalf jaren oud is", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof niet zonder nader onderzoek had mogen aannemen dat verdachte afstand deed van zijn recht op rechtsbijstand, althans dat het hof het kennelijke oordeel dat verdachte hiervan afstand deed, ontoereikend heeft gemotiveerd.
4. In hoger beroep hebben er zeven zittingen plaatsgevonden. Tijdens de eerste zitting op 10 april 2009 werd verdachte bijgestaan door mr. S. Urcun. Op die zitting is enkel de vordering tot gevangenneming aan de orde geweest. Op de daarop volgende regiezitting van 14 mei 2009 was verdachte zelf niet aanwezig maar wel mr. Peters die verklaarde uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd om verdachte ter terechtzitting te verdedigen. Ter zitting van 16 juli 2009 bleek dat mr. Peters aan het hof had medegedeeld dat zij niet langer de raadsvrouw van verdachte was. Verdachte verklaarde desgevraagd dat hij inmiddels mr. Karkache als advocaat had, dat mr. Karkache zes weken op vakantie was en dat verdachte alleen door hem verdedigd wilde worden. Verdachte beriep zich voor alle verdere vragen op zijn zwijgrecht en verklaarde geen vragen te beantwoorden zonder de aanwezigheid van zijn advocaat. Op de daaropvolgende zitting van 20 augustus 2009 was verdachte niet aanwezig maar is mr. Van Rooij, namens mr. Karkache, als raadsman van verdachte verschenen. Op de zittingen van 16 juli en 20 augustus is enkel de voorlopige hechtenis van verdachte aan de orde geweest. Op de zitting van 15 oktober 2009 was verdachte weer aanwezig en werd hij bijgestaan door mr. A.K. Ramdas, die verwees naar mr. Karkache als 'de vorige raadsman van verdachte'. Vervolgens was op de zitting van 5 januari 2010 alleen verdachte aanwezig. Verdachte gaf aan dat mr. Ramdas zijn raadsman was maar verklaarde dat hij zichzelf die dag wilde verdedigen, buiten aanwezigheid van zijn raadsman en dat hij wilde dat de zaak werd voortgezet. Na onderbreking voor beraad, werd inderdaad voortgegaan met de behandeling van de zaak, zij het dat enkel twee getuigenverzoeken en het verzoek tot invrijheidstelling van verdachte zijn besproken. Op de laatste zitting van 23 maart 2010 is verdachte wederom zonder raadsman verschenen en is de zaak inhoudelijk behandeld. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in, voor zover hier van belang:
"De verdachte verklaart het volgende, zakelijk weergegeven:
Mijn raadsvrouw is niet aanwezig. Zij was van mening dat haar aanwezigheid schadelijk zou zijn voor de zaak. Ik kan mezelf goed verdedigen. Ik wil graag dat de zaak vandaag wordt behandeld.
De voorzitter wijst verdachte op zijn recht op rechtsbijstand.
De verdachte handhaaft zijn verzoek tot voortzetting van de behandeling.
De voorzitter deelt hem mee dat met de behandeling van de zaak kan worden voortgegaan, maar dat het hof geen eindarrest zal wijzen (doch de behandeling zal heropenen indien verdachte binnen één week na sluiting van het onderzoek (welke sluiting naar verwachting vandaag plaats vindt) doet weten toch alsnog een raadsman te wensen."
5. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken. Daarin heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
"3.3.1 Art. 6, derde lid onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv).
3.3.2. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. De wet voorziet niet in de mogelijkheid dat een (toegevoegde) raadsman daadwerkelijk optreedt in het geval de verdachte ervoor kiest zichzelf te verdedigen en dus afstand doet van het recht op rechtsbijstand. De wet kent dus niet de mogelijkheid van rechtsbijstand tegen de wil van de verdachte. In dat verband verdient nog opmerking dat ingevolge Regel 9 van de voor advocaten geldende Gedragsregels 1992 het advocaten niet is toegestaan om handelingen te verrichten tegen de kennelijke wil van hun cliënt.
3.3.3. Voor enkele gevallen heeft de wetgever dat stelsel doorbroken. (...)
De raadsman is dan bevoegd en gehouden op te treden, ook al geeft de verdachte te kennen dat hij geen rechtsbijstand wenst of zich niet kan verenigen met de wijze waarop de raadsman aan die bijstand invulling geeft.
3.4. Met die bijzondere regelingen is beoogd om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen, te verzekeren van een effectieve verdediging. Dat betekent niet dat in de overige gevallen de zorg voor een dergelijke, door art. 6 EVRM vereiste verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien."
6. In afwijking van eerdere uitspraken(1), oordeelde de Hoge Raad in de juist aangehaalde zaak dus dat het hof, na de mededeling van verdachte dat hij wilde dat de zaak buiten de aanwezigheid van zijn raadsman zou worden behandeld en dat hij zich zelf wilde verdedigen, niet zonder nader onderzoek kon aannemen dat de verdachte afstand deed van zijn recht op rechtsbijstand van een raadsman ter terechtzitting, en de behandeling van de zaak kon voortzetten zonder aanwezigheid van een raadsman. Nu betrof dit een bijzondere zaak. Het ging om een vrij jonge verdachte van 23 jaar ten aanzien van wie er aanwijzingen waren dat hij leed aan een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, zijn verdediging was - in de woorden van mijn ambtgenoot Jörg - 'knullig', terwijl hij werd beschuldigd van moord, het zwaarste delict van het wetboek van strafrecht waarbij de verdachte de zwaarst mogelijke straf, levenslange gevangenisstraf, riskeerde. De reden die de verdachte gaf voor het afstand doen van zijn recht op rechtsbijstand, te weten dat als hij zich zou laten bijstaan, zijn veroordeling reeds zou hebben vastgestaan, vormde bovendien een aanwijzing dat verdachte de draagwijdte van die keuze niet ten volle overzag, aldus de Hoge Raad. Hoewel het dus een bijzonder geval was, beperkt de Hoge Raad de onderzoeksplicht van de rechter in het geval de verdachte verklaart zelf zijn verdediging te willen voeren en afstand te doen van zijn recht op rechtsbijstand, in zijn hiervoor weergegeven overwegingen niet tot dergelijke bijzondere gevallen. Daaruit leid ik af dat in beginsel de rechter steeds als een verdachte te kennen geeft afstand te doen van zijn recht op rechtsbijstand, zich ervan dient te vergewissen dat die keuze ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan en dat de rechter, indien hij oordeelt dat dat het geval is, tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moet schenken aan de positie van de verdachte en zoveel als mogelijk het ontbreken van een raadsman dient te compenseren. De hiervoor weergegeven algemene overwegingen worden gevolgd door overwegingen ten aanzien van de desbetreffende, concrete zaak. Daarin wijst de Hoge Raad nadrukkelijk op de bijzondere omstandigheden van dat geval, en overweegt dat het hof gelet daarop was gehouden een indringende toets aan te leggen of sprake was van desbewuste afstand van het recht op rechtsbijstand. Daaruit maak ik op dat de bijzondere omstandigheden dus wel de omvang en/of indringendheid van het onderzoek bepalen.
7. Gezien het voorgaande, is de beslissing van het hof in casu om de behandeling van de zaak voort te zetten zonder de aanwezigheid van een raadsman, ontoereikend gemotiveerd. Hoewel het hier gaat om een minder ernstig delict dan in de hiervoor genoemde zaak, eiste de advocaat-generaal wel acht jaar gevangenisstraf en stond er voor verdachte dus toch nogal wat op het spel. Bovendien is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep punt van discussie geweest of de Algerijnse wetgeving verdachte al dan niet er toe dwong om de tenlastegelegde toestand te laten voortduren waarover onder meer een deskundige ter terechtziting is gehoord. Ook in de onderhavige zaak was met de rechtsbijstand derhalve een wezenlijk belang gemoeid. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 maart 2010 blijkt niet dat het hof heeft onderzocht of verdachte ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, dan wel dat het hof verdachte in overweging heeft gegeven om zich nog eens te beraden over de gevolgen van de door hem ingenomen proceshouding. Dat het hof, blijkens het proces-verbaal van de zitting, verdachte heeft gewezen op zijn recht op rechtsbijstand en heeft aangegeven dat het onderzoek heropend zou worden als verdachte zich binnen een week na de behandeling van de zaak zou bedenken, is niet alleen onvoldoende, maar ook niet in overeenstemming met het karakter van sluiting van het onderzoek ter terechtzitting. Onvoldoende omdat het hof in het geheel niet de redenen van de keuze van verdachte heeft onderzocht terwijl de door verdachte opgegeven reden, te weten dat zijn raadsvrouw van mening was dat haar aanwezigheid schadelijk zou zijn voor de zaak, toch op zijn minst vragen oproept. Ik neem hierbij in aanmerking dat de gang van zaken tijdens de eerdere zittingen in hoger beroep ook niet erop wijzen dat verdachte in hoger beroep was voorzien van een effectieve verdediging, hetgeen te meer reden voor het hof had moeten zijn om vragen te stellen bij de keuze van verdachte. In hoger beroep werd verdachte immers slechts tijdens twee van de vijf zittingen die hij heeft bijgewoond bijgestaan door een raadsman of -vrouw, en was hij tijdens de laatste twee zittingen waarin zijn zaak uiteindelijk inhoudelijk is behandeld alleen aanwezig. Voorts zijn er in hoger beroep achtereenvolgens vier verschillende advocaten ter zitting als raadsman of -vrouw voor verdachte opgetreden, terwijl geen van die advocaten meer dan één maal bij een zitting aanwezig is geweest. Eén van zijn raadsmannen is zelfs nooit bij een zitting aanwezig geweest. Dat duidt niet op bijstand van een goed ingelezen, betrokken raadsman. Met het karakter van de sluiting van de terechtzitting verdraagt zich mijn inziens niet dat aan de verdachte na het uitspreken van het laatste woord een gegarandeerde mogelijkheid wordt gegeven het onderzoek ter terechtzitting te heropenen. Uit het feit dat het hof aan de verdachte die mogelijkheid wel gunt, komt naar voren dat het hof de kwestie van de ontbrekende rechtsbijstand op het moment van de sluiting ook zelf niet geheel bevredigend opgelost heeft geacht.
8. Het hof heeft geen overweging gewijd aan de door verdachte gedane afstand van rechtsbijstand en uit het proces-verbaal van de zitting blijkt niet dat het hof gedurende de behandeling bijzondere aandacht heeft besteed aan de positie van verdachte en/of heeft geprobeerd om in het ontbreken van bijstand van een raadsman te voorzien. Evenmin blijkt dat het hof verdachte bijvoorbeeld na het requisitoir nogmaals het belang van rechtsbijstand en de gevolgen van de door verdachte ingenomen proceshouding heeft voorgehouden. Het hof heeft de keuze van verdachte kennelijk zonder meer aanvaard en het volledig aan verdachte gelaten of hij zich alsnog wilde laten bijstaan door een raadsman.
9. Het voorgaande brengt mee dat sprake is van een motiveringsgebrek. Het hof had ervan blijk moeten hebben gegeven te hebben onderzocht of verdachte ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand had gedaan van zijn recht op rechtsbijstand en had moeten motiveren waarom het de afstand van rechtsbijstand heeft aanvaard en de behandeling van de zaak zonder de aanwezigheid van een raadsman heeft voortgezet. De aan verdachte geboden mogelijkheid om het gebrek aan rechtsbijstand, na sluiting van het onderzoek, te kunnen compenseren door het onderzoek te doen heropenen verdraagt zich naar mijn opvatting niet met het karakter van sluiting van het onderzoek.(2)
Het middel slaagt.
10. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte het openbaar ministerie ontvankelijk heeft geacht, althans dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat hier geen sprake is van vervolging van een delict waarvoor verdachte reeds eerder was veroordeeld. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft geacht ten aanzien van de gehele tenlastegelegde periode, nu het hof daardoor zou hebben miskend dat verdachte een redelijke termijn moest worden gelaten om te voldoen aan zijn verplichting tot het doen ophouden van de verboden gedraging.
11. In beginsel kan elk doen verkeren van een minderjarige buiten het wettige gezag of bevoegd opzicht worden beschouwd als het "onttrekken" van deze minderjarige in de zin van art. 279 Sr. Het onttrekken kan daarom zowel bestaan uit het wegvoeren van de minderjarige als uit het onttrokken houden van deze minderjarige.(3)
12. Uit het dossier blijkt dat verdachte reeds twee maal eerder is veroordeeld wegens het onttrekken van [betrokkene 1] aan het wettig over hem gesteld gezag als bedoeld in art. 279 Sr. Het middel klaagt dat het hof, gelet op die eerdere veroordelingen, ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de onderhavige vervolgingen een schending van het ne bis in idem-beginsel opleveren en dat het hof dus ten onrechte het openbaar ministerie ontvankelijk heeft geacht. Die klacht faalt. Beide tenlasteleggingen in de onderhavige zaak zien op het onttrekken in de zin van het ontrokken houden, hetgeen het in stand houden van een verboden toestand behelst dat meerdere malen - ook in de zin van art. 68 Sr - kan worden begaan. Mede gelet daarop, heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat hier geen sprake is van vervolgingen van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr. Het gaat hier immers om andere pleegperiodes.(4)
13. De klacht dat het hof heeft miskend dat de verdachte een redelijke termijn moet worden gelaten om te voldoen aan zijn verplichting om de verboden gedraging te doen ophouden, faalt eveneens. Het hof heeft kunnen oordelen dat daaraan was voldaan reeds omdat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, de detentie van verdachte niet aan voldoening van die plicht in de weg behoefde te staan. Anders dan geldt ten aanzien van de verplichting om het land te verlaten in geval van een veroordeling wegens overtreding van art. 197 Sr, had verdachte immers ook vanuit de gevangenis de terugkeer van [betrokkene 1] naar Nederland kunnen bewerkstelligen (of in ieder geval bevorderen) door bijvoorbeeld de daarvoor benodigde formulieren te ondertekenen en/of contact op te nemen met de Algerijnse autoriteiten en zijn familie. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat verdachte niet de gehele periode tussen de eerdere veroordelingen en de tenlastegelegde periodes, gedetineerd heeft gezeten, is 's hofs kennelijke oordeel dat verdachte voldoende gelegenheid heeft gehad om zijn verplichting te voldoen, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.(5) Het middel faalt dus in zijn geheel.
14. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte bij de strafoplegging geen toepassing heeft gegeven aan art. 56 Sr.
15. Art. 56 Sr. houdt in dat ten aanzien van meerdere feiten die als voortgezette handeling moeten worden beschouwd slechts één strafbepaling wordt toegepast. Nu in casu ten aanzien van beide bewezenverklaarde feiten reeds één en dezelfde strafbepaling is toegepast (art. 279 Sr), faalt het middel mijns inziens reeds bij gebrek aan belang.
16. Het vierde middel klaagt dat het hof de straf onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
17. Het middel doelt op het volgende onderdeel van de strafmotivering:
"Daarnaast echter geldt dat bij verdachte tot op heden niet is gebleken van gewijzigd inzicht terzake zijn eigen handelen. Van een onvoorwaardelijke medewerking aan terugkeer van [betrokkene 1] naar zijn moeder is van de zijde van de verdachte niet gebleken."
18. Die overweging zou zich niet laten verenigen met 's hofs overwegingen ten aanzien van het overmachtverweer, voor zover deze inhouden dat verdachte op 31 januari 2009 een verklaring heeft ondertekend (na eerdere weigeringen daartoe) waarin hij toestemming geeft voor een retourvlucht van [betrokkene 1] vanuit Algerije naar Nederland. Nu niet is gebleken dat van verdachte nog een andere handeling moet worden verlangd om [betrokkene 1] naar Nederland terug te laten keren, zou niet met recht kunnen worden gesteld dat niet is gebleken van gewijzigd inzicht of van een onvoorwaardelijke medewerking aan terugkeer, aldus het middel. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het enkele tekenen van genoemde toestemmingsverklaring onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een gewijzigd inzicht bij verdachte dan wel van onvoorwaardelijke medewerking aan de terugkeer van [betrokkene 1]. Dat is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2010 heeft verklaard dat hij niet veroordeeld wil worden voor iets dat in Algerije strafbaar is, dat [betrokkene 2] zelf voldoende actie had kunnen ondernemen om [betrokkene 1] terug te krijgen en dat hij er niet voor kan zorgen dat [betrokkene 1] terugkeert naar zijn moeder. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte nog steeds niet vond dat hij de terugkeer van [betrokkene 1] naar Nederland behoefde te bewerkstelligen of te bevorderen. Bovendien heeft het hof kunnen oordelen dat toestemming voor een retourvlucht niet hetzelfde is als toestemming voor een permanente terugkeer naar Nederland en overdracht aan de moeder. Het middel faalt.
19. Het vijfde middel klaagt dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden.
20. Het cassatieberoep is ingesteld op 12 april 2010. Verdachte verbleef op dat moment in voorlopige hechtenis in verband met de onderhavige zaak. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 12 januari 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat verdachte ook ten tijde van de aanzegging in cassatie in voorlopige hechtenis verbleef in verband met de onderhavige zaak en dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken. Ook in zoverre is de redelijke termijn derhalve overschreden.(6) Als de Hoge Raad zou besluiten tot vernietiging van het bestreden arrest zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen.
21. Het tweede, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. bijv. HR 22 april 2008, LJN BC6813, NJ 2008/387 m.nt. J.M. Reijntjes. Reijntjes betoogt, in reactie op mijn ambtgenoot Knigge die in zijn conclusie voor het arrest vond dat de beslissing van het hof om de zaak voort te zetten, zonder motivering niet begrijpelijk was, dat als de verdachte duidelijk aangeeft dat hij zichzelf wil verdedigen, de rechter dat behoort te accepteren.
2 Volgens art. 346, eerste lid, Sv, in verband met art. 415 Sv, kan ingeval onder de beraadslaging blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, het hof op de terechtzitting bevelen dat op een door haar te bepalen terechtzitting het onderzoek worde hervat..
3 HR 22 december 1953, NJ 1954/478 en HR 19 juni 1956, NJ 1956/515.
4 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 7 bij art. 68 (bijgewerkt door Machielse tot en met 1 november 2004). Vgl. ook de conclusie van de huidige procureur-generaal Fokkens voor HR 12 oktober 2004, LJN AQ8624 en de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voor HR 12 januari 2010, LJN BK2667.
5 Vgl. de hiervoor genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Vegter en zie ook: . J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk 2009, p. 500.
6 Vgl. bijv. HR 16 februari 2010, LJN BK8509.