Conclusie
Nr. 10/04879 J
Mr. Machielse
Zitting 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 5 november 2010 wegens 1. en 3. "Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd" en 2. "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 18 weken. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie voor de duur van 2 maanden.
2. Mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en namens de verdachte bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het verweer inhoudende dat de stukken folie waarop verdachtes vingerafdrukken zijn gevonden niet delictgerelateerd zijn, heeft verworpen, althans heeft verworpen met miskenning van het bepaalde in art. 359, tweede lid, Sv, waardoor de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen is omkleed.
3.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 16 juli 2009 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een winkelpand van Supermarkt Albert Heijn, gevestigd aan de [a-straat], heeft weggenomen een grote hoeveelheid sloffen sigaretten van verschillende merken en meerdere mobiele telefoons van verschillen merken en simkaarten, toebehorende aan het winkelbedrijf Albert Heijn zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik te hebben gebracht door een sleutelkastje van een rolluik van die winkel te verbreken."
3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouw aldaar het volgende aangevoerd:
"Feit 2: diefstal in vereniging met braak, Albert Heijn (t.t.g.: 09/930310-09)
13. Op donderdag 16 juli 2009 omstreeks 00.30 uur heeft er een inbraak in de Albert Heijn aan de [a-straat 1] plaatsgevonden. Bij de inbraak werden sloffen sigaretten en mobiele telefoons meegenomen. In het loopproces-verbaal staat opgenomen dat de daders van deze inbraak via het parkeerterrein en parkeerdak van de winkel gevlucht zouden zijn naar de flat in de Hemsterhuisstraat 120-244 in Den Haag.
14. Door de verbalisanten is er in deze flat een onderzoek ingesteld. In twee kliko's in de kelder van de flat worden sloffen sigaretten en mobiele telefoons aangetroffen. Een breekijzer en pakjes shag worden op het platte dak van de kelderboxgang aangetroffen.
15. De goederen in de kliko's zijn vervolgens door de forensische opsporing onderzocht. De heer Olivier, senior deskundige forensische opsporing, heeft op twee stukken plasticfolie vingerafdrukken gevonden welke identiek aan die van cliënt zouden zijn.
16. Uit het dossier valt echter niet af te leiden dat de folie waarop de vingerafdrukken zijn aangetroffen verpakkingsmateriaal van de Albert Heijn is. Op de lijst met onderzochte goederen op pagina 51 van het dossier blijkt dat er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen verpakkingen nog in plastic en losse folie. De vingerafdrukken zijn op losse stukken folie aangetroffen. Folie dat niet zoals de andere folie of verpakkingen te relateren zijn aan sigaretten of telefoons uit de Albert Heijn (zie p. 52: "stuk plastic folie SVO AABN3794NL en SVO AABN3795NL). Er staat daarmee bepaald niet vast dat de vingerafdrukken op de folie dadersporen zijn, temeer daar blijkbaar een selectie is gemaakt met ander materiaal wat zich in de kliko's bevond (p.49).
17. Als - ondanks dat dit niet uit het dossier af te leiden valt - toch aangenomen zou worden dat het materiaal uit de Albert Heijn zou komen, dan nog kan niet aangenomen worden dat het een daderspoor is. Ook hier wreekt zich het feit dat de stukken folie niet nader omschreven zijn en het dus niet duidelijk is wat er ooit ingezeten zou hebben.
18. Dit laat de mogelijkheid open dat cliënt de folie in handen heeft gehad bij een bezoek aan de sigarettencounter van deze Albert Heijn in zijn buurt. Cliënt heeft bij de politie verklaard dat hij weleens boodschappen of sigaretten bij deze Albert Heijn haalt. Ook in dit geval kan hieruit dus geen daderschap worden afgeleid.
19. Bovendien ligt de locatie Hemsterhuisstraat 120 e.v. op een steenworp afstand (om precies te zijn 270 meter) van cliënts ouderlijk huis. Het is dus bepaald niet ondenkbaar dat een stuk folie waarop zijn vingerafdrukken zouden zitten in een kliko in de buurt aangetroffen worden.
20. Overig onderzoek naar eventuele sporen op bijvoorbeeld het breekijzer of de verbroken rolluiken heeft niet plaatsgevonden. In het dossier zijn de foto's van de camerabeelden van de inbraak opgenomen. De daders op de beelden zijn echter niet te herkennen.
21. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen op pagina 29 dat er een melder/getuige is geweest die de verbalisanten heeft medegedeeld dat hij de Marokkaanse mannen de kelderboxgang had zien ingaan. Er heeft geen fosloconfrontatie tussen cliënt en deze getuige plaatsgevonden.
22. Gezien het bovenstaande is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat cliënt een betrokkenheid bij de inbraak zou hebben gehad. Cliënt zal daarom ook van dit feit moeten worden vrijgesproken."
3.4. Hetgeen door de raadsvrouw in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de op de folies aangetroffen vingerafdrukken van de verdachte kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte te veroordelen voor feit 2 en deze veroordeling mede te baseren op het proces-verbaal waarin wordt geconcludeerd dat de aangetroffen vingerafdrukken afkomstig zijn van de verdachte, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.(1) Ook doet zich niet het geval voor dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt.(2) Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan slechts worden afgeleid dat 'voor onderzoek naar aanleiding van een inbraak in perceel [a-straat 1] te Den Haag' meerdere dactyloscopische sporen op plastic folies zijn aangeboden en dat deze overeenkomen met het dactyloscopisch signalement van de verdachte. Wat de herkomst van de folies is en waarom de daarop aangetroffen vingerafdrukken van de verdachte in verband kunnen worden gebracht met de inbraak bij de Albert Heijn, is niet duidelijk. Het verzuim van het Hof heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
4. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging - waarbij ik opmerk dat de last tot tenuitvoerlegging intact kan blijven, nu deze berust op de veroordeling voor feit 3 - en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre opnieuw op het bestaande hoger beroep wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma.
2 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.2.