Conclusie
Nr. 10/04001
Mr. Machielse
Zitting 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1 Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 9 december 2009 wegens "zware mishandeling" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaar en tot een taakstraf voor de duur van honderd uur. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals bepaald in het arrest.
2 Mr. R.H. Wormhoudt, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt dat het hof een beroep op noodweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat
"hij op 9 juni 2007 te Amsterdam aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een snijwond van ongeveer 5 centimeter boven diens rechterwenkbrauw en een snijwond van ongeveer 9 centimeter aan de rechterzijde van diens neus over zijn rechterwang, heeft toegebracht, door voornoemde [betrokkene 1] met dat opzet met een kopje in zijn, verdachtes, hand tegen diens gezicht te slaan, waarbij dat kopje brak."
3.3 De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1, Een proces-verbaal, in wettelijke vorm opgemaakt op 11 juni 2007 door [verbalisant 1] (dossierpagina 5-8). Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van [betrokkene 1] voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Mijn roepnaam is [voornaam].
Op 9 juni 2007 ben ik weggegaan uit mijn woning aan de [a-straat] te Amsterdam. Ik liep over de Ceintuurbaan. Ik zag bij de avondwinkel een man staan die ik ken als [verdachte].
lk zag [verdachte] naar mij toe komen. Ik zag dat hij zijn rechterarm ophief en kennelijk opzettelijk en met kracht mij een klap in mijn gezicht gaf. Op het moment dat [verdachte] mij vol op mijn rechteroog sloeg merkte ik pas dat hij wat in zijn hand had. Ik voelde glas bij mijn rechteroog kapot gaan. [verdachte] had kennelijk een dik leeg glas in zijn hand dat kapot geslagen werd bij mijn rechteroog in mijn gezicht. Ik heb boven mijn rechterwenkbrauw een grote snijwond die is gehecht met ongeveer 7 hechtingen. Aan de rechterzijde van mijn neus over mijn rechterwang heb ik ook een snijwond, hierin zitten meerdere hechtingen.
Ik houd hier littekens aan over voor de rest van mijn leven.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal, in wettelijke vorm opgemaakt op 2 juli 2007 door [verbalisant 1] (dossierpagina 41-42). Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van [betrokkene 1], voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Naar aanleiding van mijn aangifte van 9 juni 2007 merk ik nog het volgende op. Het litteken op mijn neus zal niet meer weggaan.
3. Een proces-verbaal, opgemaakt 11 juni 2007 door [verbalisant 1] (dossierpagina1-4). Dit proces-verbaal houdt in de bevindingen van verbalisant,voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Letsel aangever:
De aangever, [betrokkene 1], heeft boven zijn rechterwenkbrauw een snijwond van ongeveer 5 centimeter en aan de rechterzijde van zijn neus over zijn rechterwang een snijwond van ongeveer 9 centimeter.
4. Een proces-verbaal, in wettelijke vorm opgemaakt op 9 juni 2007 door [verbalisant 1] (dossierpagina 20-22). Dit proces-verbaal houdt in de tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
lk zal u vertellen wat er gebeurd is op 9 juni 2007. Ik was boodschappen aan het doen in de avondwinkel op de Ceintuurbaan te Amsterdam.
Ik heb met een kopje koffie in mijn linkerhand uitgehaald naar [betrokkene 1]. Ik zag dat het kopje tegen het gezicht van [betrokkene 1] aankwam. Ik zag dat het gezicht van [betrokkene 1] begon te bloeden."
3.4 Het hof heeft het namens verdachte gedane beroep op noodweer als volgt samengevat en verworpen:
"Door de raadsman van de verdachte is het verweer gevoerd dat sprake was van noodweer. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het slachtoffer de verdachte een trap gaf en hem daarna bij de keel greep en dat pas daarna door de verdachte (met het kopje in de hand) ter noodzakelijke zelfverdediging is geslagen.
Het hof verwerpt dit verweer.
Op enig moment op de bewuste dag is op de openbare weg een handgemeen, waarvan de aanleiding voor het hof onduidelijk is gebleven, ontstaan tussen het slachtoffer/ de aangever enerzijds en de verdachte anderzijds.
Uit de verklaring van de verdachte, zoals opgenomen op pagina 21 van het dossier, van de juistheid waarvan het hof thans wil uitgaan, blijkt dat het slachtoffer/aangever het gezicht van verdachte heeft weggeduwd en vervolgens een trap tegen diens borst heeft gegeven. Daarop heeft het slachtoffer/ aangever de verdachte bij de keel vastgepakt. Een klant met wie de verdachte een praatje maakte is tussen het slachtoffer/aangever en de verdachte gaan staan toen het slachtoffer/aangever de verdachte bij de keel greep. De verdachte is achterwaarts gelopen toen hij zag dat het slachtoffer/aangever hem nog een keer wilde slaan. Verdachte heeft op dat moment met het kopje uitgehaald naar het slachtoffer/aangever. Het hof begrijpt de gang van zaken aldus dat de verdachte zich heeft kunnen ontworstelen aan de greep om zijn keel en naar achteren is gelopen. Kennelijk, zo leidt het hof hieruit af, was daarvoor de benodigde ruimte. In plaats van zich (wederom) naar het slachtoffer/aangever te begeven en naar hem uit te halen had verdachte weg kunnen lopen. Onder de genoemde omstandigheden kan niet gezegd worden dat het handelen van verdachte geboden was door de noodzakelijke zelfverdediging tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Kortom: van een noodweersituatie was geen sprake.
Een beroep op noodweer komt de verdachte niet toe."
3.5 De verklaring van verdachte waarop het hof zich in bovenstaande overweging heeft gebaseerd luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Ik stond op straat met mijn vrouw en met een klant. Wij stonden te praten. Terwijl ik daar stond te praten kwam er een jongen op mij afgelopen. Volgesn mij heet hij [betrokkene 1]. (...)
Ik zie dat [betrokkene 1] met zijn, volgens mij rechterhand, mijn gezicht wegduwt. Ik voel dat mijn gezicht opzij geduwd wordt. Ik heb op dat moment een kopje koffie in mijn linkerhand.
Nadat hij mijn gezicht heeft weggeduwd, voel ik een trap tegen mijn borst. Ik zie dat [betrokkene 1] met zijn been tegen mijn borstkast trapt. Ik kon blijven staan. (...) Ik voelde dat [betrokkene 1] kennelijk met kracht mijn shirt beetpakte en zijn ander hand om mij keel deed. Ik voelde dat hij in mijn keel kneep. Ik dacht dat ik doodging en heb toen met het kopje in mijn linkerhand uitgehaald naar [betrokkene 1]. Ik zag dat het kopje tegen het gezicht van [betrokkene 1] aankwam. Ik zag dat het gezicht van [betrokkene 1] begon te bloeden. Ik zag dat [betrokkene 1] meteen daarop wegrende in de richting van het politiebureau.
De klant waarmee ik aan het praten was, is tussen [betrokkene 1] en mij gaan staan, toen [betrokkene 1] mijn keel dicht kneep. Ik liep naar achteren toen [betrokkene 1] mij nog een keer wilde slaan met zijn vlakke hand. Ik heb toen met het kopje uitgehaald naar [betrokkene 1]."
3.6 Volgens de steller van het middel heeft het hof door louter te overwegen dat verdachte weg had kunnen lopen de verwerping van het beroep op noodweer onvoldoende met redenen omkleed. Ten eerste zou het oordeel dat verdachte de mogelijkheid had om zich van de plek des onheils te verwijderen niet worden gedragen door de feiten en omstandigheden waarop het hof de verwerping van het beroep heeft gebaseerd. Daaruit zou juist volgen dat er sprake was van een reeks in elkaar overlopende acties van het slachtoffer en reacties van verdachte, die verdachte geen ruimte liet om zich te herpakken, zich te bezinnen op eventuele verdere reacties en weg te lopen.
Ten tweede zou het hof ten onrechte zijn voorbijgegaan aan de lijn die zich aftekent in de rechtspraak van de Hoge Raad, dat het enkele feit dat een verdachte zich door verwijdering aan een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding had kunnen onttrekken niet zonder meer in de weg staat aan het slagen van een beroep op noodweer.
3.7 Ik stel voorop dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter moet onderzoeken of het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding of onder omstandigheden een onmiddelijke dreigend gevaar voor zo een aanranding.(1) Dit vereist onder meer dat de verdachte heeft gehandeld uit verdedigingswil. Onder noodweer valt derhalve niet het inzetten van een directe tegenaanval op een belager, op het moment dat er geen sprake (meer) is van een (dreigende) ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.(2)
3.8 Uit de jurisprudentie blijkt dat de vraag of een feit als geboden in de hierboven bedoelde zin kan worden aangemerkt, indien de verdachte een gelegenheid om zich door verwijdering aan de aanranding te onttrekken onbenut heeft gelaten, niet in algemene zin is te beantwoorden. Het komt aan op de omstandigheden van het geval.(3) Daarvan hangt af of van verdachte gevergd zou kunnen worden dat hij zich aan de aanranding onttrok.
De Hoge Raad heeft recent nog arrest gewezen in een zaak waarin deze vraag speelde.(4) Het betrof in die zaak een vechtpartij van de verdachte en zijn broer met drie andere mannen. De feitelijke gang van zaken is onduidelijk gebleven en het hof heeft niet kunnen vaststellen welke partij de aanval heeft geopend. Het hof verwierp het noodweerberoep van de verdachte, overwegende dat niet aannemelijk is geworden dat er sprake was van een noodweersituatie - want geen noodzaak tot verdediging - omdat de verdachte en zijn broer voor de winkel van de verdachte stonden toen zij de latere slachtoffers zagen aankomen en zij de confrontatie hadden kunnen vermijden door zich in de winkel terug te trekken. De Hoge Raad achtte 's hofs kennelijke oordeel dat onder de gegeven omstandigheden van de verdachte mocht worden gevergd dat hij zich aan de confrontatie zou onttrekken, zonder nadere motivering, die ontbreekt, ontoereikend gemotiveerd.
Ook interessant in dit verband is de zaak die leidde tot HR 6 oktober 2009, NJ 2010, 301 m.nt. Borgers. In die zaak verwierp het hof het beroep op noodweer omdat de verdachte, toen hij bij een bushokje een klap in het gezicht kreeg van het latere slachtoffer, zich aan de verdere confrontatie met het latere slachtoffer en diens vriend had kunnen en moeten onttrekken. Daarbij overwoog het hof, op basis van de vaststelling dat de overige jongens uit de groep rond het latere slachtoffer nog op enige afstand stonden en aanstalten maakten om richting het bushokje te lopen, dat niet aannemelijk is geworden dat die jongens zo dicht waren genaderd dat vluchten onmogelijk was. Naar het oordeel van de Hoge Raad behoeft dit oordeel nadere motivering, omdat het tegendeel niet zonder uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, terwijl de afstand tussen die overige jongens en de verdachte op het moment dat hij werd geslagen niet is gepreciseerd. Aldus is mogelijkheid opengebleven dat de situatie voor de verdachte dermate bedreigend was, dat weglopen voor hem onder de gegeven omstandigheden niet als een reëel alternatief kon worden beschouwd. Daarbij, oordeelde de Hoge Raad, heeft het hof zijn kennelijke oordeel dat van de verdachte ook mocht worden gevergd om te vluchten niet nader gemotiveerd.
3.9 Ik deel de opvatting van de Hullu dat voor de aanvaarding van een beroep op noodweer niet is vereist dat de verdachte een optimale, maar dat hij een redelijke oplossing heeft gekozen.(5) Met betrekking tot het vluchtvereiste betekent dit dat een noodweerberoep niet kan worden verworpen met de motivering dat verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken en dat dus ook had moeten doen. Mijns inziens gaat de vraag of gevergd kan worden dat de verdachte zich aan de aanranding onttrok vooraf aan de vraag of vluchten überhaupt mogelijk was.(6)
3.10 In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat verdachte met een kopje in zijn hand heeft uitgehaald op het moment dat hij zich had ontworsteld aan de greep om zijn keel door het latere slachtoffer en hij achterwaarts liep omdat hij zag dat het latere slachtoffer hem wilde slaan. Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat verdachte, die dus de ruimte had om zich te bevrijden uit de greep van het latere slachtoffer en naar achteren te lopen, weg had kunnen lopen in plaats van naar het slachtoffer uit te halen. Voorts heeft het hof kennelijk geoordeeld dat van verdachte onder de gegeven omstandigheden ook mocht worden verlangd dat hij de mogelijkheid om te vluchten benutte en zich uit de voeten maakte. Dit oordeel heeft het hof echter niet gemotiveerd. Mede in aanmerking genomen dat verdachte het slachtoffer heeft geslagen, terwijl verder geweld van diens kant nog dreigde, maakt dit de verwerping van het verweer zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Het middel slaagt derhalve.
4 Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot cassatie aanleiding behoort te geven.
5 Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 8 september 2009, NJ 2010, 391 m.nt. Buruma.
2 Vgl. HR 21 oktober 2008, LJN BD7821. Zie ook J. de Hullu (2009), Materieel strafrecht, p. 314.
3 Reeds uitgemaakt in HR 18 juni 1957, NJ 1957, 446 m.nt. WP. In HR 21 november 2006, LJN AX9177 nam de Hoge Raad, bij de beoordeling van 's hofs impliciete oordeel dat van de verdachte onder de gegeven omstandigheden gevergd mocht worden dat hij wegliep en dat het feit dat hij dat niet heeft gedaan aan het slagen van zijn noodweerberoep in de weg stond, bijvoorbeeld mede in aanmerking dat het latere slachtoffer agressief was jegens de verdachte terwijl deze hem juist tot kalmte probeerde te manen. En wanneer een conflict waarbij eerst slechts wordt geduwd en vrijwel onmiddellijk daarna het latere slachtoffer onverwacht ernstig geweld gebruikt tegen de verdachte, dan kan diens beroep op noodweer niet worden verworpen louter op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat hij niet in de gelegenheid is geweest om zich meteen na het duwen uit de voeten te maken, HR 21 november 2000, NJ 2001, 160 m.nt. de Hullu.
4 HR 12 juli 2011, LJN BQ6720
5 De Hullu, a.w., p. 316.
6 Noyon-Langemeijer-Remmelink, aantekening 13 bij art. 41 Sr Pro.