Conclusie
Nr. 10/04999
Mr. Vellinga
Zitting: 4 oktober 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van het onder 2. tenlastegelegde en wegens 1. "Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 3. "Mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 70 uren, subsidiair 35 dagen hechtenis. Voorts bevat het arrest beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/04999 en 10/01093. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de enkelvoudige fotoconfrontatie onrechtmatig was.
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs", in:
"De verdediging heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hiertoe is aangevoerd dat, nu er slechts een enkelvoudige fotoconfrontatie heeft plaatsgevonden in plaats van een meervoudige, in strijd met het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (KB 22-01-2002, Stb. 46) is gehandeld. Aangezien er aldus een ondeugdelijke opsporing heeft plaatsgevonden is volgens de verdediging sprake van onherstelbare vormverzuimen ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en zijn de strafvorderlijke belangen van verdachte dermate geschonden dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Subsidiair heeft de verdediging bewijsuitsluiting bepleit en overigens vrijspraak gelet op de onbetrouwbaarheid van de enkelvoudige fotoconfrontatie.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Anders dan door de verdediging is betoogd is naar het oordeel van het hof, door gebruikmaking van een enkelvoudige fotoconfrontatie als opsporingsmiddel in plaats van een meervoudige fotoconfrontatie, geen sprake van strijd met bovengenoemd Besluit. Het Besluit bevat immers geen regels omtrent de gevallen waarin in een enkelvoudige of meervoudige fotoconfrontatie ingezet dient te worden, doch slechts regels aangaande de te volgen procedure in geval van meervoudige fotoconfrontatie. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het wetboek van Strafvordering.
Aan de gang van zaken in het vooronderzoek valt naar het oordeel van het hof niet het rechtstreeks en ernstig vermoeden te ontlenen dat het openbaar ministerie (de politie) doelbewust, of met grove veronachtzaming van diens belangen, een inbreuk heeft gemaakt op verdachtes recht op een eerlijk proces. Voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de vervolging bestaat naar het oordeel van het hof dan ook geen grond.
De bij de enkelvoudige fotoconfrontatie gevolgde werkwijze is naar het oordeel van het hof geenszins onverenigbaar met een eerlijke procesvoering omdat de omstandigheden waaronder de confrontatie heeft plaatsgevonden niet zodanig waren dat zij strekten tot beïnvloeding van aangever [verbalisant 1] met het oog op de door hem af te leggen verklaring. De enkele omstandigheid dat een herkenning heeft plaatsgevonden op basis van een enkelvoudige fotoconfrontatie in een situatie waarin wellicht een andere vorm van confrontatie ((Foto)-Oslo-confrontatie) de voorkeur zou genieten leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat het daaruit voortgevloeid zijnde mogelijke bewijsmiddel om die reden buiten beschouwing dient te worden gelaten.
Dit neemt niet weg dat verklaringen die tot stand komen naar aanleiding van een enkelvoudige fotoconfrontatie met grote behoedzaamheid op hun betrouwbaarheid dienen te worden getoetst voordat deze verklaringen daadwerkelijk tot bewijs worden gebezigd.
Voor wat betreft deze toetsing geldt dat de herkenning door aangever [verbalisant 1], zijnde een hoofdagent van Regiopolitie Brabant Noord die heeft verklaard dat de dader hem recht in het gezicht aankeek, een onmiddellijke herkenning betreft bij het tonen van de foto van verdachte, zoals is verklaard door verbalisant Verhoeven bij de rechter-commissaris d.d. 03 juli 2008 (zie voetnoot 9).
Op grond van deze omstandigheden - in onderlinge samenhang bezien - is het hof van oordeel dat de verklaring naar aanleiding van de enkelvoudige fotoconfrontatie voor zover deze betrekking heeft op het onder 1 en 3 bewezen verklaarde als betrouwbaar dient te worden aangemerkt, op rechtmatige wijze is verkregen en tot bewijs mag worden gebezigd.
De primair en subsidiair gevoerde verweren worden mitsdien - in al hun onderdelen - verworpen."
6. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat de omstandigheden waaronder de confrontatie heeft plaatsgevonden niet zodanig waren dat zij strekten tot beïnvloeding van de aangever [verbalisant 1]. Dat oordeel zou onjuist, althans onbegrijpelijk, zijn nu aan [verbalisant 1] tijdens de enkelvoudige fotoconfrontatie een foto is getoond waar de naam van verdachte opstond, terwijl [verbalisant 1] reeds het vermoeden had dat verdachte de broer van een andere verdachte met de naam Ghallit was. Voorts wordt aangevoerd dat het Hof nader had dienen te motiveren op grond van welke omstandigheden hij van oordeel is dat de omstandigheid dat aan [verbalisant 1] een foto is getoond waarop de naam van verdachte stond, geen gevolg behoeft te hebben voor de bruikbaarheid en de waarde voor het bewijs.
7. Het Hof heeft in de omstandigheid dat tijdens de enkelvoudige fotoconfrontatie aan [verbalisant 1] een foto is getoond met daarbij de personalia van de betrokken persoon kennelijk geen reden gezien om te oordelen dat die omstandigheid zodanig is dat zij strekte tot beïnvloeding van [verbalisant 1]. In aanmerking genomen dat te dier zake zijdens verdachte ter terechtzitting van het Hof niets is aangevoerd behoefde dit oordeel van het Hof geen nadere motivering.
8. Voorts heeft het Hof in genoemde omstandigheid kennelijk geen reden gezien om de verklaring die door [verbalisant 1] is afgelegd naar aanleiding van die confrontatie niet als betrouwbaar aan te merken.
9. Het Hof stelt vast dat de dader [verbalisant 1] recht in het gezicht aankeek, alsmede dat [verbalisant 1], geconfronteerd met een foto van verdachte, deze onmiddellijk herkende. Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband bezien, acht het Hof het resultaat van de fotoconfrontatie betrouwbaar.
10. In aanmerking genomen dat het Hof niet alleen overweegt dat het resultaat van de enkelvoudige fotoconfrontatie met grote behoedzaamheid op zijn betrouwbaarheid moet worden getoetst, maar dat het Hof daaraan ook uitdrukking heeft gegeven als hiervoor weergegeven, behoefde het oordeel van het Hof geen nadere motivering.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat verdachte door het met kracht geven van een duw willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [verbalisant 1] daarvan pijn zou ondervinden.
13. Ten laste van verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij omstreeks 25 augustus 2007 te 's-Hertogenbosch opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [verbalisant 1], hoofdagent van Regiopolitie Brabant Noord), met kracht heeft geduwd, waardoor deze pijn heeft ondervonden."
14. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Ten slotte heeft de verdediging ten aanzien van de mishandeling vrijspraak bepleit om reden dat het vereiste opzet ontbreekt op het toebrengen van pijn.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Verbalisant [verbalisant 1] geeft in zijn proces-verbaal van bevindingen (zie voetnoot 4) aan dat de verdachte hem met kracht en opzet een duw tegen zijn linkerschouder gaf en dat hij daarvan pijn heeft ondervonden.
Het hof is van oordeel dat verdachte door het met kracht geven van een duw willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [verbalisant 1] daarvan pijn zou ondervinden.
Voor zover de raadsman het verweer heeft gevoerd dat verdachte geen weet had van de bijzondere gevoeligheid van de linkerschouder van aangever, is het hof van oordeel dat ook afgezien van deze omstandigheid verdachte door met kracht tegen het lichaam van aangever te duwen het risico van het toebrengen van pijn op de koop toe heeft genomen.
Het verweer wordt mitsdien - in al haar onderdelen - verworpen."
15. De overwegingen van het Hof houden in dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het toebrengen van pijn bij het slachtoffer. In zijn arrest van 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003, 552, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.6. overwoog de Hoge Raad over het voorwaardelijk opzet het volgende:
"Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.
De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."
16. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat het met kracht tegen de schouder van een ander duwen naar haar uiterlijke verschijningsvorm zo zeer is gericht op een bepaald gevolg, pijn, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het toebrengen van pijn bij de ander heeft aanvaard. Dat oordeel is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk.
17. In aanmerking genomen dat de duw tegen de schouder van [verbalisant 1] niet zo heftig was dat deze ten val kwam, impliceert het enkel met kracht geven van een duw tegen iemands schouder niet zonder meer een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans op pijn van degene die geduwd wordt.(1) De schouder is niet een specifiek voor duwen gevoelig lichaamsdeel, terwijl de pijn die [verbalisant 1] heeft ondervonden heel wel kan zijn voortgevloeid uit de omstandigheid dat hij blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen enkele maanden voor het bewezenverklaarde feit aan zijn schouder was geopereerd.
18. Vooropgesteld dat de onderhavige duw wel een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans op pijn zou opleveren, is niet zonder meer begrijpelijk op grond waarvan verdachte die aanmerkelijke kans willens en wetens zou hebben aanvaard. Het Hof overweegt in antwoord op het verweer dat verdachte geen weet had van de bijzondere gevoeligheid van de schouder van [verbalisant 1], dat ook afgezien van die omstandigheid verdachte door [verbalisant 1] tegen het lichaam te duwen het risico van het toebrengen van pijn op de koop toe heeft genomen. Daarbij gaat het Hof voorbij aan de vraag of verdachte dat risico, zoals voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet vereist, bewust op de koop heeft toegenomen. Voorts lijkt het Hof hier te miskennen het in casu niet ging om het duwen tegen het lichaam maar het duwen tegen een specifiek, daarvoor niet uitgesproken gevoelig lichaamsdeel.
19. Het middel slaagt.
20. Het derde middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de cassatiefase.
21. Het cassatieberoep is ingesteld op 25 februari 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 10 november 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Nu aan de verdachte evenwel een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf van minder dan 100 uren is opgelegd, kan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden worden volstaan. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(2)
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 3 bewezenverklaarde en de opgelegde straffen en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 16 januari 2007, LJN AY9172, NJ 2007, 71, HR 26 oktober 2004, LJN AR1939; (HR: 81 RO; niet gepubl.) en HR 18 november 2003, LJN AL6205; (HR: 81 RO; niet gepubl.), alleen of mede betrekking hebbend op duwen, hield het oordeel stand dat van (voorwaardelijk) opzet op pijn en/of letsel sprake was, maar waren er ook andere gedragingen (zoals een klap) en/of was het slachtoffer voor verdachte kenbaar relatief kwetsbaar (dronken, bejaard).
2 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.