Conclusie
Nr. 10/03095 P
Mr. Silvis
Zitting: 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene]
1. Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het gerechtshof te Amsterdam, aan veroordeelde de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 30.000,- aan de Staat te betalen.
2. Namens veroordeelde heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om twee getuigen te horen.
4. Het verzoek is gedaan ter terechtzitting van 3 november 2009. Het proces-verbaal van die zitting houdt in, voor zover hier van belang:
"De voorzitter maakt melding van de brief van 26 oktober 2009 van de raadsman van de veroordeelde.
De raadsman deelt mede, in aanvulling op voornoemde brief, zakelijk weergegeven en voor zover van belang:
(...).
Daarnaast wenst de verdediging [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen. [Betrokkene 1] heeft aan de veroordeelde een lening verstrekt, waarmee bij de berekening van het wederrechtelijke verkregen voordeel geen rekening is gehouden. De auto van mijn cliënt stond ten behoeve van de verzekering op naam van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] heeft de verzekeringsuitkering van f 18.000.-, ten gevolge van een ongeval op zijn bankrekening ontvangen en dit geld contant aan mijn cliënt betaald.
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven en voor zover van belang:
Ik concludeer tot afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] nu deze lening in een laat stadium in de procedure is opgevoerd en de verdediging heeft nagelaten dit nader met stukken te onderbouwen, hetgeen alsnog kan geschieden.
Het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] dient ook te worden afgewezen, nu een uitkering uit ongeval een persoonlijk uitkering is en de verdediging heeft nagelaten dit verzoek nader met stukken te onderbouwen.
(...)
De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven en voor zover van belang:
De door [betrokkene 1] verstrekte lening is ook bij de rechtbank een onderwerp van geschil geweest."
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 november 2009 houdt vervolgens in, voor zover van belang:
"De voorzitter deelt als beslissingen van het hof mede:
- dat het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] wordt afgewezen, nu de noodzaak tot het horen van deze getuige in deze fase van de procedure onvoldoende is onderbouwd;
- dat het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 2] wordt afgewezen, nu de noodzaak tot het horen van deze getuige in deze fase van de procedure onvoldoende is onderbouwd:"
6. In de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen van het hof ligt als oordeel besloten dat de noodzaak van het horen van genoemde getuigen (vooralsnog) niet is gebleken. Nu de verzoeken om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen eerst op de terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2009 zijn gedaan, heeft het hof aldus de juiste maatstaf toegepast.(1) Anders dan de steller van het middel meent, volgt uit HR 19 september 1994, NJ 1995/11 voorts niet dat bij de toepassing van het noodzaakcriterium tevens in aanmerking moet worden genomen of de veroordeelde door het achterwege blijven van het horen van de getuigen in zijn verdedigingsrechten wordt geschaad. Dat wordt kennelijk afgeleid uit de daarin vervatte overweging van de Hoge Raad dat niet valt in te zien dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging zou zijn belemmerd. De steller van het middel miskent echter dat de Hoge Raad onmiskenbaar verwijst naar de motivering van de afwijzing door de rechtbank, die in vrijwel letterlijk dezelfde bewoordingen is gesteld, en dat de Hoge Raad dus enkel aangeeft dat die motivering niet toereikend is. Die overweging van de Hoge Raad ziet niet op de uitleg of invulling van de (terecht toegepaste) maatstaf van het noodzaakcriterium.
7. De afwijzing van het hof op de grond dat de verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd is voorts voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat enkel is gesteld dat [betrokkene 1] aan veroordeelde een lening heeft verstrekt (van € 20.000,-, blijkens de verklaring van veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep van 27 april 2010) en dat [betrokkene 2] een aan hem uitbetaalde verzekeringsuitkering van € 18.000,- contant aan veroordeelde heeft betaald(2), zonder dat een en ander ook maar op enigerlei wijze aannemelijk is gemaakt met schriftelijke stukken waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Mede gelet op de niet onaanzienlijke bedragen, ligt het voor de hand dat zodanige schriftelijke stukken bestaan. Dat iemand, zonder dat op schrift te stellen, een bedrag van € 20.000,- uitleent, of een eerder aan hem uitgekeerd bedrag van € 18.000,- contant aan iemand anders betaalt, is immers niet waarschijnlijk. Bovendien zullen er in ieder geval verzekeringsstukken met betrekking tot het uitgekeerde bedrag. Ik neem hierbij in aanmerking dat het hof al op 16 november 2009 heeft beslist op de verzoeken en daarbij nadrukkelijk heeft overwogen dat 'in deze fase van de procedure' de verzoeken onvoldoende onderbouwd waren, terwijl eerst op 6 juli 2010 uitspraak is gedaan. De verdediging heeft derhalve ruim de gelegenheid gehad om de verzoeken alsnog te onderbouwen en het hof op grond daarvan te vragen terug te komen op zijn beslissingen. Van die gelegenheid is echter geen gebruik gemaakt.(3) Gelet op voorgaande was het hof, anders dan de steller van het middel meent, niet gehouden tot een nadere, inhoudelijke motivering.(4)
8. Voor zover wordt gesteld dat het hof, voorafgaand aan de beslissing op de verzoeken, expliciet had moeten aangeven dat en in hoeverre het standpunt van het openbaar ministerie aannemelijk werd geacht, faalt het middel reeds nu die stelling geen steun vindt in het recht. De jurisprudentie van de Hoge Raad houdt voorts slechts in dat in ontnemingszaken de aan de onderbouwing van een getuigenverzoek te stellen eisen mede afhankelijk kunnen worden gesteld van de mate waarin het standpunt van het openbaar ministerie voorshands aannemelijk wordt geacht(5), en dus niet dat de aannemelijkheid van het standpunt van het openbaar ministerie bij de beslissing betrokken moet worden.
Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat 90 procent van het (totale) wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde moet worden toegerekend en 10 procent aan zijn voormalige partner [medeveroordeelde].
10. Het bestreden arrest houdt daaromtrent in:
"Door de raadsman van de veroordeelde zijn de navolgende verweren aangevoerd die telkens aansluitend door het hof worden besproken.
(...)
3. Er is sprake van een gemeenschappelijke huishouding tussen de veroordeelde en de medeveroordeelde [medeveroordeelde] zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel pondsgewijs dient te worden verdeeld.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat ten tijde van het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel sprake was van een gemeenschappelijke huishouding. Wel valt aan te nemen dat er sprake was van een affectieve relatie tussen de veroordeelde en medeveroordeelde [medeveroordeelde]. Zij hebben samen kinderen en kwamen om die reden regelmatig bij elkaar over de vloer. Aannemelijk is ook dat [medeveroordeelde] voor diverse hand- en spandiensten met betrekking tot de hennepplantages voordeel heeft genoten dat naar redelijkheid en billijkheid wordt geschat op 10 % van het totaal."
11. Indien sprake is van verscheidene daders en niet aanstonds de omvang van het voordeel van elk van die daders kan worden vastgesteld, zal de rechter op basis van alle bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.(6) Voldoende is voorts dat de door de rechter vastgestelde rolverdeling tussen de daders uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.(7)
12. Blijkens de stukken in het dossier is veroordeelde veroordeeld wegens het samen met zijn (voormalige) partner [medeveroordeelde] en onder meer [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op grote schaal kweken van, kennelijk voor de handel bestemde hennep. Het daarmee door veroordeelde en [medeveroordeelde] verkregen voordeel is, kennelijk mede omdat werd aangenomen dat zij een gemeenschappelijke huishouding voerden, gezamenlijk berekend door middel van een zogenaamde uitgebreide kasopstelling waarbij hun legale inkomsten zijn afgezet tegen hun uitgaven. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het aldus vastgestelde, totaal door veroordeelde en [medeveroordeelde] gezamenlijk verkregen voordeel, voor 90 procent aan veroordeelde moet worden toegerekend, nu [medeveroordeelde] slechts hand- en spandiensten zou hebben verrichte en (dus) aanzienlijk minder geld zou hebben gekregen voor haar deelname aan genoemde activiteiten, dan veroordeelde.
13. Het middel, dat niet klaagt over het oordeel van het hof dat ten tijde van het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen sprake was van een gemeenschappelijke huishouding(8), bevat ten eerste de klacht dat nu bij de berekening door middel van de kasopstelling voor een groot deel uitgaven zijn meegenomen die door, dan wel ten behoeve van [medeveroordeelde] en haar kinderen zijn gedaan, het hof niet tot de beslissing had kunnen komen dat het aannemelijk is dat [medeveroordeelde] voor diverse hand- en spandiensten een voordeel heeft gehad dat wordt geschat op 10 procent van het totaal. Die klacht berust kennelijk op de opvatting dat het voordeel moet worden toegerekend aan degenen die (uiteindelijk) hebben geprofiteerd het uit een strafbaar wederrechtelijk verkregen voordeel. Mede gezien het feit dat het bij ontneming gaat om voordeel dat is verkregen uit of als gevolg van een strafbaar feit, is bij de toerekening echter niet van belang wie (uiteindelijk) van dat voordeel heeft geprofiteerd maar moet worden bepaald hoe het totaal van het door verscheidene daders uit een strafbaar feit verkregen voordeel onder die daders is verdeeld. Het gaat er immers om dat het voordeel wordt ontnomen dat een veroordeelde uit een strafbaar feit heeft verkregen. De klacht faalt reeds daarom.
14. Het oordeel van het hof dat [medeveroordeelde] (slechts) hand- en spandiensten heeft verricht met betrekking tot de hennepplantages en dat het aannemelijk is dat 10 % van het totaal door haar en veroordeelde daaruit verkregen voordeel, door haar is verkregen (en dat dus het overgrote deel daarvan door veroordeelde is verkregen), is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, de aan de toerekening ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet aan wettige bewijsmiddelen behoeven te worden ontleend maar dat voldoende is dat die feiten en omstandigheden uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Gelet op de inhoud van het rapport aanvraag SFO d.d. 10 oktober 2001, het rapport SFO d.d. 17 november 2006, en de aanvulling op het verkorte arrest van het hof in de hoofdzaak tegen verdachte (thans veroordeelde) d.d. 29 september 2003, welke stukken zich in het dossier bevinden en blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 april 2010 kunnen worden geacht te zijn voorgehouden, blijkt voorts voldoende dat het hof heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding van dat onderzoek ter terechtzitting.(9) Zo houdt het rapport aanvraag SFO in dat uit de afgeluisterde telefoongesprekken blijkt dat [betrokkene] als (één van) de leidinggevenden kan worden aangemerkt van de criminele organisatie die de hennepkwekerijen exploiteert en dat [medeveroordeelde] op de hoogte is van die exploitatie en daarvoor werkzaamheden verricht, en houdt het rapport SFO in dat veroordeelde de vaste zakenpartner is van [betrokkene 3 en 4]. Voorts blijkt uit genoemde aanvulling op het verkorte arrest dat veroordeelde (samen met [betrokkene 3 en 4]) actief en intensief betrokken was bij de hennepteelt en de beslissingen nam, terwijl [medeveroordeelde] slechts op de hoogte was van die activiteiten en een ondersteunende rol vervulde door bijvoorbeeld te zorgen voor eten en drinken bij de kwekerijen.
15. Voor zover voorts nog wordt geklaagd dat 'redelijkheid en billijkheid' niet als maatstaf kunnen gelden nu het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld dat onder de concrete omstandigheden daadwerkelijk is behaald, wordt miskend dat die laatstgenoemde eis ziet op 'wat' moet worden vastgesteld maar niets inhoudt omtrent 'hoe' dat moet worden vastgesteld. Die eis sluit derhalve in het geheel niet uit dat in het geval van verscheidene daders die - zoals in casu - zelf geen enkel inzicht geven in de verdeling van het voordeel, het daadwerkelijk verkregen voordeel per dader wordt vastgesteld door een deel van het aan de hand van wettige bewijsmiddelen geschatte totale voordeel naar redelijkheid en billijkheid toe te rekenen.
16. Het middel faalt in zijn geheel.
17. Het derde middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, althans dat die schatting ontoereikend is gemotiveerd.
18. Blijkens de toelichting wordt in het bijzonder erover geklaagd dat de tot bewijs gebezigde delen van het strafrechtelijk financieel rapport, waaruit zou moeten worden afgeleid tot welk bedrag veroordeelde onverklaarbare inkomsten heeft verkregen, wat betreft de inkomsten en uitgaven slechts de conclusies van de verbalisanten bevatten die het desbetreffende rapport hebben opgemaakt, en niet de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Het middel klaagt daarover terecht. De aanvulling op het arrest bevat enkel delen van het rapport strafrechtelijk financieel onderzoek waarin is vermeld welke inkomsten veroordeelde en zijn vriendin (zouden) hebben genoten en waarin een (op een negatief bedrag van € 37.275,17 uitkomende) opsomming is gegeven van de bedragen van die inkomsten en van de uitgaven die kennelijk in 2001 door hen beiden zijn gedaan. De aanvulling bevat voorts nog de in een aanvulling op het genoemde rapport opgenomen opmerking dat in de opstelling van de reserveringskosten en huishoudelijke uitgaven abusievelijk één maand teveel is berekend. Het bestreden arrest bevat ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet meer dan een berekening, waarbij is uitgegaan van het in genoemd financieel rapport berekende wederrechtelijk genoten voordeel en waarop de maand teveel berekende huishouduitgaven en het aandeel van 10% van de vriendin van veroordeelde in mindering is gebracht. Een nadere toelichting op het berekende bedrag wordt niet gegeven. Noch het arrest, noch de aanvulling daarop, bevat dus feiten en omstandigheden waaraan de genoemde bedragen van de inkomsten en uitgaven zijn ontleend. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is derhalve ontoereikend gemotiveerd.(10) Het middel slaagt.
19. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 6 juli 2010, LJN BM5077, NJ 2010/511 m.nt. T. Schalken.
2 Ik wijs er overigens op dat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 27 april 2010 heeft verklaard dat hij (en dus niet [betrokkene 2]) de verzekeringsgelden uitgekeerd heeft gekregen aangezien er een ongeval was gebeurd met een auto die op naam van verdachte stond.
3 Vgl. bijv. HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003/97.
4 In de toelichting op het middel wordt, onder verwijzing naar HR 20 december 2006, NJ 2006/34, betoogd dat de afwijzing van een getuigenverzoek inhoudelijk moet worden gemotiveerd. Ik heb echter geen uitspraken van de Hoge Raad op genoemde datum gevonden, terwijl de uitspraak met genoemd NJ-nummer (van 22 november 2005) niets inhoudt waaruit dat zou kunnen worden opgemaakt. Voor zover is bedoeld te verwijzen naar de uitspraak van 20 december 2005, NJ 2006/434, merk ik op dat die uitspraak slechts inhoudt dat gemotiveerd moet worden beslist op een getuigenverzoek, niet dat dat een inhoudelijke motivering moet zijn.
5 Bijv. HR 19 februari 2008, LJN BC4464 en HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003/97.
6 Vaste jurisprudentie, bijv. HR 26 mei 2009, LJN BH5729, NJ 2009/264 en HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63.
7 HR 30 maart 2010, LJN BK2142, NJ 2010/202 en HR 29 juni 2010, LJN BM9426, NJ 2010/407.
8 Overigens hebben veroordeelde en [medeveroordeelde] beiden in november 2006 bij de rechter-commissaris nadrukkelijk verklaard dat zij geen relatie (meer) hebben, niet samenwonen en dat veroordeelde niet betaalt voor de opvoeding van hun kind en de kosten voor huur, gas, water, en huishouden van [medeveroordeelde] (processen-verbaal van verhoor d.d. 16 november 2006).
9 Vgl. HR 28 augustus 2007, LJN BA5629, NJ 2008/96 waarin het in het arrest ontbreken van de inhoud van de bewijsmiddelen waaraan het hof de schatting van het voordeel had ontleend, niet tot cassatie leidde nu de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kon volgen uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank.
Zie voort ook het reeds hiervoor genoemde HR 30 maart 2010, LJN BK2142, NJ 2010/202 waarin, blijkens de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga, het dossier geen enkel aanknopingspunt bevatte voor de door het hof vastgestelde ondergeschikte rol van een mededader en de Hoge Raad oordeelde dat niet zonder meer kon blijken dat het hof had beraadslaagd en beslist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting.
10 Vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM2560, NJ 2010/478.