Conclusie
10/04181
mr. J. Spier
Zitting 2 september 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
Stichting Autoriteit Financiële Markten
(hierna: AFM)(1)
1. Feiten(2)
1.1 [Eisers] waren vanaf september 1989 tot 17 april 2003 bestuurder van [A] N.V. (hierna [A]).
1.2 [A] is in het voorjaar van l999 door Dresdner Bank overgenomen en staat onder toezicht van DNB en AFM.
1.3 [A] was bestuurder van twee aan de AEX genoteerde beleggingsfondsen, TG Petroleumhaven N.V. (hierna: TGP) en TG Oliehaven N.V. (hierna: TGO). TGP en TGO belegden in aandelen van enkele aan de AEX genoteerde (dakpan)fondsen (hierna: de houdstermaatschappijen). De houdstermaatschappijen hielden op hun beurt aandelen in aan de AEX genoteerde bedrijven. De beurskoers van de houdstermaatschappijen was structureel lager dan de beurskoers van de aandelen die zij hielden. Dit koersverschil (hierna ook: de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstermaatschappij en een aanzienlijke latente fiscale vordering die zich zou "formaliseren" bij liquidatie van de houdstermaatschappijen.
1.4 Ter verkenning van de mogelijkheden om de discount te verzilveren heeft [A], vertegenwoordigd door [eisers], vanaf 13 juli 1999 overleg gevoerd met het Ministerie van Financiën over de fiscale gevolgen van een openbaar bod op de houdstermaatschappijen. Dat overleg heeft geleid tot een fiscale vaststellingsovereenkomst die op 10 december 1999 is getekend. In 2000 heeft Dresdner Bank een openbaar bod op de aandelen in de houdstermaatschappijen gedaan en deze aandelen verkregen.
1.5 [Eiser 1] heeft in de periode vanaf september tot en met december 1999 voor eigen rekening, voor rekening van familieleden en als bestuurder van [A] voor klanten van [A] gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen. [Eiser 2] heeft in de periode vanaf oktober tot en met december 1999 feitelijk leiding gegeven aan transacties waarbij [A] voor rekening van haar klanten handelde in aandelen van de houdstermaatschappijen.
1.6 AFM is begin 2000 een onderzoek gestart om na te gaan of ter zake van de genoemde transacties mogelijk was gehandeld met voorwetenschap, hetgeen destijds strafbaar was gesteld in art. 46 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud). Dat onderzoek is uitgemond in een strafrechtelijke aangifte van 27 augustus 2001, waarna het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek is gestart.
1.7.1 Bij besluiten van 14 april 2003 hebben DNB en AFM naar aanleiding van de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties aanwijzingen gegeven (hierna: de aanwijzingen) die ertoe hebben geleid dat [eisers] als bestuurder zijn ontslagen en de arbeidsrelatie met hen is beëindigd. Nadat DNB en AFM een besluit hadden genomen op de bezwaren van [eisers], heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraken van 12 september 2006 in het door [eisers] ingestelde hoger beroep de besluiten op bezwaar vernietigd en de aanwijzingen herroepen (hierna: de uitspraken van 12 september 2006). Het CBb heeft daarbij overwogen dat DNB en AFM zich ten onrechte op het standpunt hadden gesteld dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat de onderhandelingen tussen [A] en het Ministerie van Financiën op korte termijn zouden slagen en dat DNB en AFM geen afdoende motivering hadden gegeven voor de conclusie dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat reeds op die datum sprake was van een bijzonderheid als bedoeld in de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte).
1.7.2 De term 'bijzonderheid' in art. 46 Wte (oud) was onderdeel van de definitie van voorwetenschap:
'Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten: a. die niet openbaar is gemaakt; en b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.'
1.7.3 Voorts heeft het CBb in het kader van de herroeping overwogen dat DNB en AFM geen deugdelijke motivering hadden gegeven voor het tijdsverloop vanaf 1999 tot de datum van de aanwijzingen en dus niet waren toegekomen aan de vraag of, en zo ja welke, betekenis aan dat tijdsverloop toekomt.
1.8.1 Naar aanleiding van het hiervoor onder 1.6 genoemde strafrechtelijk onderzoek zijn [eisers] strafrechtelijk vervolgd. De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnissen van 11 februari 2005 en 30 maart 2006 "ten laste van" [eiser 1] respectievelijk [eiser 2] geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid. Zij heeft dat oordeel onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat de onderhandelingen die tot een vaststellingsovereenkomst met de fiscus en uiteindelijk het openbaar bod moesten leiden, zich op 9 september l999 al in een zodanig vergevorderd stadium bevonden dat de contouren van de overname zichtbaar waren. De Rechtbank heeft [eisers] ter zake van overtreding van de Wte veroordeeld. Tegen deze veroordeling hebben zij hoger beroep ingesteld.
1.8.2 Bij arresten van 13 juni 2008 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat een bijzonderheid werd gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresdner/[A] en de onderhandelaars namens het Ministerie van Financiën. Volgens het Hof bevonden de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën zich op 17 september 1999 al in een zodanig concreet en vergevorderd stadium dat de contouren van een overname van de houdstermaatschappijen zichtbaar waren. Het Hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties, bewezen verklaard dat [eiser 1], voor zichzelf en als feitelijk leidinggevende van [A], beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het Hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties, bewezen verklaard dat [eiser 2], als feitelijk leidinggevende van [A], beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het Hof heeft [eiser 1] veroordeeld tot een geldboete van € 67.500 en [eiser 2] tot een geldboete van € 37.500. [Eisers] hebben beroep in cassatie ingesteld, op welk beroep ten tijde van het uitspreken van het thans bestreden arrest nog niet was beslist.
2. Procesverloop
2.1.1 [Eisers] hebben op 13 februari 2008 DNB en AFM gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben gevorderd DNB en AFM te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van:
* € 421.695 voor gederfd salaris en bonus van 17 april tot ultimo 2003;
* € 673.972,60 voor gederfd salaris over de periode na ultimo 2003 tot 12 september 2006;
* € l.253.691,85 voor gederfde bonus over de periode na ultimo 2003 tot 12 september 2006;
* een bedrag van € 250.000 vermenigvuldigd met in goede justitie te bepalen periode uitgedrukt in jaren vanaf 12 september 2006, voor gederfd salaris over de periode na 12 september 2006;
* € 188.624,40 vermeerderd met de bonus die een andere bestuurder van [A], [betrokkene 1], bij continuering van diens bonusregeling in ieder geval zou hebben ontvangen over de in goede justitie te bepalen periode vanaf 12 september 2006, voor gederfde bonus na 12 september 2006;
* een in goede justitie te bepalen bedrag voor immateriële schade,
een en ander met nevenvorderingen.
2.1.2 Zij hebben hun vorderingen, in de in cassatie niet bestreden weergave van het Hof (rov. 3.1), kort gezegd gebaseerd op de grond dat de onherroepelijke uitspraken van het CBb van 12 september 2006 tussen partijen bindende kracht hebben in de onderhavige procedure, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van de aanwijzingen jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld.
2.2 DNB en AFM hebben de vorderingen bestreden. Volgens het Hof (eveneens rov. 3.1) hebben zij onder meer aangevoerd dat de uitspraken van 12 september 2006 van het CBb geen bindende kracht hebben omdat zich een bijzondere omstandigheid voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Gog/Nederweert (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112). Ook hebben zij het causaal verband tussen de aanwijzingen en het door [eisers] gestelde nadeel bestreden. Tevens hebben zij beroep op eigen schuld van [eisers] gedaan.
2.3.1 In haar vonnis van 31 december 2008 heeft de Rechtbank - in de weergave van het Hof in rov. 3.2.1 - geoordeeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering rechtvaardigt op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb van 12 september 2006. Tot dit oordeel kwam zij op drie gronden:
1. [eisers] hebben de onder 1.5 genoemde transacties verricht dan wel hebben daaraan feitelijk leiding gegeven. In de periode vanaf september tot en met december 1999 waren zij betrokken bij het overleg tussen [A] en het Ministerie van Financiën. Dit oordeel wordt gebaseerd op de in de strafzaken door het Hof Amsterdam op 13 juni 2008 gewezen arresten, waaraan vrije bewijskracht toekomt en die door de Rechtbank overtuigend worden geacht;
2. uit de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 is niet op te maken dat de litigieuze transacties geoorloofd zijn en dat ten tijde daarvan geen sprake was van voorwetenschap. Uit de uitspraken van het CBb valt niet meer op te maken dan dat het CBb de motivering van de aanwijzing en de feitelijke grondslag onvoldoende heeft geacht;
3. in de strafzaken tegen [eisers] heeft de Rechtbank overwogen dat (reeds) op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid en dat dit oordeel steun vindt in de getuigenverklaring van de fiscaal adviseur van [eisers].
2.3.2 Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eisers] in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd en dat zij daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich hebben geladen en willens en wetens het risico hebben genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuurlijke maatregelen, zoals de aanwijzingen. Zij heeft de vorderingen afgewezen.
2.4 [Eisers] hebben tegen dit vonnis beroep ingesteld.
2.5.1 In zijn arrest van 15 juni 2010 gaat het Hof eerst in op de vraag of de Rechtbank terecht aan de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 bindende kracht heeft onthouden door een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in het arrest Van Gog/Nederweert, aanwezig te achten. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend:
"3.5.2 Wanneer DNB van oordeel is dat de vergunninghoudende kredietinstelling niet voldoet aan de in de Wtk 1992 gestelde eisen, kan zij, op grond van artikel 14 Wtk 1992 de instelling een aanwijzing geven om binnen een te stellen termijn daar alsnog aan te voldoen. Wanneer AFM van oordeel is dat de vergunninghoudende beleggingsinstelling niet voldoet aan de bij en krachtens de Wtb gestelde eisen, kan zij op grond van het bepaalde in artikel 21 Wtb, aan de beleggingsinstelling een aanwijzing geven om binnen een door haar te stellen termijn daar alsnog aan te voldoen.
3.5.3. Of DNB en AFM van deze bevoegdheden rechtmatig gebruik hebben gemaakt, staat, na bezwaar en beroep, ter beoordeling aan het CBB. In het kader van die beoordeling stond het CBB vrij om te bepalen, zoals zij in de beslissingen van 27 september 2005 en 12 september 2006 heeft gedaan, dat de desbetreffende bevoegdheid dient te worden uitgeoefend op grond van een door DNB/AFM zelf verricht onderzoek naar de terzake dienende feiten en omstandigheden en een - in het kader van een eigen verantwoordelijkheid - zelfstandig te nemen deugdelijk gemotiveerd besluit over de vraag of, en zo ja, op welke datum, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, sprake was van voorwetenschap.
3.5.4. Deze door het CBB gegeven beslissing of de desbetreffende bevoegdheid rechtmatig is uitgeoefend heeft voor de burgerlijke rechter in beginsel bindende kracht. Dit beginsel lijdt geen uitzondering indien de strafrechter, oordelend over de vraag of in strijd met artikel 46 Wte is gehandeld, tot een andere beoordeling komt, ook al bestaat ten aanzien van de in acht te nemen maatstaf en de te beoordelen feitelijke constellatie tussen de beide gevallen geen wezenlijk verschil. Ook de andere door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde redenen kunnen een uitzondering op de voormelde regel niet rechtvaardigen. Dit een en ander leidt ertoe dat de burgerlijke rechter - en dus ook het hof - ervan heeft uit te gaan dat de door het CBB herroepen aanwijzingen van 14 april 2003 onrechtmatig waren jegens [eisers] en dat deze onrechtmatige besluiten aan AFM en DNB kunnen worden toegerekend. De grieven treffen daarom doel. Bij verdere bespreking ervan hebben [eisers] geen belang."
2.5.2 In het kader van de beoordeling van de overige grieven oordeelt het Hof:
"4.1. In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde tussen partijen vaststaande feiten stelt het hof, op grond van hetgeen enerzijds gemotiveerd is gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd is betwist, het volgende vast:
(i) In de uitspraken van 26 september 2005 van het CBB in de zaken van [eisers] tegen AFM en DNB overweegt het CBB onder meer
- dat uit een eerdere uitspraak van het CBB van 18 april 2002 in een andere zaak niet volgt dat AFM en DNB zich met betrekking tot de verdenking van een strafbaar feit geen zelfstandig oordeel hoeven te vormen;
- dat (in de onderhavige zaak) de besluiten op bezwaar niet berusten op een deugdelijke motivering omdat, samengevat, AFM en DNB hun besluit hebben gebaseerd op het standpunt van het OM;
- dat de beslissingen op bezwaar worden vernietigd en dat AFM en DNB wordt opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van [eisers] tegen de besluiten van 14 april 2003.
(ii) In de uitspraken van 12 september 2006 van het CBB in de zaken van [eisers] tegen AFM en DNB stelt het CBB de feiten en omstandigheden (in de zaak AFM zeer uitgebreid) vast en overweegt het CBB onder meer
- dat AFM en DNB op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet redelijkerwijs kunnen oordelen dat zich op 9 september 1999 een situatie aftekende, die specifiek genoeg was om daaruit een conclusie te trekken omtrent mogelijke invloed daar van de koers van de aandelen van de houdstermaatschappijen;
- dat AFM kon terugkomen op haar eerdere oordeel dat er voor 15 november 1999 bij [eisers] geen sprake was van voorwetenschap in de zin van artikel 46, tweede lid, Wte 1995, maar dat een dergelijke standpuntwijziging behoort te worden gemotiveerd aan de hand van nader gebleken feiten of met een gewijzigde waardering van de reeds bekende feiten, en dat AFM hierin niet is geslaagd;
- dat de - op het niet buiten twijfel staan van de betrouwbaarheid van [eisers] gebaseerde - aanwijzingen tot ontheffing van hen uit hun functies niet kunnen worden gedragen door de daaraan gegeven feitelijke grondslag zijnde het op 9 september 1999 ontstaan van een bijzonderheid, in verband waarmee het bestaan en misbruik van voorwetenschap zijn aangenomen;
- dat het CBB in dit verband waarde toekent aan de omstandigheden: dat de onderhandelingen op 9 september 1999 niet plaatsvonden tussen een potentiële bieder en een (of meer) doelvennootschap(pen), maar tussen [A] en het Ministerie van Financiën; dat de totstandkoming van een overeenkomst geen doel was op zich, maar een middel om tot een openbaar bod te komen; dat Dresdner (als potentiële bieder) op 9 september 1999 van de plannen van [eiser 1] met betrekking tot alle houdstermaatschappijen niet op de hoogte was gesteld en nog geen inhoudelijke onderhandelingen over een eventueel openbaar bod hadden plaatsgevonden, terwijl in de financiële wereld toentertijd de vaststellingsovereenkomst in verband met het bod op de Arnhemsche een feit van algemene bekendheid was; dat bovendien geen standpunt is ingenomen met betrekking tot de door [eisers] (subsidiair) aangevoerde stelling dat in de desbetreffende periode sprake is geweest van een collectieve rechtsdwaling.
(iii) Bij brief van 17 april 2003 heeft de AVA van [A] [eisers] ontslagen als statutair bestuurder en tevens de arbeidsovereenkomsten beëindigd, met onmiddellijke ingang, wegens dringende reden. De inhoud van deze brief luidt onder meer als volgt:
On 14 April 2003 we received the letter of DNB (..). DNB has concluded that your trustworthiness is no longer beyond doubt. Therefore you do no longer comply with the requirement of trustworthiness, which follows from article 9 sub 1 letter c of the WTK 1992. On these grounds DNB has given us a direction to discharge you with immediate effect as member of the Board of Managing Directors of [A]. (..) Having heard your objections against discharge with immediate effect and following the direction of DNB we have decided to discharge you from your position as member of the Board of Managing Directors with immediate effect (as of 17 april 2003) (..). We have also decided to discharge you with immediate effect (as of 17 april 2003) as regular employee of [A].
The direction of DNB forms in itself an urgent cause within the meaning of article 7:677 BW for discharge with immediate effect as member of the Board of Managing Directors and as regular employee. The facts and circumstances which have led DNB to give this direction, as described in its letter op 14 April 2003, contribute to the urgency of this cause.
(..)
We sincerely regret that this decision had to be taken.
(..)
(iv) Het gerechtshof in Den Haag overweegt in zijn arresten van 8 december 2006, gewezen tussen [eisers] enerzijds en [A] anderzijds, onder meer:
7. Het ontslag op staande voet dient te worden getoetst op basis van hetgeen daaraan blijkens brief van 17 april 2003 (..) ten grondslag is gelegd, te weten - kort gezegd - de Aanwijzing waarnaar in de ontslagbrief wordt verwezen. Een en ander laat naar het oordeel van het hof aan duidelijkheid niets te wensen over.
(..)
8. Tussen partijen staat - naar het oordeel van het hof: terecht - niet ter discussie dat de Aanwijzing voldoende basis vormde voor het besluit van (de AVA van) [A] om [eiser 1]/[eiser 2] met onmiddellijke ingang als statutair directeur van [A] te ontslaan.
4.2. De door AFM en DNB in eerste aanleg tegen de vorderingen van [eisers] gevoerde - en in hoger beroep niet prijsgegeven - verweren zijn dat - wegens diverse redenen - causaal verband ontbreekt, dat aan de zijde van [eisers] sprake is van eigen schuld en dat geen, althans minder dan de gevorderde, schade is geleden. Het hof zal deze verweren thans behandelen.
4.3. Eerst zal, nu het CBB heeft geoordeeld dat de beide besluiten lijden aan een motiveringsgebrek, onderzocht worden of, zoals AFM en DNB betogen, ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.
4.4.1. Het hof stelt vast dat het CBB, in de beslissingen van 27 september 2005, aan AFM en DNB heeft opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van [eisers] tegen de besluiten van 14 april 2003. Derhalve hebben AFM en DNB van het CBB uitdrukkelijk de mogelijkheid gekregen een wel rechtmatige (deugdelijk gemotiveerde) beslissing te nemen. In die geboden mogelijkheid zijn AFM en DNB, zo blijkt uit de beslissingen van het CBB van 12 september 2006, niet geslaagd. Het CBB heeft vervolgens geen nieuwe kans gegeven maar heeft zelfstandig de aanwijzingen herroepen. Tegen deze achtergrond ligt niet direct voor de hand ervan uit te gaan dat een mogelijkheid bestond om dezelfde beslissing maar dan met een deugdelijke motivering te nemen.
4.4.2. De juistheid van deze aanname wordt bevestigd door kennisname van de beslissingen van 12 september 2006 van het CBB. Niet alleen blijkt daaruit dat het CBB de in het geding zijnde feiten onderwerpt aan een zelfstandig onderzoek, ook weegt het CBB zelfstandig de relevante factoren. In die weging betrekt zij niet alleen relevante factoren voor het (bij [eisers]) bestaan van voorwetenschap maar ook factoren die het eigen handelen van AFM en DNB betreffen, zoals het onverklaard blijven van het niet eerder nemen van maatregelen.
4.4.3. Tenslotte stelt het hof vast dat AFM en DNB weliswaar hebben aangevoerd dat een wel rechtmatige beslissing zou hebben kunnen worden genomen, maar dat zij, terwijl dat wel op hun weg had gelegen, hebben nagelaten deze stelling, in het licht van de beschikkingen van het CBB van 12 september 2006, concreet te onderbouwen.
4.5. Het hof komt tot de conclusie dat het ontbreken van causaal verband niet kan worden aangenomen op de grond dat ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.
4.6. AFM en DNB hebben aangevoerd dat de aanwijzingen niet tot het aan [eisers] op 17 april 2003 gegeven ontslag hebben geleid maar dat daaraan (ook) andere redenen ten grondslag hebben gelegen. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. De aanwijzingen van 13 april 2003 strekten ertoe dat [eisers] met onmiddellijke ingang uit hun functie werden ontheven zodat zij niet langer het dagelijks beleid van [A] (mede) konden bepalen. De ontslagbrieven van 17 april 2003 (...) laten slechts de conclusie toe dat de aanwijzingen de reden voor het ontslag met onmiddellijke ingang zijn geweest. Het hof wijst in dit verband ook op het in kracht van gewijsde gegaan arrest van het hof Den Haag van 8 december 2006, waarin eenzelfde oordeel wordt uitgesproken. Tegen de achtergrond van dit een en ander hebben AFM en DNB onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat causaal verband tussen de aanwijzingen enerzijds en het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang anderzijds causaal verband (lees:) ontbreekt.
4.7.1. Terecht hebben AFM en DNB evenwel aangevoerd dat later ingetreden omstandigheden eveneens tot het geven van aanwijzingen c.q. het ontslag van [eisers], met alle daaraan verbonden gevolgen, zouden hebben geleid.
4.7.2. Het hof verwerpt dat een dergelijke omstandigheid kan worden gevonden in de stelling dat in ieder geval op 15 november 1999 bij [eisers] voorwetenschap heeft bestaan. Niet alleen heeft AFM dit oordeel in zoverre laten varen dat zij in een later stadium het standpunt heeft ingenomen dat de voorwetenschap reeds op 9 september 1999 bestond, maar ook heeft zij naar het oordeel van het hof dat standpunt, dat beoordeeld moet worden in het licht van de beschikkingen van het CBB van 12 september 2006 en dat (het hof begrijpt: zolang er geen veroordeling van een strafrechter is) derhalve onder meer moet berusten op eigen onderzoek en op een zelfstandige motivering, onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt nog dat niet goed valt in te zien waarom, ervan uitgaande (zo staat te lezen in de beschikkingen van het CBB van 27 september 2005) dat het desbetreffende standpunt door AFM reeds is genoemd in haar aangifte van 15 november 1999, AFM (en hetzelfde heeft te gelden voor DNB, die van een en ander precies op de hoogte was) tot begin 2003 heeft gewacht met het nemen van maatregelen, hetgeen onwaarschijnlijk maakt dat, indien op 13 april 2005 geen aanwijzing zou zijn gegeven op grond van voorwetenschap op 9 september 1999, dat op enig moment daarna wel zou zijn gebeurd op grond van voorwetenschap op 15 november 1999.
4.7.3. Het door AFM en DNB gevoerde verweer slaagt echter in zoverre dat aangenomen moet worden dat, indien de aanwijzingen op 13 april 2003 niet zouden zijn gegeven, de in de strafzaken gewezen vonnissen van de rechtbank te Amsterdam op 11 februari 2005 ([eiser 1]) respectievelijk 30 maart 2006 ([eiser 2]), in welke vonnissen [eisers] zijn veroordeeld wegens overtreding van artikel 46 Wte 1995, zouden hebben geleid tot ontslag van [eisers], al dan niet na een daartoe gegeven aanwijzing van AFM en/of DNB. Uitgaande van de norm dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als [A] buiten twijfel dient te staan en uitgaande van het grote maatschappelijke belang van deze norm, dient als zeker te worden aangenomen dat [A] na kennisname van de vonnissen van de rechtbank geen andere keuze had gehad dan [eisers] met onmiddellijke ingang te ontslaan en dat, indien zij dat niet zou hebben gedaan, door AFM en/of DNB een aanwijzing, strekkend tot een dergelijk ontslag, op zeer korte termijn zou zijn gevolgd. Het hof gaat er zonder meer van uit dat een dergelijke aanwijzing door de bestuursrechter als rechtmatig zou zijn aangemerkt. De uitspraken van het CBB, gegeven in de periode dat nog slechts sprake was van verdenkingen, bieden in geen enkel opzicht een aanknopingspunt voor een ander oordeel.
4.7.4. Het onder 4.7.3 overwogene leidt tot de slotsom dat AFM en DNB niet aansprakelijk zijn voor de door [eiser 1] vanaf 11 februari 2005 geleden en de door [eiser 2] vanaf 30 maart 2006 geleden schade.
4.8.1. AFM en DNB hebben voorts terecht een beroep gedaan op aan de zijde van [eisers] bestaande eigen schuld.
4.8.2. Het handelen van [eisers] met betrekking tot de aandelen in de houdstermaatschappijen in de maand september 1999 is zodanig geweest dat niet alleen AFM daarin aanleiding heeft gevonden een strafaangifte te doen, welke aangifte is vervolgd door een onderzoek van het OM, maar ook dat zowel de rechtbank Amsterdam als het hof Amsterdam daarin - zij het met een geringe afwijking ten aanzien van de datum van het bestaan van de voorwetenschap - grond hebben gevonden om handelen in strijd met artikel 46 Wte 1995 bewezen te achten. Dit handelen is er (ook) de reden van geweest dat AFM en DNB, op grond van de op hen rustende wettelijke verplichtingen, de bevoegdheid om een aanwijzing te geven hebben uitgeoefend. Zouden [eisers] het bedoelde handelen achterwege hebben gelaten, dan zouden zij geen voorwerp zijn geworden van strafrechtelijk onderzoek en zou geen aanleiding voor AFM en DNB hebben bestaan om te twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Aan het ontstaan van de door hen geleden schade, voor een groot deel voortgevloeid uit het hun gegeven ontslag, hebben [eisers] daarom in belangrijke mate zelf bijgedragen. Het hof bepaalt het percentage van de eigen schuld op 60%. [Eisers] zullen, voor zover die schade komt vast te staan, hun schade derhalve slechts voor 40% op AFM en DNB kunnen verhalen.
4.8.3. Het hof verwerpt dat hun handelen en de gevolgen daarvan niet aan [eisers] zouden kunnen worden toegerekend. Ook indien in de desbetreffende periode enige onduidelijkheid zou hebben bestaan over de betekenis, in de concrete omstandigheden, van de norm van artikel 46 Wte ([eisers] spreken van een collectieve rechtsdwaling), dan nog dient te worden geoordeeld dat [eisers] de schijn hadden moeten vermijden dat hun betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel zou staan. De gevolgen van een eventueel bestaande onduidelijkheid dient om die reden aan [eisers] te worden toegerekend.
4.8.4. Een reden om met toepassing van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling te komen wordt door het hof niet aanwezig geacht. Niet uit het oog verloren mag worden dat AFM en DNB bij de uitoefening van het hun opgedragen toezicht een belangrijke functie vervullen en dat van hen kan en mag worden verwacht dat zij, mede gelet op de aanzienlijke betrokken belangen, beslissingen geven die rechtmatig zijn, waaronder tevens verstaan dat de beslissingen moeten voldoen aan de formele beginselen van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van [eisers] dient te gelden dat zij een belangrijke functie met belangrijke verantwoordelijkheden bekleedden en dat niet in strijd met de billijkheid kan worden geacht dat zij, nu zij in strijd met die verantwoordelijkheden hebben gehandeld, in overwegende mate de gevolgen van hun handelen moeten dragen."
2.5.3 Het Hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen over de gevolgen van het in dit arrest overwogene voor de door [eisers] ingestelde schadevordering. [eisers] zullen een gemotiveerde berekening van hun schade dienen te maken, waarop door AFM en DNB kan worden gereageerd.
2.5.4 Het Hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld.
2.5 [Eisers] hebben cassatieberoep ingesteld. AFM heeft het beroep bestreden; zij heeft incidenteel beroep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. De laatste feitelijke ontwikkelingen
3.1.1 Ten tijde van 's Hofs arrest was nog "slechts" sprake van strafrechtelijke veroordeling van [eisers] door het Hof. Op 5 juli 2011 zijn de door hen ingestelde cassatieberoepen in essentie verworpen overeenkomstig de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse.(3) Omdat de behandeling, naar de maatstaven van art. 6 EVRM, te lang heeft geduurd, is de opgelegde boete van beiden iets verlaagd; in zoverre zijn de bestreden arresten vernietigd. In beide gevallen gaat het om een veroordeling ter zake van art. 46 Wte (oud).
3.1.2 Zoals vermeld onder 1.5 is de periode waarin in strijd met de Wte is gehandeld niet geheel gelijk ten aanzien van [eisers]. Dat geldt ook voor de bewezenverklaringen die op die periodes betrekking hebben, zoals blijkt uit de arresten van de strafkamer van Uw Raad. Rechtens relevante betekenis heeft dat m.i. niet. Evenmin is in mijn ogen van belang dat de bewezen verklaarde strafbare gedragingen niet geheel corresponderen met het tijdstip dat volgens AFM en DNB kennelijk het begin markeerde van het handelen met voorwetenschap. Immers heeft het door AFM en DNB geïnstigeerde ontslag ruim na dat begintijdstip plaatsgevonden, terwijl het is gebaseerd op handelen met voorwetenschap in een periode waarop de - door de Hoge Raad in stand gelaten - bewezenverklaring door het Hof is gebaseerd.
3.1.3 Al aangenomen dat [eisers] rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade hebben geleden door hun door AFM en DNB bewerkstelligde ontslag blijft overeind dat deze schade niet wordt beïnvloed door het precieze aanvangstijdstip van het handelen met voorwetenschap. De schade valt, in de hier geschetste hypothetische situatie, immers te herleiden tot het ontslag als zodanig en niet de precieze datum waarop de onregelmatigheden een aanvang namen.
3.2.1 De vorderingen komen er, ontdaan van de schaarse franje, op neer dat twee gewezen bestuurders, die zich in de uitoefening van hun functie te buiten zijn gegaan aan een economisch misdrijf en die ter zake - naar op basis van de strafarresten van Uw Raad inmiddels als vaststaand kan worden aangenomen - materieel gesproken terecht zijn ontslagen vergoeding bij de samenleving komen vragen voor hun pretense schade als gevolg van - kort gezegd - procedurele onvolkomenheden van AFM en DNB. Dat is uiteraard hun goed recht, maar het ligt weinig voor de hand om dergelijke vorderingen te honoreren.
3.2.2 Dat het in essentie om niet meer dan procedurele onvolkomenheden gaat, blijkt ook uit de s.t. van [eiser 2] en [eiser 1] (onder 10). Daaraan doet niet af dat deze betreurenswaardig zijn en dat het CBb deze (als ik dat zeggen mag) terecht aan de kaak heeft gesteld.
3.3.1 Zeker in de huidige tijd is maatschappelijk niet te uit te leggen en nog minder te rechtvaardigen dat in een setting als geschetst onder 3.2 schadevergoeding moet worden betaald.
3.3.2 Dat klemt eens te meer in het licht van de royale vergoedingen die beiden voor hun werkzaamheden (waarin de misdrijven zijn gepleegd) meenden te moeten incasseren; zie onder 2.1.
3.4 In mijn ogen is daarom niet aan twijfel onderhevig dat het bestreden arrest moet sneuvelen en dat de vorderingen thans kunnen worden afgewezen. De vraag is slechts langs welke weg(en) die vernietiging kan worden bewerkstelligd.
3.5 Hierbij valt, voor zover nodig, nog het volgende te bedenken. Art. 46 Wte (oud) wortelt in Europese regelgeving.(4) Het is de taak van de nationale rechter te voorkomen dat het nuttig effect van dergelijke regelgeving teloor gaat.(5) Dat zou naar mijn mening het geval zijn wanneer het standpunt van [eisers] zou worden gevolgd, al is bij juridisch dogmatisch scherp slijpen zeker iets voor hun standpunt te zeggen. Maar, zoals hierna zal blijken, er valt meer op af te dingen. Bovendien is (het bedrijven van) juridische dogmatiek geen doel op zich. Het is een hulpmiddel voor (onder meer) de rechter, waaraan niet steeds even veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toekomt.
4. De kern van de zaak
4.1 In rov. 3.5.4 heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk aankomt op de vraag of is gehandeld in strijd met art. 46 Wte (oud). Het vermeldt in dat verband dat het in beide gevallen in essentie gaat om dezelfde maatstaf en beoordeling van dezelfde feitelijke constellatie.(6)
4.2.1 Aldus staat in cassatie vast dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van AFM en DNB beslissend is of door [eiser 2] en [eiser 1] in strijd is gehandeld met art. 46 Wte (oud). Uw Raad heeft het cassatieberoep in de strafzaak, waarin het Hof die vraag bevestigend heeft beantwoord, verworpen. Daarmee staat m.i. vast dat van onrechtmatig handelen van AFM en DNB geen sprake was.
4.2.2 Dat zou wellicht - ik kan het laten rusten - anders hebben gelegen als het CBb zou hebben geoordeeld dat beiden zich niet aan dergelijke strafbare gedragingen te buiten zouden zijn gegaan. Het CBb heeft dat evenwel niet geoordeeld; zie onder 1.7. Het heeft - kort gezegd - niet meer of anders geoordeeld dan dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat beiden wel in strijd met die bepaling zouden hebben gehandeld; zie onder 1.7. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.(7)
4.2.3 Ingevolge art. 161 Rv. levert een onherroepelijk(8) op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs op van dat feit, zij het dat daartegen tegenbewijs mag worden geleverd (art. 151 Rv.). Ten tijde van 's Hofs arrest was de veroordeling nog niet onherroepelijk. Thans is zij dat wel. Het zou, tegen die achtergrond bezien, wat merkwaardig zijn om aan de veroordeling niet de betekenis toe te kennen die art. 161 Rv. noemt.(9)
4.3.1 Dit alles brengt mee dat de vraag naar de bindende kracht er in deze zaak m.i. niet toe doet evenmin als de uitspraken van het CBb. Dit college heeft immers, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen nu in het principale beroep geen klacht is gericht tegen rov. 3.5.3, andere vragen beantwoord dan die welke beslissend zijn voor de aansprakelijkheidsvraag. Vragen dus waarop het, naar (in elk geval) om cassatietechnische redenen moet worden aangenomen, in deze procedure niet gaat. Vernietiging ter zake van besluiten op basis van thans niet ter zake dienende kwesties kan bezwaarlijk aansprakelijkheid opleveren.
4.3.2 Daarom is m.i. niet juist de stelling van mrs De Bie Leuveling Tjeenk en Josemans dat het hier gaat om vragen "die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren" (s.t. onder 77). Immers heeft de bestuursrechter de vraag waar het in casu om gaat (begrijpelijkerwijs) niet beantwoord. Het moge zijn, zoals zij t.a.p. met juistheid aangeven, dat de bestuursrechter "ook andere aspecten in zijn beoordeling [heeft] betrokken", feit blijft m.i. dat het materieel aankomt op de vraag of [eiser] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan het strafrechtelijk laakbare handelen dat ten grondslag heeft gelegen aan de gewraakte aanwijzingen en het daarop gevolgde ontslag. Om de hierna genoemde redenen lijkt mij evenmin van doorslaggevende betekenis dat de besluiten waarin die aanwijzing zijn gegeven door de bestuursrechter zijn vernietigd, al was het maar omdat het CBb toen nog niet kon weten dat later een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling zou volgen.
4.3.3 Voor zover [eiser 2] en [eiser 1] willen beweren dat de bestuursrechter zich heeft begeven in beoordeling van de vraag of zij art. 46 Wte (oud) hebben overtreden (zoals de s.t. onder 81 doet vermoeden) is dat betoog onjuist.
4.4 De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit m.i. naadloos aan bij de benadering van Uw Raad. In het arrest Van Gog/Nederweert(10) kwam aan de orde of bij de vaststelling van de schuld (thans toerekening) moet worden uitgegaan van het oordeel van (in hedendaags jargon en iets veralgemeniseerd) de bestuursrechter. Die vraag werd bevestigend beantwoord op een aantal gronden: het ware te voorkomen dat partijen (en met name de burger) opnieuw moeten strijden over een al besliste kwestie, de onwenselijkheid van tegenstrijdige uitspraken en de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich gaat begeven op het werkterrein van de bestuursrechter.(11)
4.5.1 Welnu, geen van deze gronden speelt in deze zaak, uitgaande van 's Hofs oordeel in rov. 3.5.4.(12) Het CBb heeft immers niets beslist over de vraag of [eisers] hebben gehandeld in strijd met art. 46 Wte (oud).(13) Daarom doet zich niet het risico voor van tegenstrijdige uitspraken en speelt evenmin dat ware te voorkomen dat daarover bij verschillende rechters moet worden gestreden. Daarom past alleszins in de bestaande leer dat in een setting als de onderhavige voorbij kan worden gegaan aan de vernietiging door de bestuursrechter.
4.5.2 Ter vermijding van misverstand: ik zeg daarmee niet en suggereer evenmin dat die vernietiging onjuist was (dat oordeel past mij ook niet omdat die vraag bij uitsluiting moest worden beoordeeld door het CBb). Betoogd wordt niet meer of anders dan dat aan zijn uitspraken in een geval als het onderhavige geen doorslaggevende betekenis toekomt omdat we inmiddels weten dat de vernietigde besluiten en daarmee ook het [eisers] gegeven ontslag materieel juist (en zelfs onvermijdelijk) is.(14)
4.6.1 Aanvaarding van de zojuist verdedigde opvatting heeft, naar ik veronderstel, weinig repercussies voor andere zaken. Met name ook wordt daardoor het in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde stelsel niet afgebroken of ondermijnd. De bijzonderheid van deze zaak is immers gelegen in de omstandigheid dat de kernvraag (zijn de gewraakte besluiten materieel juist) in een posterieure uitspraak van de daartoe bevoegde rechter onherroepelijk is beantwoord. Het zou weinig voor de hand liggen en trouwens ook van weinig respect voor die rechter getuigen wanneer zijn onherroepelijke uitspraak rechtens als irrelevant zou worden afgedaan ten faveure van een uitspraak die aan de voor de onderhavige procedure geldende kernvraag voorbij gaat.
4.6.2 Met name brengt deze opvatting niet mee dat in andere settingen een discussie kan ontstaan over de materiële juistheid van de gewraakte besluiten.
4.7 Ik wijs nog op twee complicaties van de door mij bepleite benadering:
a. geldt zij alleen in gevallen waarin de kernvraag posterieur is beslecht door de daartoe geroepen rechter in een onherroepelijke beslissing;
b. kan wel rekening worden gehouden met het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad dat is gewezen na het arrest a quo?
4.8 Met betrekking tot de onder 4.7 sub a genoemde kwestie ben ik sterk geneigd te menen dat het in beginsel slechts aan zou moeten komen op een onherroepelijke beslissing.(15) Om praktische redenen kan in voorkomende gevallen goede grond bestaan om een nog niet onherroepelijke en niet evident onjuiste beslissing voldoende te achten. Hoewel in beginsel m.i. voor de hand ligt dat de burgerlijke rechter geschillen over de aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten aanhoudt als een strafzaak loopt die voor de aansprakelijkheidsvraag beslissend zou kunnen zijn, zou in voorkomende gevallen een uitzondering kunnen worden gemaakt als de meest gerede partij erop aandringt de zaak niet aan te houden en af te gaan op een (nog) niet onherroepelijke beslissing.
4.9.1 Ten aanzien van de onder 4.7 sub b genoemde problematiek: op zich genomen kan geen acht worden geslagen op feiten en omstandigheden die zijn opgekomen na het bestreden arrest (art. 419 lid 2 Rv.). In casu kan dat m.i. wel met het strafarrest van Uw Raad. Immers heeft het Hof in het bestreden arrest geoordeeld dat - kort gezegd - niet van belang is of [eisers] strafrechtelijk worden (of zijn) veroordeeld. Dat oordeel is, zoals in deze conclusie wordt betoogd, onjuist. Het arrest zou dan kunnen worden vernietigd en de verwijzingsrechter zou het strafarrest vervolgens in zijn overwegingen moeten betrekken. De uitkomst zou geen andere kunnen zijn dan dat de vorderingen worden afgewezen. Uit proces-economische overwegingen verdient m.i. de voorkeur dat Uw Raad dat zelf doet.
4.9.2 Om de zojuist genoemde reden kan [eiser] c.s. daarom, anders dan zij in hun s.t. onder 79 aanvoeren, m.i. niet baten dat ten tijde van 's Hofs arrest nog geen sprake was van een onherroepelijke veroordeling.
4.10 In onderdeel 4 van het incidentele middel ligt een op het voorafgaande toegespitste klacht besloten; dat geldt in het bijzonder voor de onderdelen 4.2 en in mindere mate onderdeel 4.4. Daarbij teken ik nog aan dat onjuist is de in onderdeel 4.2 verpakte stelling (herhaald in de s.t. van AFM onder 4.3) dat, zo begrijp ik, het honoreren van het standpunt van AFM ertoe zou leiden dat de bestuursrechter en de burgerlijke rechter tot een ander oordeel zouden komen. Deze klacht slaagt.
Onrechtmatigheid; uitzondering op de bindende kracht; toerekening
4.11 Ware dat al anders dan slaagt de klacht op een vergelijkbare grond.
4.12 In de vaste rechtspraak over de aansprakelijkheid van de overheid wegens vernietigde beschikkingen (besluiten) is, zoals we hierna zullen zien, vaak een voorbehoud gemaakt door aan te geven dat de hoofdregel dat met de vernietiging door de bestuursrechter de onrechtmatigheid en de schuld zijn gegeven uitzondering kan lijden. Dat is met name gebeurd in de arresten waarin de woordjes "in beginsel" zijn te vinden.
4.13 Deze rechtspraak is gestoeld op de niet uitgesproken maar onmiskenbare veronderstelling dat de bestuursrechter de kwestie waarom het gaat bij beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid in zijn uitspraak heeft beoordeeld en dat daarom uit zijn vernietiging van een bepaald besluit volgt dat de overheid "het verkeerd heeft gedaan". Bij mijn weten is in geen van die gevallen aan de orde geweest dat uit een latere onherroepelijke uitspraak van de daartoe bevoegde (straf)rechter moet worden afgeleid dat het vernietigde besluit materieel juist was.
4.14.1 Het is m.i. een tour de force om uit te leggen dat en waarom in een setting als genoemd onder 4.13 het betrokken besluit onrechtmatig zou zijn. Het spreekt zeker niet voor zich dat het nemen van een - naar later blijkt - materieel juist, maar door de bestuursrechter om andere redenen vernietigd besluit, betekent dat de betrokken overheid heeft gehandeld in strijd met haar wettelijke plicht. Toegespitst op het voorliggende geval: DNB en AFM zouden m.i. veeleer hun wettelijke plicht hebben verzaakt door de gewraakte aanwijzingen achterwege te laten (zij dan dat deze volgens het CBb beter of anders hadden moeten worden geformuleerd).
4.14.2 Om dezelfde reden springt allerminst in het oog waarin het handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, zou (kunnen) zijn gelegen. Voor zover men al zou menen dat dit is gelegen in de (nemen we even aan) minder gelukkige formulering of motivering van de betrokken aanwijzingen kan moeilijk worden volgehouden dat door het inhoudelijk juiste besluit rechtens relevante schade is berokkend.
4.15.1 Bij die stand van zaken lijkt het meest aangewezen om in casu te oordelen dat AFM en DNB niet onrechtmatig hebben gehandeld. Zou men evenwel willen aannemen dat zelfs in een scenario als het onderhavige de vernietiging door de bestuursrechter in beginsel meebrengt dat wél onrechtmatig is gehandeld en dat AFM en DNB dit onrechtmatig handelen kan worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3 BW, dan lenen zaken als deze zich bij uitstek voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel van de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter.
4.15.2 Wat er van de wenselijkheid van de in vaste rechtspraak aanvaarde hoofdregel dat met de vernietiging in beginsel onrechtmatigheid en toerekening gegeven zijn ook zij,(16) deze wordt met de door mij bepleite oplossing niet ten grave gedragen. Gevallen als hier aan de orde doen zich, naar valt aan te nemen, niet vaak voor.
4.15.3 Overigens zou m.i. hetzelfde als onder 4.15.1 bepleit moeten worden aangenomen wanneer bijvoorbeeld uit een posterieure (of in voorkomende gevallen ook anterieure) uitspraak van een Europese rechter, gebaseerd op hier te lande geldend Europees recht, volgt dat de vernietigende uitspraak van de bestuursrechter rechtens (zo men wil: materieel) onjuist is. Reeds de gebondenheid aan het Europese recht brengt in zo'n geval mee dat de - nemen we even aan - aantoonbaar onjuiste uitspraak van de bestuursrechter niet (laat staan zonder meer) als kapstok kan worden gebruikt om de overheid die het juiste besluit (dat ten onrechte is vernietigd) heeft genomen onrechtmatig handelen aan te wrijven.
4.15.4 Opmerking verdient nog dat het HvJEG in zijn rechtspraak minder ver gaat dan Uw Raad. Enige vorm van toerekenbaarheid blijft vereist.(17)
4.16 De hiervoor bepleite benaderingen kunnen bogen op een zekere steun in de doctrine, zij het dan ook dat deze veeleer geporteerd is voor een oplossing over de band van eigen schuld. Daarbij moet aanstonds worden opgemerkt dat de auteurs, met uitzondering van die welke over deze specifieke zaak hebben geschreven, kennelijk niet hebben gedacht aan situaties als de onderhavige.(18) Dat geldt trouwens ook voor mijn eerdere publicaties over deze kwestie.
4.17.1 Sinds het arrest Hoffmann-La Roche(19) geldt dat
"in geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet, (..) daarmede de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven" is.
4.17.2 Hetzelfde geldt bij vernietiging op andere grond.(20)
4.18 In het arrest Van Gog/Nederweert is deze benadering gesteld in de sleutel van de bindende kracht van de uitspraken van de bestuursrechter.(21) Gesproken wordt ook wel van 'oneigenlijke formele rechtskracht'.(22)
4.19 Deze rechtspraak wordt m.i. terecht vaak gezien als een pseudo-risicoaansprakelijkheid.(23)
4.20.1 In een aantal Hoge Raad-arresten wordt uitgelegd dat het redelijker is de schade voortvloeiend uit een in het kader van een wettelijke taak genomen beslissing, waarvan de onjuistheid later door de rechter wordt vastgesteld, voor rekening te brengen van de collectiviteit dan haar te laten voor rekening van de individuele burger jegens wie die onjuiste beslissing werd genomen.(24)
4.20.2 Als ik het goed zie dan wordt deze benadering door C.N.J. Kortmann toegejuicht. Weliswaar onderkent hij dat de overheid (vaak) in het algemeen belang zal handelen, zodat van een "eigen belang" geen sprake is, maar aansprakelijkheid wordt via belastingen en heffingen op ingezetenen afgewenteld. Zo komt de schade uiteindelijk weer terecht "bij degenen die profiteren van het risicoverhogend overheidshandelen".(25) Erg overtuigend kan ik dat betoog niet vinden. In de eerste plaats is zeker niet steeds juist dat de samenleving (als geheel) profiteert van "het risicoverhogend overheidshandelen". Al was het maar omdat er ook bij de overheid, waar zo'n miljoen mensen werken, talloze personen rondlopen wier handelen geenszins zonder meer profijtelijk is voor de samenleving (als geheel). Belangrijker is dat de gevolgen van de afwentelingsgedachte m.i. onvoldoende zijn doordacht. Hoe men het keert of wendt, zij komt erop neer dat (eveneens) "onschuldige burgers" de rekening gepresenteerd krijgen, in voorkomende gevallen(26) door diep ingrijpende bezuinigingen die doorgaans onevenwichtig worden verdeeld en die, praktisch gesproken, niet zelden de meest kwetsbare groepen het hardst treffen. Ook wanneer dit laatste wordt verdisconteerd kan in concrete (groepen van) gevallen juist en al met al het meest rechtvaardig zijn om de rekening aan de samenleving te presenteren. Maar de vanzelfsprekendheid waarmee dit thans gebeurt, springt m.i. niet in het oog.(27)
4.20.3 Wat er in het algemeen van de rechtvaardiging en intrinsieke rechtvaardigheid van de bestaande leer ook zij, zeker voor gevallen als de onderhavige is niet goed duidelijk waarom de samenleving voor de pretense schade zou moeten opdraaien. Hoewel ik, zoals bekend, de bestaande leer nimmer heb toegejuicht,(28) is het maken van een uitzondering voor situaties als de onderhavige geen veroordeling daarvan. Ook als mijn kritiek in het algemeen geen hout zou snijden, kan ik me moeilijk voorstellen dat velen zullen willen verdedigen dat de afwentelingsgedachte ook (zo men wil: zelfs) in een setting als de litigieuze rechtvaardig is. Zoals hierna nog zal blijken, vinden de auteurs die zich over de onderhavige zaak hebben uitgelaten dat ook niet.
4.21 Ik gaf al aan dat blijkens de rechtspraak niet is uitgesloten dat op de hiervoor vermelde hoofdregel onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt.(29)
4.22 In de volgende gevallen heeft Uw Raad geen uitzondering op de bindende kracht van uitspraken van de bestuursrechter, waarin overheidsbesluiten werden vernietigd, aangenomen:
a. indien de beslissing van het overheidslichaam niet zo evident onjuist en onredelijk was dat het zich van strijd met de wet bewust had behoren te zijn;(30)
b. indien het overheidslichaam op grond van de toenmalige stand van rechtspraak en literatuur niet tot een andere beslissing had kunnen komen;(31)
c. indien het overheidslichaam niet een duidelijke aanwijzing had of kon hebben dat zijn beschikking zou worden vernietigd;(32)
d. indien het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, zij het met de kanttekening dat niet is uitgesloten dat daarop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt;(33)
e. indien het overheidslichaam jaarlijks een zeer groot aantal beschikkingen moet nemen;(34)
f. indien (een ambtenaar van) het overheidslichaam een vrijheid van interpretatie moet worden toegekend, aangezien veelal onzekerheid bestaat over de betekenis van de vele, vaak ingewikkelde toepasselijke wetten;(35)
g. indien het achterwege blijven van een uitzondering op het overheidslichaam een verlammend effect zou hebben waardoor het algemene belang zal worden geschaad;(36)
h. een regeling dat renteverlies als gevolg van later vernietigde aanslagen in beginsel voor rekening van de belastingplichtige komt.(37)
4.23 In de literatuur is over mogelijke uitzonderingen gespeculeerd. Van Ravels meent dat slechts een uitzondering op de bindende kracht van (vernietigende) uitspraken van de bestuursrechter kan worden gemaakt indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.(38) Eerder opperde hij ook de mogelijkheid van een uitzondering indien het vernietigde besluit is afgegeven of afgedwongen door een derde, zoals een hogere overheid of een rechter.(39)
4.24 Scheltema schreef in zijn NJ-noot onder het arrest Hoffmann-La Roche:(40)
"3. (...) Dat lijkt mij een juist uitgangspunt. Indien de overheid besluiten neemt die in strijd met het recht zijn, dan gaat het bij de vraag wie de daardoor veroorzaakte schade moet dragen niet om een keuze tussen de ene persoon of de andere, maar om het laten drukken van de schade op een burger of het voor rekening van de gemeenschap nemen daarvan. Is niemand een verwijt te maken, dan zal men eerder de gemeenschap, dus de overheid, voor de schade laten opkomen, dan de min of meer toevallig daardoor getroffen burger. Want het is toch moeilijk te verdedigen dat de gemeenschap de nadelen van een door haar organen in strijd met het recht genomen besluit afwentelt op een burger, die daaraan part noch deel heeft gehad. (...)
4. (...) Is de strekking van het arrest hierboven goed weergegeven, dan betekent dit dat er in feite heel weinig ruimte voor de overheid wordt gelaten om zich te beroepen op een uitzondering op de regel dat met de onrechtmatigheid van een beschikking ook de schuld van het bestuursorgaan is gegeven. Voor een uitzondering is immers eerst plaats, indien die rechtvaardigt om de schade niet ten laste van de gemeenschap te brengen, maar ten laste te laten van de burger. Mij lijkt dat dit slechts het geval kan zijn indien er sprake is van (mede)schuld of risico-aanvaarding van de kant van de burger."
4.25 In zijn noot onder het arrest Nibourg/Zuidwolde schreef hij vervolgens dat eigen schuld of risico-aanvaarding bij de benadeelde de aansprakelijkheid van de overheid kan verminderen of uitsluiten, maar dat dit in wezen niet als een uitzondering op de door de Hoge Raad ontwikkelde regel kan worden beschouwd.(41)
4.26 Mijn geëerde ambtsvoorganger Koopmans schreef in zijn conclusie voor het arrest Van Gog/Nederweert onder verwijzing naar de literatuur:(42)
"Het komt mij voor dat het strenge regime dat de Hoge Raad heeft vastgelegd ruimte laat voor het verweer van eigen schuld van de benadeelde (...) en voor het beroep op uitzonderlijke omstandigheden die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening van het overheidslichaam komen (...). Van zulke omstandigheden zal echter niet gauw sprake zijn."
4.27 In zijn NJ-noot onder het arrest Van Gog/Nederweert ziet Brunner ruimte voor een uitzondering indien het redelijker is dat de schade ten laste van de burger blijft:(43)
"4. (...) Ik zie alleen ruimte voor een uitzondering op de aansprakelijkheid van de overheid wanneer het redelijker is dat de schade ten laste van de burger blijft dan dat zij door de overheid wordt gedragen. Te denken is aan gevallen waarin de belanghebbende het geheel of grotendeels aan zichzelf te wijten heeft dat de overheid een beschikking in strijd met de wet of met het ongeschreven recht heeft gegeven, zoals wanneer hij feitelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt en de beschikking daarop berust. Heeft de overheid ook schuld, bijvoorbeeld omdat ten onrechte de juistheid van de gegevens niet is onderzocht, dan geeft art. 6:101 BW de maatstaf voor de te vergoeden schade. Zijn met opzet onjuiste gegevens verstrekt, dan zal de belanghebbende geen recht op schadevergoeding hebben, hetzij omdat de beschikking jegens hem niet onrechtmatig was, hetzij via de billijkheidsuitzondering van art. 6:101.
Voorts kan men denken aan gevallen waarin een onjuiste beschikking is gegeven en die onjuistheid voor de belanghebbende onmiskenbaar was of moest zijn. Dan zal hij de schade die hij lijdt doordat hij op basis van de beschikking heeft gehandeld, niet van de overheid kunnen vorderen."
4.28 Mok en Tjittes vinden het ver gaan
"om ook wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, uit de vernietiging van een besluit niet alleen de onrechtmatigheid daarvan af te leiden, maar ook de schuld van de overheid als gegeven te beschouwen. Dat geldt in het bijzonder ook wanneer de beslissing van de bestuursrechter verrassend was of zelfs als 'mal jugé' opgevat zou kunnen worden."(44)
4.29.1 Hartlief en Tjittes zien de oplossing van het probleem wanneer wél een uitzondering kan worden ingeroepen in de overweging van Uw Raad dat het redelijker is de schade door de fout van de overheid bij het collectief te leggen in plaats van bij de burger. In navolging van Brunner menen zij dat een uitzondering op de regel van de bindende kracht van de vernietigende uitspraken moet worden aanvaard wanneer het redelijker is de schade bij de burger te leggen. Die situatie doet zich volgens hen voor wanneer de burger in belangrijke mate zelf aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, zoals de situatie dat hij feitelijk onjuiste gegevens verstrekt. In dat geval achten zij een beroep op eigen schuld meer aangewezen.(45) Zo ook Mok en Tjittes(46) en Kortmann.(47) Ook M. Scheltema en M.W. Scheltema menen dat het verstrekken van onjuiste inlichtingen pas bij het causaal verband of de eigen schuld aan de orde moet komen.(48)
4.29.2 Waarom deze auteurs in zo'n setting geen mouw willen passen aan het vrijwel automatisch aannemen van toerekening is mij niet goed duidelijk. Het wordt niet of nauwelijks onderbouwd.(49)
4.30 Van Angeren leidt uit de rechtspraak af dat een (mogelijk) verschil van inzicht omtrent het toepasselijke recht tussen de administratieve rechter en zijn "burgerlijke collega" niet kan leiden tot "een uitzondering op het gegeven van de schuld". Hij acht het uiterst onwaarschijnlijk dat een uitzondering op de schuld van de overheid bij een bindend onrechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter wordt aangenomen. Volgens hem heeft Uw Raad de mogelijkheid van uitzonderingen als een soort veiligheidsklep op de hoofdregel opgenomen: een "je weet maar nooit beginsel", terwijl in "het redelijkheidsoordeel een marge kan zitten". Kortom: hij sluit de mogelijkheid van een uitzondering niet geheel uit, zoals bij bedrog door de vergunninghouder.(50)
4.31 J.A.E. Van der Does en het huidige lid van Uw Raad Snijders noemen aperte misslagen van de bestuursrechter als zeer bijzondere omstandigheid die een uitzondering zou kunnen rechtvaardigen.(51)
4.32 R.J.N. Schlössels heeft kritiek op de Van Gog/Nederweert-leer, maar is wel een voorstander van een strikte toerekeningsleer. Hij laat zich er echter niet over uit over de vraag of daarop uitzonderingen mogelijk zouden moeten zijn en zo ja welke;(52) disculpatie van de overheid voor gemaakte fouten sluit hij nagenoeg uit.(53)
4.33.1 Van Ravels is in zijn noot naar aanleiding van het vonnis van de Rechtbank in de onderhavige zaak kritisch. Hij meent dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in de onderhavige setting geen ruimte biedt voor een uitzondering op de bindende kracht van de onherroepelijke bestuursuitspraak. Dat is volgens hem slechts anders indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.(54)
4.33.2 Van Ravels wijst er, op zich terecht, nog op dat de enkele omstandigheid dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld vanzelfsprekend niet impliceert dat het litigieuze besluit daarom rechtmatig is.(55) Maar dat betekent m.i. evenmin dat de uitspraak van het CBb in casu rechtens relevant is. Nog minder dat er geen grond zou kunnen bestaan om af te wijken van de bindende kracht.
4.34 Van Dam merkte de fout van DNB en AFM in de onderhavige zaak aan als ernstig. Het oordeel van het Hof dat het besluit van DNB door het vonnis van de strafrechter niet zijn onrechtmatigheid kon verliezen vond hij terecht.(56) Anderzijds lag toerekening van 100% eigen schuld volgens hem meer voor de hand.(57) Dat laatste is ook de opvatting van Busch.(58)
4.35 Konijnenbelt zou zich kunnen voorstellen dat de bestuursrechter soms een voorvraag van civielrechtelijke aard moet beantwoorden. De beantwoording daarvan zou de burgerlijke rechter "onder omstandigheden (marginaal) kunnen overdoen; en dat zou kunnen leiden tot een van de administratieve rechter afwijkend oordeel" waarmee "het uiteindelijke onrechtmatigheidsoordeel van de administratieve rechter in de lucht [komt] te hangen."(59)
4.36 In een uitvoerige en lezenswaardige bijdrage heeft Van Maanen het huidige stelsel van rechtsbescherming geanalyseerd. Hij komt tot de conclusie dat dit stelsel veel weeffouten bevat. Eén daarvan (door hem aangeduid als een structureel probleem) is de automatische piloot die zo is geprogrammeerd dat vernietiging door de bestuursrechter (praktisch gesproken) steeds meebrengt dat dus door de betrokken overheid onrechtmatig is gehandeld. In dat verband wijst hij erop dat bij de juistheid van het besluit niet primair het belang van de benadeelde burger, maar dat van "de objectieve rechtsorde" voorop staat. Het bestuursrecht focust op de rechtmatigheid van het besluit; het aansprakelijkheidsrecht op de (on)rechtmatigheid van het gedrag. Beide dekken elkaar niet volledig.(60) Uit het voorafgaande moge blijken dat ik het in essentie met Van Maanen eens ben.
4.37.1 Het bovenstaande leidt tot de volgende slotsom. Zoals reeds vermeld onder 4.16 hebben de vele auteurs die zich over de aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten hebben gebogen in het algemeen geen (kenbare) aandacht besteed aan casus als de onderhavige.
4.37.2 Enkele vooraanstaande auteurs, die hebben geschreven over deze zaak, hebben dat wél. Zij opteren voor een benadering via eigen schuld die er in hun ogen toe zou moeten leiden dat de vorderingen worden afgewezen; zie onder 4.34. Hun opvattingen zijn op zijn best sober onderbouwd.
4.38.1 Met de onder 4.37 genoemde kanttekeningen komt het mij voor dat er uit in de doctrine genoemde uiteenzettingen voldoende argumenten kunnen worden geput voor de stelling dat
a. in casu niet onrechtmatig is gehandeld;
b. een uitzondering moet worden gemaakt op de in beginsel aanwezig geachte toerekening in de zin van art. 6:162 lid 3 BW dan wel
c. een uitzondering moet worden gemaakt op de bindende kracht van de CBb-uitspraken.
4.38.2 Het gaat daarbij om argumenten die, naast de in mijn ogen al beslissende argumenten besproken onder 4.1 - 4.10 die hier niet worden herhaald, even zovele zelfstandige gronden zijn waarop het bestreden arrest zou kunnen worden vernietigd.
4.39 Uit Van Maanens betoog kan steun worden geput voor de gedachte dat in casu niet onrechtmatig is gehandeld; zie onder 4.36. Zeker voor gevallen als de onderhavige acht ik zijn betoog sterk en overtuigend.
4.40.1 De huidige leer wortelt in de redelijkheid die ervan uitgaat dat de overheid een onjuiste beslissing heeft genomen; zie onder 4.20.1 Hoewel ik daar vraagtekens bij plaats(61) kan deze leer, zoals we hebben gezien, rekenen op brede steun in de doctrine. Deze zaak kenmerkt zich door de bijzonderheid dat inmiddels duidelijk is geworden dat AFM en DNB het materieel gesproken bij het rechte eind hadden. Omdat de redelijkheid van de door de Hoge Raad gekozen benadering onlosmakelijk is verbonden met de veronderstelde onjuistheid van het handelen van de overheid is m.i. duidelijk dat anders moet worden geoordeeld wanneer van die onjuistheid post facto niet meer kan worden uitgegaan op grond van een onherroepelijk oordeel van de strafrechter.
4.40.2 Meer in het algemeen: de stelling dat weinigen het redelijk zullen vinden dat personen die op grond van een aanwijzing van een toezichthouder zijn ontslagen wegens handelen met voorwetenschap uit de openbare middelen vergoeding kunnen krijgen van het gemiste salaris (en de bijbehorende aanzienlijke bonussen) lijkt niet te boud; zie onder 3 en 4.34. Anders gezegd: de door de Hoge Raad onder het leerstuk geschoven ratio gaat voor dit geval niet op.
4.41.1 De zo-even verwoorde gedachtegang sluit m.i. ook aan bij de opvattingen van M. Scheltema en Brunner. Zij verstaan de rechtspraak zo dat het gaat om een keuze tussen "onschuldige" burgers-benadeelden en een overheid die een onjuiste beslissing heeft genomen; zie onder 4.24 en 4.27. Welnu, daar gaat het in casu niet om. [Eisers] vallen niet in de categorie "onschuldige" benadeelden.
4.41.2 In essentie geldt dit ook voor de opvatting van de onder 4.29.1 besproken auteurs. Weliswaar is de onderhavige situatie niet identiek, maar deze zaak is m.i. nog sprekender dan de daar genoemde gevallen waarin een justitiabele de overheid verkeerde gegevens heeft verstrekt. Hier hebben de beweerdelijk benadeelden zelf door strafbaar handelen de stoot gegeven tot het onvermijdelijke optreden van DNB en AFM.
4.42 Ook de onder 4.35 genoemde opvatting van de staatsraad Konijnenbelt biedt steun aan de hier verdedigde opvatting, al is zijn voorbeeld niet volledig identiek aan de onderhavige casus. Maar de parallel gaat m.i. wel op.
4.43 Kort en goed: m.i. zijn er klemmende en overtuigende argumenten die ervoor pleiten om één of meer van de onder 4.38.1 genoemde wegen te volgen die leiden tot vernietiging van 's Hofs oordeel. Voor al deze opvattingen valt iets te zeggen. Zij leiden alle tot dezelfde uitkomst. Ze zijn ook onderling verweven.
4.44.1 Onderdeel 4 - met name onderdeel 4.4 - behelst klachten die voortborduren op de onder 4.38.1 genoemde themata;(62) zie ook de s.t. van AFM onder 5.3.14. Deze slagen. Daarbij merk ik op dat mijn eigen voorkeur zou hebben de zaak af te doen op de grond dat niet onrechtmatig is gehandeld.
4.44.2 DNB heeft er nog op gewezen dat voor deze opvatting pleit dat naar geldend recht niet spoedig wordt aangenomen dat toezichthouders aansprakelijk zijn (s.t. onder 1.9, met uitwerking daarna). Met die opvatting is inderdaad moeilijk te verenigen dat zonder meer wordt aangeknoopt bij de bindende kracht van uitspraken van de bestuursrechter. Dat klemt, zo voeg ik toe, nog eens te meer wanneer de bestuursrechter zijn oordeel heeft beperkt tot (en allicht gezien het bestuursrechtelijk keurslijf ook moest beperken tot) een tamelijk formele toetsing. Te weten de vraag of de motivering voor de in de besluiten genoemde aanvangsdatum van het handelen met voorwetenschap voldoende was gemotiveerd. Dat argument heeft AFM niet aangevoerd. Ik breng het in het voetspoor van DNB in deze conclusie ambtshalve bij.
4.44.3 DNB heeft er, onder verwijzing naar Van Dam,(63) voorts op gewezen dat een merkwaardige situatie zou ontstaan wanneer de gevraagde schadevergoeding zou worden toegewezen nu [eiser 2] en [eiser 1] inmiddels onherroepelijk strafrechtelijk zijn veroordeeld (s.t. onder 3.2). Hoewel dat, naar DNB onderkent, een andere rechtsfiguur is, is vergoeding van een gewezen verdachte, wiens vervolging niet tot veroordeling heeft geleid, allerminst een automatisme.(64) Bij die stand van zaken zou, op zich en in vergelijking met deze laatste groep gevallen, niet erg bevredigend zijn als een verdachte die wél onherroepelijk is veroordeeld in de prijzen zou vallen. AFM heeft dit punt anders geformuleerd, maar ook zij heeft er aandacht voor gevraagd dat de door het Hof bereikte uitkomst weinig bevredigt (s.t. onder 5.2.13). Ik deel die mening.
4.45.1 In hun s.t. voeren [eisers] nog aan dat de in hun ogen ongerijmde consequentie van de door mij bepleite afdoening zou zijn dat hun gang naar het CBb nutteloos zou zijn geweest (s.t. onder 76). Dat is niet zonder meer juist. Het beroep zou niet nutteloos zijn geweest wanneer beiden strafrechtelijk niet onherroepelijk zouden zijn veroordeeld. Bovendien wisten beiden (in elk geval hadden zij moeten weten) dat hun handelwijze ontoelaatbaar was. Bij die stand van zaken moeten ze hebben kunnen bevroeden dat een eventuele zege bij de bestuursrechter een Pyrrhus-overwinning zou zijn als ze (later) onherroepelijk zouden worden veroordeeld door de strafrechter.
4.45.2 Overigens is niet juist hun stelling t.a.p. dat de strafrechter tot een ander oordeel is gekomen dan de bestuursrechter. Het CBb heeft zich, als gezegd, niet uitgelaten over de vraag of [eisers] art. 46 Wte (oud) hebben overtreden. De strafrechter heeft dat wél gedaan.
5. Principaal intermezzo
5.1.1 Het principale middel komt met een aantal klachten op tegen rov. 4.7.3. Het strekt ten betoge dat - kort gezegd - het Hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden (onderdeel 3) en dat zijn oordeel te speculatief is (onderdeel 1 en 2).
5.1.2 Buitendien voert onderdeel 5b aan dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat uit een hier relevante beleidsregel volgt "dat DNB en AFM alleen bij een onherroepelijke rechterlijke veroordeling zonder meer zouden hebben vastgesteld dat de betrouwbaarheid van [eiser 1] en/of [eiser 2] niet meer buiten twijfel staat." Daarom hadden AFM en DNB de aanwijzingsbesluiten niet uitsluitend kunnen baseren op de strafrechtelijke veroordeling in prima.
5.2.1 De gegrondheid van de onder 5.1.1 genoemde klachten kan m.i. blijven rusten. Ook als zij hout zouden snijden, blijft overeind dat om de onder 4 genoemde redenen niet kan worden aangeknoopt bij de oordelen van het CBb. Daarmee ontvalt aan rov. 4.7.3 dragende betekenis voor het in mijn ogen onvermijdelijke oordeel. In dat verband stip ik nogmaals, ondanks alle bewondering voor de creativiteit en het juridisch vernuft van de uiteenzettingen van [eiser] c.s., aan dat een ander oordeel m.i. maatschappelijk onverkoopbaar is; zie onder 3.
5.2.2 De door onderdeel 5b gepostuleerde klacht mist belang als de vordering zou moeten worden afgewezen op de voet van art. 6:101 BW, des dat ofwel sprake is van - kort gezegd - volledige eigen schuld van [eiser 2] en [eiser 1] dan wel toepassing van de billijkheidscorrectie ertoe zou leiden dat een eventuele causale bijdrage van DNB of AFM tot nul zou worden gereduceerd. Uit hetgeen elders in deze conclusie wordt betoogd, moge blijken dat dit één van de mogelijke wijzen van afdoening van het cassatieberoep is.
5.3 De onder 5.1.2 weergegeven klacht stuit (reeds) af op het anders luidende oordeel van het CBb.(65) Daarin wordt immers overwogen dat op AFM en DNB niet de verplichting rustte "in strafrechtelijke zin te bewijzen dat op enig moment sprake was van voorwetenschap bij appellanten". Dat oordeel kan niet anders worden begrepen dan al-dus dat een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling niet is vereist voor een aanwijzing. Een oordeel over deze kwestie is voorbehouden aan het CBb. Eenzelfde oordeel klinkt door in 's Hofs rov. 4.3.
5.4 Bovendien gaat het om beleidsregels die dateren van ná het handelen waarop de aanwijzingen zijn gebaseerd en waaromtrent het CBb heeft geoordeeld dat dergelijke gedragingen "niet zonder meer worden beoordeeld naar de in de Beleidsregel vervatte maatstaf", waaraan niet afdoet dat [eiser] c.s. te kennen hebben gegeven geen bezwaar te hebben tegen toepassing van de beleidsregel.(66) Zie evenwel hierna onder 5.10.
5.5 Ten slotte: alle klachten berusten op een verkeerde lezing van rov. 4.7.3 en zijn daarom tot mislukken gedoemd. Anders dan [eiser 2] en [eiser 1] menen, heeft het Hof zijn oordeel niet alleen gebaseerd op de veronderstelling dat AFM en DNB een wel deugdelijk (rechtmatig) besluit hadden kunnen nemen. Dragend voor zijn oordeel is de overweging dat beiden hoe dan ook zouden zijn ontslagen, al dan niet na aanwijzing. Daarbij gaat het Hof er begrijpelijkerwijs en in cassatie (dan ook) niet bestreden van uit dat een zich zelf respecterende financiële instelling directeuren die zijn veroordeeld wegens overtreding van art. 46 Wte (oud) zou hebben ontslagen, zelfs als er geen (nieuwe) aanwijzing zou volgen.
5.6 Ten overvloede en ten gronde nog het volgende.
5.7 Onderdeel 5 komt (met name) op tegen 's Hofs oordeel dat er zonder meer vanuit kan worden gegaan dat "een dergelijke aanwijzing door de bestuursrechter als rechtmatig zou zijn aangemerkt".
5.8 Onderdeel 5a gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. 's Hofs rov. 4.7.3 slaat immers niet op de beschikkingen van het CBb van 27 september 2005 en 12 september 2006, maar op hypothetische oordelen van het CBb omtrent de veronderstellenderwijs aangenomen door AFM en DNB gegeven aanwijzingen naar aanleiding van de (daadwerkelijk) gewezen strafvonnissen.
5.9 Onderdeel 5b betoogt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stelling van [eisers] dat uitsluitend ten aanzien van aanwijzingsbesluiten die zouden steunen op onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen als zeker zou kunnen worden aangenomen dat de bestuursrechter deze als rechtmatig zou hebben aangemerkt en dat aanwijzingsbesluiten die zouden steunen op strafrechtelijke veroordelingen waarvan nog hoger beroep open stond een belangenafweging vergden en dat allesbehalve gegeven is dat dergelijke aanwijzingsbesluiten in stand zouden zijn gebleven bij het CBb. In dat verband wordt een beroep gedaan op de in 2000 uitgevaardigde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: de Beleidsregel).
5.10 Ik gaf al aan dat het hier gaat om een posterieure Beleidsregel. Omdat 's Hofs oordeel, afgezien van hetgeen werd vermeld onder 5.5, is gebaseerd op een hypothetische situatie (een strafrechtelijke veroordeling) en deze strafrechtelijke veroordeling in prima dateert van ná 1999 zijn deze beleidsregels voor die hypothetische situatie niet (zonder meer) zonder belang.
5.11 De beleidsregel berust onder meer op de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) van 27 juni 1990.(67) Voor deelname in (de rechten in) een belegginginstelling is onder meer vereist dat de beheerder, de beleggingsinstelling waarover hij het beheer voert en, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, de bewaarder voldoen aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot de deskundigheid en betrouwbaarheid (art. 5 lid 1 sub a Wtb). Dit vereiste van deskundigheid en betrouwbaarheid vindt zijn oorsprong in de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (85/611/EEG). Art. 4 lid 3 van die Richtlijn bepaalt dat de bevoegde autoriteiten de "icbe" niet mogen toelaten wanneer de bestuurders van de beheermaatschappij, de beleggingsmaatschappij of de bewaarder niet de vereiste garanties inzake betrouwbaarheid bieden ("are not of sufficiently good repute"(68)) of niet de voor de uitoefening van hun functies nodige ervaring bezitten ("lack the experience required for the performance of their duties").
5.12 Art. 5 lid 1 Wtb (oud) was nader uitgewerkt in het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 1990 (Btb), dat in 2005 is gewijzigd. Ingevolge art. 2 lid 2 Btb 1990 diende de betrouwbaarheid van de bestuurder of de bewaarder van een beleggingsinstelling, de personen die het beleid van de beleggingsinstelling mede bepalen alsook van overige personen die - kort gezegd - middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn dergelijke personen te benoemen of te ontslaan, naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel te staan.
5.13 In 2000 is de door het onderdeel genoemde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: Beleidsregel) uitgevaardigd. In de toelichting op de Beleidsregel wordt het essentiële belang van handhaving van de integriteit op de financiële markten en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en instellingen die hierop handelen onderstreept.(69)
5.14 Ingevolge art. 1 van die Beleidsregel wordt onder "betrouwbaarheid" verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Art. 2 bepaalt dat de beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door "op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat" (lid 1). De bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten zijn onder meer strafrechtelijke antecedenten (lid 2). De strafrechtelijke antecedenten worden opgesomd in de bijlagen A1 en A2 van de Beleidsregel.
5.15 Is een betrokkene bij onherroepelijke uitspraak veroordeeld ter zake van één van de in bijlage A2 vermelde misdrijven, dan moet de toezichthouder ingevolge art. 3 lid 3 van de Beleidsregel vaststellen dat de betrouwbaarheid van betrokkene niet (meer) buiten twijfel staat, tenzij sedert de dag waarop deze uitspraak onherroepelijk is geworden acht jaren of meer zijn verstreken. De aan die misdrijven ten grondslag liggende gedragingen worden, gelet op de aard en de ernst van de betreffende misdrijven, op voorhand geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen, aldus art. 3 lid 3. Één van de in bijlage A2 opgesomde misdrijven is de in art. 46 Wte (oud) strafbaar gestelde handel met voorwetenschap, waaraan [eisers] (thans: in hoogste instantie) schuldig zijn bevonden.
5.16.1 Blijkens art. 2 lid 2 van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing bevat (alleen) bijlage A2 een (limitatieve) opsomming van antecedenten. Dit betekent dat de toezichthouder er ingeval van een van de in bijlage A2 genoemde antecedenten (onherroepelijke veroordeling ter zake van de daar opgesomde misdrijven) er zonder meer vanuit moet gaan dat de betrokkene niet aan de betrouwbaarheidseis voldoet. Anders dan bij de andere antecedenten heeft de toezichthouder hier geen beoordelingsruimte.
5.16.2 Zoals zo vaak in het recht kan men deze regel niet omkeren. Dit betekent niet dat bij een (nog niet on)herroepelijke veroordeling of verdenking terzake van een in bijlage A2 genoemd antecedent een positief betrouwbaarheidsoordeel kan, laat staan moet worden afgegeven; wel dat de toezichthouder meer dan alleen de strafrechtelijke veroordeling in ogenschouw kan, mogelijk zelfs moet nemen. Een andersluidende opvatting zou niet goed te rijmen zijn met de categorie 'overig' van bijlage A1 en de (container)categorie 'overige antecedenten' van bijlage D.
5.17 Art. 3 lid 2 van de Beleidsregel geeft weer wat de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming betrekt:
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen; alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
5.18 Met betrekking tot de oordeelsvorming wordt in de toelichting op de Beleidsregel opgemerkt:(70)
"Met betrekking tot de in de bijlagen opgesomde antecedenten geldt dat het bestaan van een enkel antecedent niet op zichzelf maatgevend is voor het oordeel van de toezichthouder inzake de betrouwbaarheid. De toezichthouder zal zich een eigen oordeel vormen over een antecedent. Zo beoordeelt de toezichthouder niet slechts op grond van op de lijsten voorkomende antecedenten maar wordt het onderlinge verband van bepaalde gedragingen in ogenschouw genomen. Een antecedent dat op zich zelf genomen van weinig betekenis zou zijn kan voor de toezichthouder, in combinatie met andere factoren of gedragingen van de betrokkene, de 'druppel die de emmer doet overlopen' zijn en met zich brengen dat de toezichthouder tot het oordeel komt dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. Dit betekent dat bijvoorbeeld een vrijspraak door de strafrechter of het uitblijven van een bepaalde strafrechtelijke reactie niet op voorhand betekent dat er geen twijfel zou kunnen bestaan over de betrouwbaarheid van betrokkene. Omgekeerd is het, in beginsel, eveneens mogelijk dat de toezichthouder, alle (toezichts)belangen in acht nemend, tot de conclusie komt dat het bestaan van een antecedent, behoudens die genoemd in de Bijlage A2, niet leidt tot twijfel over de betrouwbaarheid van betrokkene. Een aantal gedragingen beschouwt de toezichthouder echter als zo ernstig dat zij(71) deze op voorhand kwalificeert als onverenigbaar met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen. Deze gedragingen zijn opgenomen in Bijlage A2, hetgeen meebrengt dat wanneer betrokkene onherroepelijk is veroordeeld voor een misdrijf zoals opgesomd in Bijlage A2, de toezichthouder vaststelt dat de betrouwbaarheid van betrokkene niet (meer) buiten twijfel staat. Bijlage A2 bevat een limitatieve opsomming van antecedenten, de overige bijlagen zijn niet limitatief. Indien een strafrechtelijk antecedent kan worden gekwalificeerd als een antecedent in de zin van Bijlage A1 alsmede Bijlage A2, in welk laatste geval er sprake is van een onherroepelijke veroordeling, dan geldt het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de beleidsregel."
5.19 Het komt mij voor dat reeds de onder 5.18 geciteerde passage, gelezen in samenhang met art. 3 lid 2 van de Beleidsregel, niet aanstonds wijst in de richting van de juistheid van de opvatting die het onderdeel propageert. Als zelfs een vrijspraak niet in de weg staat aan een aanwijzing dan moet dat toch a fortiori gelden voor een nog niet onherroepelijke veroordeling. Daar komt nog bij dat een tegengestelde opvatting, met alle respect, tot voor het rechtsgevoel weinig bevredigende uitkomsten zou leiden. Maar aldus doe ik de steller van het onderdeel niet helemaal recht. Hij ontkent niet dat een strafrechtelijke veroordeling gewicht in de schaal mag leggen, maar verdedigt slechts dat zij niet doorslaggevend is.
5.20 In de rechtspraak van het CBb lijkt een zekere ontwikkeling te bespeuren met betrekking tot de eisen die aan de motivering van door toezichthouders gegeven aanwijzingen worden gesteld.
5.21 In een uitspraak van 18 april 2002, LJN AE2368(72) overwoog het CBb nog:
"5.1 Het college stelt voorop, dat blijkens de formulering van art. 10 Bte 1995 ter beoordeling van de toezichthouder staat of de betrouwbaarheid van een (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling buiten twijfel staat. De rechterlijke toetsing dienaangaande is dan ook beperkt tot het beantwoorden van de vraag of verweerster op juiste grond heeft geoordeeld dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat en of verweerster daarbij de grenzen van haar beoordelingsruimte in acht heeft genomen. Het college overweegt daaromtrent het volgende.
5.2 Vaststaat dat ten tijde van het bestreden besluit tegen appellant een onderzoek van het Openbaar Ministerie liep ter zake van verdenking van betrokkenheid bij door een derde gepleegde belastingfraude en van betrokkenheid bij valsheid in geschrift met betrekking tot gefingeerde effectentransacties. Voorts is appellant, naar hij in zijn beroepschrift heeft verklaard, op 12 april 2001 als verdachte gehoord door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst.
Naar het oordeel van het college kan verweerster, ook zonder dat sprake is van een oordeel van de strafrechter inzake de vraag of een (kandidaat) bestuurder van een effecteninstelling een ten laste gelegd strafbaar feit heeft gepleegd, in geval van een strafrechtelijk onderzoek op basis van zulk een verdenking, zich in beginsel redelijkerwijs op het standpunt stellen dat de betrouwbaarheid van de betreffende (kandidaat)bestuurder niet buiten twijfel staat. Met name met het oog op de borging van het maatschappelijk vertrouwen in de financiële markten en instellingen, één van de centrale doelstellingen van de Wte 1995, kan verweerster een verdenking van het Openbaar Ministerie ter zake van een relevant strafbaar feit naar het oordeel van het college in redelijkheid aanmerken als 'overige antecedent' in de zin van de Beleidsregel. Het college onderschrijft het standpunt van verweerster, inhoudende dat met name een verdenking als in dit geval in aanmerking dient te worden genomen bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van de (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling. In dit verband is van belang dat de betreffende delicten zijn opgenomen in bijlage A1 respectievelijk A2 van de Beleidsregel. Dat de verdenking van de officier van justitie niet serieus dient te worden genomen, is gesteld noch gebleken.
Het college ziet, gelet op de ter zake dienende feiten en omstandigheden, geen grond voor het oordeel dat verweerster de strafrechtelijke verdenking jegens appellant ten onrechte in aanmerking heeft genomen bij het beantwoorden van de vraag of de voor benoeming tot bestuurder van een effecteninstelling vereiste betrouwbaarheid ten aanzien van appellant buiten twijfel staat. De door appellant ter zitting van het college vermelde mogelijkheid dat de officier van justitie afziet van (verdere) vervolging, leidt niet tot een ander oordeel."
5.22 In zijn uitspraak van 27 september 2005(73) nuanceert het CBb deze uitspraak door te overwegen dat toezichthouders een aanwijzing niet mogen baseren op de enkele verdenking van een strafbaar feit:
"4.3.1. In haar besluiten van 3 september 2003 heeft AFM overwogen dat uit de uitspraak van 18 april 2002 van het College in zaak 01/719 (LJN AE2368; AB 2002, 199; JOR 2002, 117) kan worden opgemaakt dat bij de toets of de betrouwbaarheid van een bestuurder buiten twijfel staat, kan worden afgegaan op een serieus te nemen verdenking van een relevant strafbaar feit. Naar het oordeel van het College heeft AFM aldus aan de bestreden besluiten geen deugdelijke motivering ten grondslag gelegd. In genoemde uitspraak heeft het College geoordeeld dat AFM bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een (beoogd) bestuurder in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet hoeft af te wachten en zijn besluitvorming in beginsel mag baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Uit de uitspraak van 18 april 2002 volgt niet dat AFM zich met betrekking tot die verdenking geen zelfstandig oordeel hoeft te vormen."
5.23 Uit het voorafgaande volgt dat de door het onderdeel bepleite stelling dat een strafrechtelijke veroordeling in prima niet steeds voldoende is om aan te kunnen nemen dat een daarop gebaseerde aanwijzing stand zal houden bij het CBb verdedigbaar is. Het vloeit niet rechtstreeks voort uit de beleidsregel, maar deze geeft wel enig voedsel aan de gedachte. Immers laat alleen een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling de toezichthouder geen keuze.
5.24 Veel meer dan verdedigbaar acht ik de opvatting van [eisers] intussen niet om een aantal in samenhang te beschouwen redenen:
a. de tekst en de toelichting van de Beleidsregel munten niet uit door helderheid. Het is de vraag of deze geheel doordacht zijn;
b. het komt volgens het CBb aan op een deugdelijke motivering voor de (on)betrouwbaarheid. Als een oordeel van de strafrechter niet behoeft te worden afgewacht dan geldt toch a fortiori dat een veroordeling in beginsel een voldoende motivering is; ook als deze nog niet onherroepelijk is. Dat kan anders zijn als deze nog niet onherroepelijke veroordeling in het oog springend één of meer ernstige gebreken vertoont, maar daaromtrent is niets gesteld of gebleken. Integendeel: de veroordeling heeft in hogere instanties stand gehouden;
c. de betrouwbaarheid van de financiële sector en de daar werkzame topfiguren is een hoog goed. De maatschappelijke belangen die daarbij op het spel staan, zijn aanzienlijk. Zo bezien, zou erg ongelukkig zijn als een strafrechtelijke veroordeling - zeker voor een strafbaar feit als het onderhavige - in beginsel niet voldoende grond zou zijn voor een aanwijzing. Ik zie in dat dit voor degenen op wie zo'n aanwijzing betrekking heeft heel nadelig kan zijn. Met name wanneer zij later worden vrijgesproken (al behoeft een vrijspraak niet te betekenen dat daadwerkelijk sprake is van onschuld). Ik besef ook dat betrokkenen niet in alle gevallen na een vrijspraak met succes schadevergoeding kunnen vorderen. Dat moge in sommige gevallen onbevredigend of zelfs schrijnend zijn, het weegt m.i. onvoldoende zwaar om de balans in andere richting te doen doorslaan. Daarvoor zijn de op het spel staande maatschappelijke belangen te groot;
d. het gaat hier om wetgeving die is gebaseerd op Europese richtlijnen. M.i. is, gezien de ratio van die richtlijn, aan gerede twijfel onderhevig of de door [eiser] c.s. bepleite benadering het nuttig effect daarvan niet op onaanvaardbare wijze zou beperken.
5.25 Zou Uw Raad toekomen aan inhoudelijke beoordeling van deze klacht dan is zij dus m.i. gedoemd te sneven.
5.26 Onderdeel 5c ketst (reeds) af op de onder 5.5 genoemde grond. Ook de onderdelen 5d en 5e vinden daarin hun Waterloo. Met betrekking tot onderdeel 5e teken ik nog aan dat [eiser 2] inmiddels wel een straf is opgelegd; zie onder 3.1.1.
6. Tussenconclusie
6.1 De kernklachten van het principale middel, besproken onder 5, falen m.i. De overige principale klachten doen er niet toe wanneer Uw Raad de onder 4 bereikte slotsom zou onderschrijven.
6.2 In dat laatste geval missen ook de overige incidentele klachten belang. In dat scenario is geen andere uitkomst mogelijk dan afwijzing van de vordering. Verwijzing is dan een onnodige belasting van het rechterlijk apparaat. De zaak kan dan worden afgedaan door bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank.
6.3 Voor het geval Uw Raad evenwel mocht menen dat de zaak niet kan worden afgedaan op één of meer van de onder 4 genoemde gronden ga ik in op de problematiek van de eigen schuld. Daarbij volg ik niet de volgorde van de klachten van AFM.
7. Voortzetting van de beoordeling van de incidentele klachten (eigen schuld)
7.1 Onderdeel 8 postuleert rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.8 waarin het Hof oordeelt dat de schade voor 60% voor rekening van [eiser 2] en [eiser 1] moet blijven.
7.2. Het Hof motiveert zijn oordeel aldus dat [eiser 2] en [eiser 1] "in belangrijke mate" hebben bijgedragen aan hun ontslag, waarmee het Hof, denk ik, tot uitdrukking wil brengen dat de causale bijdrage van [eisers] ieder 60% is.
7.3 Naar de kern genomen, naar ik begrijp en voor zover thans van belang, strekt het onderdeel ertoe dat:
a. onjuist en/of onbegrijpelijk is waarom de causale bijdrage van [eisers] "slechts" 60% is;
b. het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de billijkheidscorrectie (rov. 4.8.4). In dat verband worden genoemd "de in Nederland levende rechtsovertuigingen en algemeen erkende rechtsbeginselen", waarop het Hof "mede had moeten letten". Bovendien en vooral zou het Hof de uiteenlopende ernst van de wederzijdse fouten hebben miskend. Ten slotte zou het Hof eraan voorbij hebben gezien dat [eisers] "uiteindelijk strafrechtelijk zijn veroordeeld voor de feiten die ten grondslag lagen aan de verdenking waarop AFM en DNB de volgens het CBb onvoldoende gemotiveerde beslissingen (de aanwijzingen) hebben gebaseerd" (onderdeel 8.3).
7.4 Onder 4.24 e.v. bleek al dat een aantal auteurs voor gevallen als de onderhavige een benadering langs de lijnen van eigen schuld het meest aangewezen acht. De auteurs die zich over deze zaak hebben uitgelaten, opteren voor 100% eigen schuld; zie onder 4.34.
7.5.1 Ook elders in de doctrine is steun te vinden voor een oplossing over de band van eigen schuld. Ik noem nog:
a. de opvatting van Van Ravels. Hij beroept zich op een uitlating van de toenmalige Minister van Justitie Hirsch Ballin:(74)
"Vernietiging van een besluit impliceert onrechtmatigheid, maar niet iedere onrechtmatigheid die tot vernietiging leidt, is van dien aard dat er een schadevergoedingsplicht ontstaat. Integendeel. Indien de vernietiging bijvoorbeeld is gebaseerd op een formeel gebrek dat niet kon worden gepasseerd, is er op materieel gebied geen schade ontstaan, omdat dan geen nieuw besluit kan volgen met dezelfde inhoud."(75)
M.i. slaat de Minister de spijker op de kop. Men kan erover aarzelen of het hier gaat om een schadevraag (waarop het middel niet ziet) dan wel om een causaliteitskwestie. Dat laatste is ook van belang in het kader van een beroep op eigen schuld vermits de primaire maatstaf ziet op de onderlinge causaliteit. Als er aan de zijde van AFM geen causale bijdrage is, zal de schade geheel ten laste van [eiser] c.s. moeten blijven;
b. in een noot onder het arrest a quo plaatst Van Ravels deze problematiek in het kader van de hypothetische causaliteit.(76) Zoals vermeld onder a lijkt mij dat niet de meest vruchtbare benadering;
c. verderop plaatst Van Ravels de onderhavige kwestie, als ik het goed zie, in de opvolgende oorzaken.(77) M.i. zet hij aldus de chronologie op zijn kop. Het valt toch moeilijk te betwisten dat het handelen van [eisers] aan dat van DNB en AFM voorafging.
7.5.2 Mijn geëerde oud ambtgenoot Mok en Tjittes hebben eveneens gewezen op de mogelijkheid dat eigen schuld de vergoedingsplicht gedeeltelijk doet vervallen. Volgens hen zou minder schadevergoeding "als regel" meer voor de hand liggen dan een alles op niets benadering.(78) In zijn algemeenheid is die opvatting vermoedelijk juist. Casus als de onderhavige bespreken zij niet. Er is geen grond aan te nemen dat zij daarvoor ook een schadeverdeling (zouden) bepleiten.
7.6.1 Volgens vaste rechtspraak kunnen aan oordelen omtrent de causaliteitsafweging alsook de billijkheidscorrectie bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW slechts beperkte motiveringseisen worden gesteld omdat dergelijke oordelen verweven zijn met feitelijke waarderingen en in belangrijke mate berusten op intuïtieve inzichten.(79)
7.6.2 Zie met name ook Asser/Hartkamp & Sieburgh(80), waar in dit verband wordt opgemerkt:
"Onder het oude recht werd de afweging van de wederzijdse schuld beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter, omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld; zie de rechtspraak geciteerd in Onrechtmatige daad I, nr. 379 e.v. Het huidige recht heeft hierin op zichzelf geen verandering gebracht. (..) Doch men bedenke dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven deze toerekening geschiedt, in beginsel rechtsvragen zijn (..). Door Spier (in Eigen schuld bij onrechtmatige daad (1997), p. 15 e.v.) wordt in het belang van de voorspelbaarheid van de rechterlijke beslissingen een uitbreiding van de controle door de cassatierechter bepleit. Die voorspelbaarheid is inderdaad niet groot: niet alleen is de uitkomst van de afweging van de wederzijdse causaliteit onzeker, maar ook biedt de rechtspraak van de cassatierechter weinig zekerheid omtrent de vraag wanneer wederzijdse causaliteit moet worden aangenomen dan wel de causaliteit aan de ene zijde die aan de andere volledig absorbeert (..)."
7.7.1 Het komt mij voor dat het handelen van [eisers] de rechtens relevante oorzaak van de beweerde schade is. Zonder hun handelen zouden DNB en AFM nimmer hebben ingegrepen. Dat was dan ook niet nodig geweest. Hoewel het Hof aan die bevinding andere conclusies heeft verbonden, klinkt een vergelijkbare gedachte door in rov. 4.7.1, 4.7.3 en 4.7.4.(81) Met enige goede wil gelezen, schemert een daarop geënte klacht door in onderdeel 7, al is dat (goeddeels) gesteld in de sleutel van de immateriële schade.
7.7.2 Sommige geleerden, met name buiten het verbintenissenrecht, staan de leer van de causa proxima voor waarin de laatste schakel in de causale keten als "de oorzaak" wordt gezien.(82) Deze zaak illustreert dat deze leer in ons land terecht weinig aanhang - met name ook niet van de Hoge Raad - heeft gekregen.
7.8.1 Zoals hiervoor al werd vermeld, meen ik dat de hiervoor verdedigde opvatting over hetgeen heeft te gelden als rechtens relevante oorzaak kan worden doorgetrokken naar de toepassing van art. 6:101 BW. Het strookt met de ratio en de opzet van de primaire maatstaf van het eerste lid dat rechtens niet relevante oorzaken (zoals in casu het handelen van AFM en DNB) buiten beschouwing moeten worden gelaten in het kader van de onderlinge causaliteitsafweging. Dat brengt dan mee dat het handelen van [eiser] c.s. "de oorzaak" is van de schade zodat deze geheel voor hun rekening moet blijven.(83)
7.8.2 Ik wil best toegeven dat men daar anders over kán denken. Zoals met betrekking tot zoveel juridische begrippen zit ook in causaliteit m.i. een normatief element.(84) Als men per se wil (omdat dit zou leiden tot een aansprekend resultaat) zou kunnen worden verdedigd dat het handelen van DNB en AFM als (mede)oorzaak moet worden beschouwd. Dit zou m.i. evenwel allerminst tot een aansprekende uitkomst leiden. Daarom zou ik het ervoor willen houden dat hun handelen, in de bewoordingen van art. 6:101 lid 1 BW, niet tot de schade hebben bijgedragen, al is duidelijk dat deze er zonder hun ingrijpen niet zou zijn geweest.
7.8.3 Deze uitkomst strookt met hetgeen is verdedigd door Van Dam en Busch; zie onder 4.3.4.
7.9.1 Ware dit al anders dan komt het mij voor dat er in casu goede grond zou hebben bestaan voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Vooreerst en vooral omdat [eisers] zich aan een misdrijf hebben schuldig gemaakt (welk misdrijf tot hun ontslag heeft geleid) hetgeen wijst op een zwaar verwijt. De handelwijze van AFM en DNB verdient zeker geen schoonheidsprijs (die hebben ze van het CBb dan ook niet gekregen) maar ik zou menen dat de ernst van het aan hun adres te maken verwijt (een minder gelukkig geformuleerde aanwijzing) in het niet zinkt bij dat van [eiser] c.s. Alleen al daarom zou een eventuele causale bijdrage van AFM en DNB [eiser] c.s. m.i. niet te stade mogen komen.(85)
7.9.2 Alleen al uit de bewoordingen van art. 6:101 lid 1 BW blijkt dat sprake is van een enuntiatieve opsomming. Uitdrukkelijk wordt melding gemaakt van "andere omstandigheden". Uiteindelijk komt het steeds aan op de billijkheid. Welnu, met AFM meen ik dat hoogst onbillijk zou zijn en maatschappelijk allicht weerstand zou oproepen wanneer [eiser] c.s. vergoeding zouden kunnen krijgen voor de financiële gevolgen van de door hen begane misdrijven. Dat deze uiteindelijk door de samenleving zouden moeten worden gedragen, spreekt niet erg aan.
7.10.1 M.i. kan de zaak dus zowel langs de weg van de primaire maatstaf als langs die van de billijkheidscorrectie worden benaderd. Beide kunnen tot dezelfde uitkomst leiden.
7.10.2 De eenvoudigste en m.i. meest voor de hand liggende benadering is die van de primaire causaliteit, zoals hiervoor vermeld onder 7.8.(86)
7.10.3 's Hofs summiere oordeel op het stuk van de afweging van de onderlinge causaliteit is onbegrijpelijk en bovendien onjuist. De rechtens relevante oorzaak ligt bij [eiser 2] en [eiser 1] en daarom weegt in het kader van art. 6:101 lid 1 BW het handelen van DNB en AFM niet mee. Immers is dat geen rechtens relevante oorzaak, terwijl deze bepaling daarop wél het oog heeft waar wordt gesproken van onderlinge bijdragen aan de schade. Een rechtens niet relevante oorzaak draagt niet bij aan schade; dat behoeft, naar ik vertrouw, geen verdere toelichting. In het onderdeel liggen hierop toegesneden klachten besloten.
7.10.4 Anders dan DNB heeft AFM rov. 4.6 wél bestreden (tegen rov. 4.5 komt ook AFM niet op). Ik meen hieraan en aan de klachten van onderdeel 6 voorbij te mogen gaan omdat deze rechtsoverwegingen AFM m.i. sowieso niet opbreken. Ik zou hetgeen daarin wordt overwogen aldus willen verstaan dat het Hof - op zich terecht - overweegt dat in feitelijke zin het handelen van DNB en AFM de stoot heeft gegeven tot het ontslag van [eiser 2] en [eiser 1]. Dat handelen is aldus de causa proxima. Maar zoals hiervoor geschetst, wordt aan de causa proxima in ons land geen relevante betekenis toegekend doordien 's Hofs oordeel op dit punt weliswaar juridisch juist, maar voor de vraag waarom het hier gaat niet relevant is. Ik zeg met opzet dat het oordeel juridisch juist is, want als gezegd laat ik de motiveringsklachten rusten omdat 's Hofs oordeel op een aantal punten met vrucht wordt bestreden zodat het al dan niet gegrond zijn van deze klachten er niet meer toe doet.
7.11 Maar ook wanneer men zou menen dat sprake is van een rechtens relevante causale bijdrage aan de zijde van AFM en DNB blijft overeind dat deze via de billijkheidscorrectie moet worden weggefilterd. Dat AFM en DNB rechtmatige beslissingen moeten nemen, is natuurlijk juist. Het ware veel beter geweest als ze dat ook hadden gedaan. Maar die enkele omstandigheid is om de hiervoor genoemde redenen niet voldoende om toepassing van die correctie achterwege te laten. Integendeel: m.i. moet een eventuele causale bijdrage aan de zijde van DNB en AFM tot nul worden gereduceerd. De daarop geënte klachten in onderdeel 8.3, slagen als de onder 7.10 genoemde weg niet zou worden bewandeld.
7.12.1 [Eiser 2] en [eiser 1] hebben er, op zich terecht, nog op gewezen dat het onderdeel geen beroep doet op vindplaatsen waar de stellingen waarop het beroep op de billijkheidscorrectie thans wordt onderbouwd in feitelijke aanleg zijn betrokken (s.t. onder 123).
7.12.2 In mijn conclusies voor het arrest [B] c.s./[C](87) en [D] c.s./[E](88) werd deze problematiek geplaatst in de sleutel van het arrest Hovax/Regiopolitie.(89) In dat arrest heeft Uw Raad overwogen in rov. 5.2:
"Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel - kort gezegd - sprake is van "eigen schuld" van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvAII bij art. 6:101, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 353) "de vergoedingsplicht (...) wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd ...)". Het mede in art. 6 EVRM verankerde beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer vrij zou staan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Uit het hiervoor overwogene volgt wél dat hij, als hij dat doet, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dat hij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren."
7.12.3 In mijn onder 7.12.2 genoemde conclusies heb ik betoogd:
"Volgens onderdeel 5.1 is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en heeft [eiser 1] zich op dit punt dus onvoldoende kunnen verweren. (..)
4.56 Voor zover Uw Raad onderdeel 5.1 niet op de onder 4.53 en 4.54 genoemde wijze zou willen afdoen, rijst een probleem. Het arrest Hovax/Regiopolitie heeft verdeelde reacties opgeroepen.(90) Kortmann acht het criterium 'zo zeer voor de hand liggen' te vaag.(91) Bovendien en vooral wijst hij op de partij-autonomie.(92) Ernes kan zich niet gemakkelijk een situatie voorstellen waarin de rechter ambtshalve de eigen schuld-problematiek aankaart en de aansprakelijk gestelde partij dit niet zou willen voortzetten.(93)
4.57 In genoemd arrest wijst Uw Raad op drie tegengestelde gezichtspunten:
a. in beginsel mag de rechter de vordering niet ambtshalve verminderen, maar
b. uit de MvA II blijkt dat art. 6:101 BW de vordering 'van rechtswege vermindert';
c. de art. 6 EVRM-dimensie, meer in het bijzonder het recht van hoor en wederhoor.
4.58 In mijn aan het Hovax-arrest voorafgaande conclusie werd betoogd dat niet vereist is dat de aangesprokene de sacrale woorden eigen schuld in de mond neemt.(94) Dat werd onder verwijzing naar een conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper nader uitgewerkt voor de schadebeperkingsplicht,(95) waarom het thans evenwel niet gaat.
4.59.1 Ik ben geneigd te menen dat onderscheid ware te maken tussen verschillende aspecten van art. 6:101 BW. Voor het inroepen van de schadebeperkingsplicht geldt dat de rechter op dat punt heel voorzichtig moet zijn, ook al omdat beoordeling van de vraag of zij is verzaakt vrijwel steeds nauw is verweven met de feiten en de waardering daarvan. Zeker in dat kader is alleszins aangewezen dat de rechter partijen ten minste de gelegenheid biedt daarop in te gaan, wanneer de rechter al kans ziet om, binnen de in het Hovax-arrest gestelde grenzen, deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen. Datzelfde geldt voor een beroep op wat doorgaans wordt aangeduid als 'eigen schuld'.
4.59.2 Voor de billijkheidscorrectie kán een genuanceerdere benadering aangewezen zijn. Of dat het geval is, hangt m.i. af van het processuele debat en met name van de vraag of alle in dat kader (potentieel) relevante omstandigheden aan de orde zijn gekomen. Ik zou er in dat kader een lans voor willen breken om een beetje praktisch te werk te gaan en, gelet op hetgeen in het Hovax-arrest is overwogen, niet onnodig te gaan scherp slijpen.
4.59.3 Ik voeg hieraan evenwel nog toe dat Bouman meent dat de rechter de billijkheidscorrectie niet ambtshalve mag toepassen.(96) Mijn geëerde oud ambtgenoot Mok heeft verdedigd dat de rechter in beginsel niet gehouden is de billijkheidscorrectie ambtshalve toe te passen,(97) waarin besloten ligt dat hij dat in voorkomende gevallen wel mag."
7.12.4 De Hoge Raad is aan bespreking van de onder 7.12.3 genoemde klacht niet toegekomen.
7.12.5 Blijkens rov. 4.8.4 heeft het Hof kennelijk aangenomen dat partijen een oordeel wilden over de billijkheidscorrectie. Tegen 's Hofs oordeel op dit punt is in het principale beroep dan ook geen klacht gericht. Bij die stand van zaken ligt m.i. voor de hand dat de rechter in het kader van de billijkheidscorrectie relevante feiten en omstandigheden mag meewegen. In een eventuele verwijzing zouden de hierna vermelde aspecten dan ook moeten worden verdisconteerd bij beantwoording van de vraag of toepassing van deze correctie aangewezen is. Uit proces-economische overwegingen zou ook Uw Raad deze beoordeling zelf kunnen verrichten, nu m.i. redelijkerwijs slechts één uitkomst mogelijk is.
7.13.1 Heel in het bijzonder zou ik menen dat het aspect van de heersende rechtsovertuiging, zich ertegen verzet dat personen die onherroepelijk zijn veroordeeld wegens misdrijven als de onderhavige, vergoeding krijgen ter zake van een - materieel gesproken - terechte aanwijzing die heeft geleid tot hun ontslag. Ik zou menen dat een rechter die klaarblijkelijk - en in het principale beroep niet bestreden - meent dat hij moet nadenken over (al dan niet) toepassing (geven aan) de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW dit aspect suo sponte in zijn beschouwingen zal moeten betrekken.
7.13.2 Daaraan doet niet af dat ten tijde van 's Hofs arrest van een onherroepelijke veroordeling nog geen sprake was. Zoals we hebben gezien, was het Hof ten onrechte van oordeel dat zo'n veroordeling er niet toe doet welk oordeel klaarblijkelijk naar de niet-toepassing van de billijkheidscorrectie heeft doorgewerkt. Nu dat oordeel geen stand kan houden, zal - zo nodig na verwijzing - met deze onherroepelijke veroordeling rekening moeten worden gehouden.
7.14.1 Bij deze stand van zaken rijst de vraag of er, na een eventuele vernietiging, voor de verwijzingsrechter nog een taak zou zijn weggelegd die afwegingen en beoordelingen van feitelijke aard vergt over de uitkomsten waarvan verschillend kan worden gedacht. M.i. is dat niet het geval.
7.14.2 Op de eerder aangegeven grond(en) komt het mij voor dat van een rechtens relevante oorzaak aan de zijde van AFM en DNB, die in het kader van de causale afweging in het kader van art. 6:101 lid 1 BW moet worden verdisconteerd, geen sprake is. Ware dat al anders, dan loopt de mate van verwijt over en weer zo zeer uiteen dat de billijkheidscorrectie slechts mee kan brengen dat de schade geheel voor rekening blijft van [eiser 2] en [eiser 1]. Zo nodig ware daarbij nog in aanmerking te nemen dat een andere uitkomst haaks staat op een hetgeen op een maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Gelet op art. 3:12 BW zal hiermee bij de invulling van de billijkheidscorrectie rekening moeten worden gehouden.
7.15 Dit alles leidt tot de slotsom dat er een aantal zelfstandige gronden is waarop 's Hofs arrest voor vernietiging gereed ligt, terwijl de vordering moet worden afgewezen. M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen.
8. De leer Demogue-Besier
8.1.1 Aldus behoeft met name onderdeel 5 geen bespreking meer. Een betoog dat er, naar de kern genomen, op neerkomt dat AFM ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat stand had gehouden. Onderdeel 5.4 licht dit aldus toe dat dit genoegzaam blijkt uit de latere strafrechtelijke veroordeling (die, zo voeg ik toe, ten tijde van het formuleren van het middel nog niet onherroepelijk was). Deze veroordeling wordt (terecht) "de sterkst denkbare, objectieve aanwijzing achteraf" genoemd "dat de AFM rechtmatige (deugdelijk gemotiveerde) besluiten, gebaseerd op de aanwezigheid van voorwetenschap (...) had kunnen nemen" (ontleend aan onderdeel 5.4).
8.1.2 Volgens AFM doet - zo parafraseer ik haar betoog - niet ter zake of zij daadwerkelijk een rechtmatig besluit zou hebben genomen (onderdelen 5.2 en 5.3). Het gaat bij het leerstuk waarop de klacht is gebaseerd immers om een irrealis (s.t. mrs Van Wijk en Nieuwland onder 6.3.7).
8.2.1 Ten overvloede een enkel woord over deze kwestie. Feitelijk zit m.i. de intrinsieke zwakte van dit betoog hierin dat AFM om haar moverende redenen heeft gemeend van het nemen van zo'n nader besluit te moeten afzien. Ik kan laten rusten of dat valt te herleiden tot het niet meer kunnen en mogen nemen van zo'n nader besluit na de tweede uitspraak van het CBb of op een soevereine keuze van AFM dat zulks niet nuttig of nodig was. Het is dan een hele stap zo'n rechtmatig besluit (in feite) rechtens te fingeren.
8.2.2 Hierbij verdient aantekening dat het Hof, in het incidentele beroep niet (op begrijpelijke wijze) bestreden, heeft geoordeeld:
a. dat onwaarschijnlijk is dat AFM (en DNB?) zulk een besluit zou(den) hebben genomen;
b. dat [eisers] vanaf de strafrechtelijke veroordeling in prima toch zouden zijn ontslagen zodat de vorderingen vanaf die data niet kunnen worden toegewezen (rov. 4.7.3 en 4.7.4).
8.2.3 's Hofs onder 8.2.2 sub a weergegeven oordeel is feitelijk en, gezien de gang van zaken, volstrekt begrijpelijk (terwijl voldoende zou zijn dat het niet onbegrijpelijk is).
8.2.4 Wat er in zijn algemeenheid ook zij van de onder 8.1.2 genoemde stelling, het wil mij voorkomen dat zij in elk geval niet opgaat wanneer vaststaat (of om cassatietechnische redenen als vaststaand moet worden aangenomen) dat de irrealis nimmer werkelijkheid zou zijn geworden.
8.3 Het is met name ook een overbodige stap om de hier besproken leer tot ontwikkeling te brengen. Onder 4 en 7 heb ik een aantal redenen genoemd waarom de vorderingen m.i. hadden moeten worden afgewezen. Wanneer deze argumenten in de ogen van de Hoge Raad niet (voldoende) overtuigend zijn, dan lijkt de door AFM in de hier besproken klachten bepleite fictie (dat zij een rechtmatig besluit had kunnen nemen) aanzienlijk minder sterk.
8.4.1 Bovendien - het weegt voor mij zwaar - is niet aanstonds duidelijk hoe het hier verworpen leerstuk Demogue-Besier zou moeten worden afgebakend. Laat ik dit met een aan de literatuur ontleend voorbeeld illustreren. (Ook) AFM zal allicht niet willen verdedigen dat een automobilist die een aanrijding veroorzaakt met vrucht zou kunnen betogen dat hij ook thuis had kunnen blijven (wat hem beter zou zijn uitgekomen en wat hem een ruzie met zijn gade had bespaard).
8.4.2 Gevoelsmatig ligt dit voorbeeld ver af van de onderhavige casus; het wortelt ook niet in de leer waarop het onderdeel klaarblijkelijk is gebaseerd. Maar dat is al veel minder het geval als we het voorbeeld als volgt aanpassen: de automobilist maakt een stuurfout en veroorzaakt daarmee een aanrijding. De stuurfout weggedacht, zouden de remmen het hebben begeven en zou de aanrijding ook hebben plaatsgevonden (ik neem even aan dat dan dezelfde schade zou zijn berokkend hoewel dat onwaarschijnlijk is). Het belang van de vraag of de hypothetische causaliteit hier in stelling kan worden gebracht, is vooral gelegen in het mogelijke regres op de producent.
8.5.1 Het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld is niet geheel vergelijkbaar met de hypothese waarop het onderdeel is gebaseerd. Maar de verschillen zijn niet erg groot. Zoals hierna zal blijken, zijn de precieze contouren van het ingeroepen leerstuk(98) niet erg duidelijk. Dat brengt mee dat grote voorzichtigheid geboden is bij het tot ontwikkeling bren-gen van dit aloude leerstuk. Het litigieuze leerstuk heeft vooral tot grenzeloze verwarring geleid. Het heeft hiertelande in het privaatrecht nauwelijks aanhangers.
8.5.2 Hierbij verdient aanstonds opmerking dat het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld voor de automobilist m.i. veel sterker is dan de onderhavige zaak voor de toezichthouder. Immers gaat het in het eerste geval om een opvolgende oorzaak waarvan redelijkerwijs vaststaat dat deze er zou zijn geweest. In de onderhavige casus moet iets worden gefingeerd wat er niet alleen niet was, maar wat er in 's Hofs feitelijke, alleszins begrijpelijke en niet (begrijpelijk) bestreden oordeel, nimmer zou zijn geweest (of gekomen).(99)
8.6 Voor situaties als bedoeld onder 8.4.2 wordt algemeen aangenomen dat de tweede hypothetische oorzaak het causaal verband niet doorbreekt.(100)
8.7 AFM zoekt voor haar opvatting, als gezegd, steun bij (recentere) ontwikkelingen in het bestuursrecht. Daarin kan inderdaad steun voor haar standpunt worden gevonden.
8.8 In ander verband werd al gewag gemaakt van een uitlating van de toenmalige Minister Hirsch Ballin tijdens de parlementaire behandeling van de Awb - specifiek art. 8:73 Awb -:(101)
"Vernietiging van een besluit impliceert onrechtmatigheid, maar niet iedere onrechtmatigheid die tot vernietiging leidt, is van dien aard dat er een schadevergoedingsplicht ontstaat. Integendeel. Indien de vernietiging bijvoorbeeld is gebaseerd op een formeel gebrek dat niet kon worden gepasseerd, is er materieel geen schade ontstaan, omdat dan een nieuw besluit kan volgen van dezelfde inhoud."
8.9 Daarop werd gereageerd door de heer Wolffensperger van D66:
"Neem het simpele geval dat de rechter moet vaststellen dat een causaal verband tussen de gestelde schade en vernietiging niet aantoonbaar is. Dit geval zou een voorbeeld kunnen zijn van het feit dat je de complete jurisprudentie over de onrechtmatige daad hier zou binnenhalen."
Waarop Minister Hirsch Ballin reageerde:
"Iets preciezer gezegd: tussen de schade en de grond voor vernietiging van het besluit."(102)
8.10 Deze gedachtewisseling is hier niet rechtstreeks van belang omdat de Minister en het lid van de Tweede Kamer het oog hebben op een andere feitelijke situatie dan de onderhavige. Mogelijk had in casu een ander en wél deugdelijk besluit kúnnen worden genomen in de periode waarin het Hof van onrechtmatig handelen is uitgegaan, maar volgens het Hof was onaannemelijk dat dit zou zijn gebeurd.
8.11 In de rechtspraak van de ABRvS duikt de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit op, zij het in een dogmatisch andere context. In de zaak Meerssen oordeelde de ABRvS in rov. 2.3:
"Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad."(103)
8.12.1 Met Kortmann lijkt de onder 8.11 geciteerde benadering mij, bezien vanuit civielrechtelijke optiek (die de bestuursrechter vanzelfsprekend niet behoeft te volgen), minder gelukkig. Civielrechtelijk gaat het hier immers niet om een toerekeningskwestie als bedoeld in art. 6:98 BW maar om een vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van een condicio sine qua non-verband.(104)
8.12.2 Ook deel ik de mening van Kortmann dat het zeker niet steeds gemakkelijk zal zijn om vast te stellen óf er ook een wél deugdelijk besluit had kunnen worden genomen.(105) Zelfs in casu staat dat zeker niet als een paal boven water. Weliswaar is, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet, evident dat de aanwijzingen materieel juist waren, maar dat betekent nog niet zonder meer dat DNB en AFM, in het licht van de laatste uitspraken van het CBb, alsnog wél deugdelijke besluiten hadden kunnen en mogen nemen. Bovendien is dat een kwestie die door de bestuursrechter dient te worden beoordeeld.
8.13 In de (bestuursrechtelijke) literatuur is binnen het kader van causaliteit volop aandacht besteed aan de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit.(106)
8.14 In hun gezaghebbende handboek schrijven Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male:
"Blijkens artikel 6:98 BW dient de schade in een zodanig verband te staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). In de bestuursrechtspraak is bij dit artikel aansluiting gezocht.[voetnoot] Dit aansluiting zoeken lijkt in te houden dat een extra maatstaf wordt aangelegd: tussen het handelen in strijd met het recht en de schade moet een oorzakelijk verband bestaan in die zin dat alleen die schade wordt vergoed die bij een rechtmatig handelen niet zou zijn ontstaan;[voetnoot] schade die ook zou zijn ontstaan indien rechtmatig was gehandeld komt niet voor vergoeding in aanmerking. Het betreft hier de zogeheten leer van Demogue-Besier - die niet alleen een oorzakelijk verband verlangt tussen de onrechtmatige daad en schade maar óók tussen het beschermingsbereik van de geschonden norm en die schade - die in het burgerlijk recht niet aanvaard wordt.[voetnoot]"(107)
8.15 Meijer schrijft:
"(...) de Afdeling bestuursrechtspraak onderzoekt of de schade ook zou zijn ontstaan bij het nemen van een rechtmatig besluit. Deze formulering van het causale verband kan de (civielrechtelijke) wenkbrauwen doen fronsen, omdat dit een eis is die we normaal niet stellen in het aansprakelijkheidsrecht. Het komt namelijk neer op toepassing van de leer Demogue-Besier,[voetnoot] welke leer in het algemeen wordt verworpen in het civiele recht.[voetnoot]"(108)
8.16 Berkel-Kikkert en Broekhuizen wijzen erop dat:
"In de literatuur[voetnoot] wordt wel opgemerkt, dat het vereiste van verband tussen de onrechtmatigheidsgrond van het besluit en de schade op gespannen voet staat met de beoordeling van de causaliteit in het burgerlijke recht. Hiermee zou toepassing worden gegeven aan de door civilisten al lang geleden verlaten leer van Demogue-Besier. Volgens deze leer is voor aansprakelijkheid een verband vereist tussen het onrechtmatige element van de daad, de normovertreding, en de schade. Toch lijkt ook de Hoge Raad bij het vaststellen van de causaliteit bij besluitenaansprakelijkheid betekenis toe te kennen aan de grond voor vernietiging van het besluit."(109)
8.17.1 De leer Demogue is bepleit in een conclusie van de toenmalige A-G Besier voor een stokoud arrest van de Hoge Raad.(110) Het ging in die onteigeningszaak van d'An-sembourg c.s. om een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat omdat de Staat bij Koninklijk Besluit een aantal van d'Ansembourgs percelen had aangewezen voor onteigening. Bij de totstandkoming van het KB was de voorgeschreven formaliteit van tervisielegging niet nageleefd. Uiteindelijk werd slechts een klein deel van de percelen onteigend. De schade zou hierin zijn gelegen dat de graaf c.s. de percelen niet voor een hoge verkoopprijs konden verkopen omdat deze waren aangewezen voor onteigening. A-G Besier merkte hierover op:
"Te recht heeft het Hof geoordeeld, dat er voor de toewijzing van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad verband moet bestaan tusschen de onrechtmatigheid der daad en de schade. Een oorzakelijk verband tusschen de daad, afgezien van hare onrechtmatigheid, en de schade is niet voldoende en zou leiden tot ongerijmde gevolgen. (...) Art. 1401 B. W. eischt dan ook een dubbel causaal verband. Het eischt, dat door de daad schade zij toegebracht, doch daarnevens, dat de schade veroorzaakt zij door schuld. (...) De Hooge Raad heeft bij zijn arrest van 7 Juni 1918 (W. 10294, N. J. 1918, blz. 709) dit vereischte voor de schadevergoedingsplicht zeer juist omschreven, beslissende, dat de daad, waarvoor de wet aansprakelijk stelt, alleen dan ,,schuld" oplevert, indien onder bepaalde omstandigheden anders had moeten zijn gehandeld, dan gehandeld is. Schuld is dus het anders handelen dan behoorde. De onrechtmatige schadetoebrengende daad legt derhalve ook volgens den Hoogen Raad alleen hem, door de onrechtmatigheid van wiens handelen de schade is veroorzaakt, hem aan wien de schade niet alleen kan worden geweten, doch ook verweten, de verplichting op die te vergoeden.
(...) In het onderhavige geval ontbrak dus het voor de toepassing van art. 1401 B.W. noodzakelijk verband tusschen de onrechtmatigheid van het Kon. Besluit en de daardoor veroorzaakte schade. De schade zou evengoed zijn ingetreden , indien dit besluit niet op een onvoldoende grondslag had berust, doch de nneerlegging der plannen van het werk behoorlijk had plaats gehad. (...)"(111)
8.17.2 Uw Raad overwoog echter:
"dat indien, gelijk eischers stellen, de aanwijzing van hun perceelen ter onteigening zonder dat de ter visielegging bij art. 12 der Onteigeningswet behoorlijk heeft plaats gehad, een onrechtmatig ingrijpen in hun eigendom is, hun aanspraak op vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade niet, gelijk het Hof doet, kan worden afgewezen met het betoog, dat, ook indien de ter visielegging wel had plaats gevonden, eischers dezelfde schade zouden hebben geleden, bij welk betoog wordt voorbijgezien, dat in dat geval het onrechtmatig karakter aan de schadetoebrengende daad zou ontbreken, die dan zou opleveren een door de wet gerechtvaardigd ingrijpen in den eigendom".(112)
8.17.3 In het arrest Claas/Van Tongeren heeft Uw Raad geoordeeld:
"het enkele feit dat een op onrechtmatige wijze toegebracht nadeel eveneens op een andere wijze toegebracht had kunnen worden, die niet onrechtmatig zou zijn geweest, brengt nog niet mee dat dit nadeel niet meer kan gelden als te zijn veroorzaakt door de onrechtmatige gedraging die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan."(113)
8.18 In de (goeddeels al wat oudere) literatuur heeft de leer niet veel aanhang gekregen. De opvattingen over hetgeen zij nauwkeurig inhoudt, lopen uiteen.(114) Deze zaak lijkt mij niet ideaal om de leer (nieuw) leven in te blazen om verschillende redenen:
a. zij kan op weinig steun bogen;(115)
b. in de setting waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, is zij hoe dan ook niet aangewezen. Immers heeft het Hof, in cassatie niet (adequaat) bestreden, aangenomen dat AFM, de gebrekkige aanwijzing weggedacht, niet een wél deugdelijke aanwijzing zou hebben gegeven (in elk geval niet vóór het tijdstip waarvanaf de vordering sowieso is gestrand en waarover AFM dan ook niet klaagt);
c. de reikwijdte van de leer is verre van duidelijk en de wel gemaakte onderscheidingen zijn niet steeds even duidelijk;
d. volgens sommige auteurs zou de leer geen diensten kunnen bewijzen bij een risico-aansprakelijkheid.(116) Naar meer gangbare inzichten benadert de grondslag waarop de vordering is gebaseerd een dergelijke aansprakelijkheid; zie onder 4.19;
e. naar ik begrijp, stond ook de NBW-wetgever afkerig tegenover deze leer.(117)
8.19 De wat onvaste betekenis van de hier besproken leer illustreer ik aan de uiteenzettingen in één van de fraaiste handboeken over het verbintenissenrecht van de laatste decennia: Hofmann/Drion/Wiersma.(118) Na een inleiding wordt verdedigd dat onderscheid moet worden gemaakt tussen twee situaties:
a. daden die onrechtmatig zijn wegens de schade of het gevaar voor schade die zij in het leven roepen en
b. daden die onrechtmatig zijn alleen omdat zij op een bepaalde onbehoorlijke wijze schade veroorzaken.
8.20 Is een handeling onrechtmatig op grond van de schade die zij veroorzaakt of waarvoor zij een gevaar schept (zaakbeschadiging, dood of letsel) dan zal wél condicio sine qua non-verband tussen ieder element van die handeling dat bepalend is voor de onrechtmatigheid ervan en de schade mogen worden vereist. De automobilist die niet voldoende is uitgeweken voor zijn tegenligger, waarna een botsing volgt, zal naar de mening van de auteurs met recht kunnen beweren dat de schade niet door zijn onrechtmatige daad is veroorzaakt als de botsing ook had plaatsgehad wanneer hij voldoende rechts had gehouden. In een voetnoot lichten zij dat nog aldus toe: voor het wegdenken van het onrechtmatige element is alleen plaats als de situatie zonder het weggedachte element een reëel alternatief zou zijn voor de werkelijkheid.(119)
8.21.1 Deze gedachtegang is mij, met alle respect, niet helemaal duidelijk. In het zo-even gegeven voorbeeld is toch sprake van wat eerder werd aangeduid als onbehoorlijk schade berokkenen.
8.21.2 Hoe dat zij, het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld illustreert dat we in een mijnenveld terecht komen wanneer we de leer gaan toepassen. Want waartoe zou in die situatie de Hofmann/Drion/Wiersma opvatting leiden? Zou de automobilist helemaal niet aansprakelijk zijn omdat de eerste oorzaak een "reëel alternatief" is voor de tweede oorzaak en omgekeerd?(120) Of is hij alleen aansprakelijk voor de tweede oorzaak die in feitelijke zin de schade niet heeft berokkend met als vermoedelijke consequentie dat regres mogelijk is op de producent hoewel de schade niet door de defecte remmen is ontstaan? Of komt hier alleen de stuurfout in aanmerking en zo ja, waarom dan?
8.22 Het is zeker niet onmogelijk dat mijn weergave onder 8.21.2 van de uiteenzetting in Hofmann/Drion/Wiersma niet (geheel) juist is. Mogelijk had ik hun exposé en het niet geheel duidelijke voorbeeld dat ze geven(121) zo moeten verstaan dat de leer hooguit soelaas kan bieden in situaties als de volgende: een automobilist veroorzaakt een aanrijding, terwijl hij te hard rijdt. Quid iuris als hij dezelfde aanrijding met, nemen we even aan, dezelfde schade zou hebben berokkend als hij niet te hard zou hebben gereden? Denkbaar zou zijn in zo'n situatie te oordelen dat de automobilist niet aansprakelijk is. Niet onverdedigbaar is dat de niet aansprakelijkheid dan kan worden gebaseerd op het ontbreken van het vereiste condicio sine qua non verband: het té hard rijden is niet de oorzaak.(122)
8.23 Hoe dat ook zij: een situatie vergelijkbaar met die onder 8.22 bedoeld, doet zich hier niet voor. In de onderhavige setting kan men niet enkel met verwijdering van het onrechtmatigheidsetiket (zo men wil: -element) een streep halen door de aansprakelijkheid van DNB en AFM. Daarvoor is immers een (hypothetische) bijkomende handeling van hen vereist. Te weten dat zij een wél deugdelijk besluit zouden nemen. Dat is er nu eenmaal niet.
8.24 Hoewel, naar ik onderken, tussen de eerder gegeven voorbeelden verschil bestaat, is niet zonder meer duidelijk waarom ze rechtens verschillend zouden moeten worden beoordeeld. Het enige voorbeeld dat in een relevant andere categorie zit is dat genoemd onder 8.4.1, maar zelfs daar is de scheidingsmuur met de andere voorbeelden in mijn ogen minder hoog dan men op het eerste gezicht zou kunnen menen.
8.25 Vooralsnog voel ik het meest voor de opvatting die Lankhorst treffend als volgt heeft geformuleerd:
"In zoverre is de leer Demogue-Besier een vorm van koffiedik kijken. Van deze bezigheid bleek de Hoge Raad geen liefhebber:
'Het enkele feit dat een op onrechtmatige wijze toegebracht nadeel eveneens op een andere wijze toegebracht had kunnen worden, die niet onrechtmatig geweest zou zijn, brengt nog niet mee dat dit nadeel niet meer kan gelden als te zijn veroorzaakt door de onrechtmatige gedraging die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan'.[voetnoot]"(123)
8.26 Kort en goed: ik vrees dat omarming van de door AFM klaarblijkelijk ingeroepen leer meer - en vooralsnog onoverzienbare - ellende zal berokkenen. Om de eerder en uitvoerig geschetste redenen lijkt toepassing van deze leer in deze zaak onnodig om een onbevredigende uitkomst te vermijden. Daarom bestaat m.i. onvoldoende rechtvaardiging om een leerstuk op te gaan poetsen waarvan de contouren vooralsnog volstrekt onduidelijk zijn.
8.27.1 Denkbaar zou zijn, in de trant van de hiervoor besproken meer gangbare opvattingen in het bestuursrecht, de leer alleen toe te passen voor casus als de onderhavige. De rechtvaardiging daarvoor zou dan zijn "eenheid" tussen bestuurs- en privaatrecht. Op zich is dat een hoog goed. Maar ik vrees dat we aldus niet ontkomen aan allerlei pogingen om de leer ook in andere gevallen te gaan toepassen. Werkelijk overtuigende redenen dat dan niet te doen, zie ik niet. Daarom ware deze rara avis maar terug te verwijzen naar de beslotenheid van de studeerkamer.
8.27.2 Daar komt nog bij dat de bestuursrechtelijke invalshoek een juridisch andere is: toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Het is vanzelfsprekend aan de bestuursrechter om te bepalen op welke wijze hij dit leerstuk gestalte wil geven. Binnen het civiele recht lijkt mij dit een minder zinvolle aanpak. Via het ontbreken van causaal verband kan in voorkomende gevallen worden voorkomen dat aansprakelijkheid in het leven wordt geroepen die maatschappelijk niet zal worden begrepen.
8.28 Zou een oordeel moeten worden geveld over de hier besproken klachten dan falen zij m.i. Of iets juister gezegd: de motiveringsklachten missen belang omdat de leer niet geldt. Dan doen argumenten die op die leer zijn gebaseerd er niet doe. Maar duidelijk moge zijn dat mijn voorkeur zou hebben geen oordeel te geven over deze leer omdat dit voor beslechting van deze zaak niet nodig is.
9. Afronding
9.1 In het voorafgaande is een aantal klachten van het incidentele middel gegrond bevonden. Gegrondbevinding van ieder dier klachten leidt ertoe dat 's Hofs arrest moet worden vernietigd. Na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter m.i. tot geen andere conclusie kunnen komen dan tot afwijzing van de vordering (en dus tot bekrachtiging van het vonnis in prima). Uit proces-economische overwegingen verdient m.i. de voorkeur dat Uw Raad, zou hij mijn mening onderschrijven, de zaak zelf afdoet.
9.2 Een kernklacht van het principale middel werd behandeld en ongegrond bevonden. De overige hiervoor niet besproken principale en incidentele klachten kunnen niet tot een andere uitkomst leiden.
9.3 Aan het einde gekomen van deze lange conclusie is wellicht goed om de m.i. eenvoudigste weg tot afdoening nog even te recapituleren. Een weg die geen inbreuk maakt op enige bestaande leer en die, naar valt aan te nemen, slechts een héél beperkte precedentwerking zal hebben (te weten: alleen voor heel bijzondere gevallen met de onder 9.4 genoemde karakteristieke kenmerken).
9.4 Inmiddels staat vast dat de verdenking waarop de aanwijzingen waren gebaseerd gegrond waren. In zo'n setting is dat voor de beoordeling van de schadevergoedingsvordering beslissend. Een uitspraak van de bestuursrechter, waarin de aanwijzingen zijn vernietigd, is dan civielrechtelijk niet van belang omdat die uitspraak betrekking heeft op één of meer kwesties die voor de schadevergoedingsvraag geen gewicht in de schaal leggen. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als de bestuursrechter zou hebben geoordeeld dat van strafrechtelijk verboden handelen van degenen op wie de aanwijzingen betrekking hadden geen sprake was, maar in casu heeft het CBb dat niet geoordeeld.
9.5 Met een benadering als zojuist geschetst, zou de bestuursrechter niet worden gebruskeerd. Zij zegt namelijk niets over de vraag of zijn uitspraak al dan niet juist is. Daarover een oordeel vellen zou ook heel onwenselijk zijn omdat rechters uit de verschillende "kolommen" zich daarover niet behoren uit te laten. Ook in deze conclusie heb ik mij daarover op geen enkele wijze uitgelaten en willen uitlaten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* verrnietiging van het bestreden arrest in het incidentele cassatieberoep;
* verwerping van het principale beroep;
* bekrachtiging van het vonnis in prima (dat wil zeggen: afwijzing van de vorderingen).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Hoewel deze zaak hetzelfde rolnummer heeft als die waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, meen ik er goed aan te doen om beide zaken afzonderlijk te behandelen. Immers verschillen de klachten. Omdat het Hof beide zaken gevoegd heeft behandeld in één arrest heb ik de feiten en het procesverloop in beide conclusies op dezelfde wijze weergegeven. Inhoudelijk bestaan tussen beide conclusies geen grote verschillen.
2 Ontleend aan rov. 2.1 van het arrest van 15 juni 2010 van het Hof Amsterdam, waar wordt verwezen naar de door de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 31 december 2008 onder 2.2 - 2.9 vastgestelde feiten.
3 LJN BP2620 en BP2551. Over deze uitspraken is een persbericht uitgegeven.
4 Zie nader de strafarresten van Uw Raad rov. 4.
5 Vgl., zij het over de "omgekeerde" situatie dat geen beroep is ingesteld, B.P.M. van Ravels, AV&S 2010/1 blz. 21.
6 Het Hof formuleert dat aldus dat tussen beide "geen wezenlijk verschil" bestaat.
7 Daarom kan ik hetgeen de s.t. van [eiser] c.s. onder 14 aanvoert buiten beschouwing laten.
8 Totdien hebben deze uitspraken vrije bewijskracht. HR 20 juni 2003, LJN AF7682, NJ 2003, 487 rov. 3.2.
9 Zie nader ook Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 121.
10 HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993, 112 CJHB.
11 Zie nader onder veel meer B.P.M. van Ravels, AV&S 2010/1 blz. 20 e.v.
12 Vgl. de s.t. van mrs Van Wijk en Nieuwland, o.m. sub 5.2.12 en 5.2.13.
13 Zie de uitspraken van 27 september 2005 (DNB) rov. 4.3.3 en 4.5 zomede rov. 4.3.2 en 4.5 (AFM). In de uitspraken van 12 september 2006 kan mogelijk wél worden gelezen dat [eisers] op 9 september 1999 zich niet aan overtreding van art. 46 Wte (oud) hebben schuldig gemaakt (rov. 3.6 - 3.10 (AFM) en rov. 3.4 - 3.7 (DNB)). Ook als dat het geval zou zijn, komt dat hen m.i. niet (in voldoende mate) te stade omdat het in de CBb-procedure wél maar in de onderhavige procedure niet alleen op die datum aankomt.
14 Dat het onvermijdelijk was, heeft ook het Hof geoordeeld in rov. 4.7.3. Zoals we hierna nog zullen zien, wordt in het principale beroep (begrijpelijkerwijs) niet bestreden dat de werkgever van [eiser] c.s. hen hoe dan ook zou hebben ontslagen na de strafrechtelijke veroordeling.
15 Wellicht kan uit HR 7 januari 2011, LJN BP0015, NJ 2011, 304 H.B. Krans inspiratie worden geput voor een wat royalere benadering in die zin dat in voorkomende gevallen aan nog niet onherroepelijke beslissingen meer betekenis wordt gehecht dan in de tekst verwoord; vgl. rov. 3.4.2 en de noot van Krans onder 7. De in dit arrest verwoorde benadering leent zich evenwel, gezien de relevante verschillen tussen die zaak en de onderhavige én de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om een oordeel van de strafrechter, in modern jargon, niet voor één op één overneming. Overeenkomstig de in het hier genoemde arrest geformuleerde regel ligt het maken van een uitzondering, bij aanvaarding van de in deze voetnoot genoemde variant (de wat royalere benadering), in elk geval in de rede als het nog niet onherroepelijke oordeel van - in ons geval - de strafrechter klaarblijkelijk op een misslag berust; zie rov. 3.4.2 en daarover de noot onder 17 - 19.
16 Sinds de introductie van deze leer is er nogal wat veranderd. We leven in een steeds proceslustiger samenleving waarin de financiële belangen almaar groter worden. In de meeste zaken zullen de belangen die op het spel staan allicht betrekkelijk bescheiden zijn. In dat soort zaken behoeft aansprakelijkheid voor de overheid (dat is: de samenleving) met na te noemen kanttekening niet problematisch te zijn. In zaken waarin de financiële belangen aanzienlijk groter zijn, is m.i. veel minder vanzelfsprekend dat vrijwel automatisch aansprakelijkheid wordt aangenomen. Daarbij valt te bedenken dat we leven in zéér roerige tijden waarin, naar moet worden gevreesd (ik schrijf dit medio augustus 2011) allerlei rampscenario's werkelijkheid gaan worden. Dat zal onvermijdelijk leiden tot verregaande bezuinigingen die, naar de ervaring leert, vaak (relatief) zwaar drukken op de toch al minder bevoorrechten. Tegen die achtergrond bezien, kunnen (in elk geval) voor het heden vraagtekens worden geplaatst bij de wenselijkheid van de bestaande leer. [Eiser 2] en [eiser 1] behoren, gelet op de gevorderde bedragen en de omstandigheid dat zij niet met een toevoeging procederen met bijstand van vooraanstaande advocaten, nu niet bepaald tot de categorie personen die het het moeilijkst hebben. Dat de "tijdgeest" een rol speelt en mag spelen, zien we in juridicis op allerlei terreinen. Terecht hebben M. en M.W. Scheltema erop gewezen dat de vanzelfsprekendheid van de huidige doctrine enkele decennia geleden niet bestond (Gemeenschappelijk recht, Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht (2008) blz. 318. Niet iedere innovatie is een blijvende verbetering; zeker niet als de omstandigheden zijn gewijzigd.
17 R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht (2007) blz. 19
18 De zojuist bedoelde auteurs konden intussen nog niet weten dat het cassatieberoep in de strafzaak zou worden verworpen.
19 HR 26 september 1986, LJN AC9505, NJ 1987, 253 MS; zie o.a. ook HR 20 februari 1998, LJN ZC2588, NJ 1998, 526 ARB.
20 HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993, 112 CJHB. Zie nader Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 114 en 115. Zie ook ABRvS 19 maart 2003, LJN AF6022, JB 2003, 110 rov. 2.3.2; CRvB 24 januari 2001, LJN AL 2344, JB 2001, 76 LV.
21 Zie rov. 3.4.
22 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995/9, blz. 384.
23 Zie o.m. T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde besluiten, A&V 1994/1 blz. 2; M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1995/9 blz. 389-390; P.J.J. van Buuren onder HR 30 januari 1987, AB 1988, 43 sub 2; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008) blz. 752. Zie ook F.H. van der Burg onder HR 26 september 1986, AB 1987, 70 sub 3; G.M.T. Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen, JBPlus 2009 blz. 42 en L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht deel 2 (2009) blz. 370.
24 HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113, LJN ZC0634, rov. 3.2 CJHB (Bedrijfsvereniging/Boulogne) en HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036, rov. 3.2 CJHB (Staat/NCB). Zie uitvoerig over deze redengeving M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1995/9 blz. 391 en 392.
25 Onrechtmatige overheidsbesluiten (2006) blz. 38.
26 Ik heb het dan niet over huis, tuin en keuken-gevallen, allicht de grote meerderheid. Het probleem van de door mij niet aantrekkelijk geachte leer is vooral dat zij daartoe niet is beperkt maar eveneens geldt voor heel grote schades.
27 De door Kortmann t.a.p. geopperde gedachte dat "de overheid bij uitstek handelt met een relevante deskundigheid" is m.i. eveneens studeerkamerwijsheid. Op een aantal plaatsen bij de overheid zitten noodgedwongen personen die ofwel een heel breed werkterrein hebben en of die moeilijk steeds alle finesses kunnen kennen. Zoals overal in de samenleving is het bovendien niet steeds mogelijk om de ideale personen voor alle functies te vinden. Men kere hetgeen hier staat niet om. In veruit de meeste gevallen wordt voortreffelijk werk geleverd, maar de gedachte dat bij de overheid "bij uitstek" "een relevante deskundigheid" voorhanden is, waarmee kennelijk gezegd wil zijn dat sprake is van een optimum, getuigt van weinig realiteitszin. Zie ook B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb, Aansprakelijkheid voor appellabele besluiten (2005) blz. 150 e.v.. R.J.N. Schlössels, Overheid en aansprakelijkheid 2004/3 blz. 71, 72 en 83 lijkt mijn benadering maar dwaasheid te vinden; kritiek als de mijne wordt weggezet als "stemmingmakerij". Ik wil best aannemen dat de door Schlössels genoemde feiten kloppen (al dateert zijn onderzoek van jaren her) maar starre regels zoals in de rechtspraak ontwikkeld, gelden ook voor gevallen waarin enorme financiële belangen op het spel staan. Dat zou in mijn ogen tot voorzichtigheid moeten manen.
28 Zie reeds Kwartaalbericht Nieuw BW 1987 blz. 101 en preadvies NJV 1996 blz. 285 e.v.
29 HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112, LJN ZC0261 rov. 3.3 en 3.4 CJHB.
30 HR 30 januari 1987, NJ 1988, 89, LJN AG5523 rov. 4.3 MS (Blaricum/Roozen)
31 HR 30 januari 1987, NJ 1988, 89, LJN AG5523 rov. 4.3 MS.
32 HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90, LJN AG5524 rov. 3.1 MS (Nibourg/Zuidwolde).
33 HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112, LJN ZC0261 rov. 3.3 CJHB (Van Gog/Nederweert); HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113, LJN ZC0634 rov. 3.2 CJHB (Bedrijfsvereniging/Boulogne) en HR 1 juli 1993, LJN ZC1036, NJ 1995, 150 CJHB (Staat/NCB) rov. 3.2.
34 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036 rov. 3.2 CJHB (Staat/NCB).
35 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036 rov. 3.2 CJHB.
36 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036 rov. 3.2 CJHB.
37 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036 rov. 3.3 CJHB. Volgens G.M.T. Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen vindt in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechtelijke colleges ""steeds" of "in ieder geval" toerekening plaats", JBPlus 2009 blz. 43; zie ook L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht Deel 2 (2009) blz. 292.
38 Onder Rb. Amsterdam, 31 december 2008, JOR 2009/77, LJN BH2297 (het vonnis van de Rechtbank in de onderhavige zaak). Hij is het dan ook niet eens met de Rechtbank die een andere uitzondering heeft aangenomen.
39 B.P.M. van Ravels, Schadevergoeding, in: J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), Nieuw Bestuursrecht (1994) blz. 399.
40 Onder HR 26 september 1986, NJ 1987/253, LJN AC9505.
41 Onder HR 30 januari 1987, NJ 1988/90, LJN AG5524 sub 3.
42 Conclusie voor HR 31 mei 1991, NJ 1993/112, LJN ZC0261 CJHB onder 8.
43 Noot onder HR 31 mei 1991, NJ 1993/112, LJN ZC0261 sub 4. In het NJV-preadvies van 1996, blz. 283-284 en in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) blz. 200 sluit ik me erbij aan dat een uitzondering mogelijk is als de aanvrager zelf onjuiste gegevens heeft aangedragen; zie ook Kwartaalbericht NBW 1987/3 blz. 101. M. en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008) blz. 327 menen dat dit moet worden verdisconteerd in eigen schuld of causaal verband. In vergelijkbare zin J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (2008) blz. 96.
44 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995/9, blz. 390.
45 T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde besluiten, A&V 1994/1, blz. 3.
46 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1995/9, blz. 392-393.
47 C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten (2006) blz. 46 en 215-216.
48 Gemeenschappelijk recht, Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, 2008, blz. 323.
49 Kortmann noemt als argument dat de overheid ook dan een fout heeft gemaakt (t.a.p. blz. 46), maar waarom zou dat (steeds) zo zijn? Deze zaak is daarvan een illustratie.
50 J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (2008) blz. 102; zie ook blz. 92-102.
51 Mon. NBW A26, Overheidsprivaatrecht, blz. 79.
52 Weg met de besluitenaansprakelijkheid?, JBplus-special 2004, blz. 67 en Van Gog/Nederweert op de helling?, O&A 2004/3, blz. 77.
53 Overheid en Aansprakelijkheid 2004/3 blz. 70.
54 Onder Rechtbank Amsterdam, 31 december 2008, JOR 2009/77, LJN BH2297; zie ook hiervoor onder 4.23.
55 Idem onder 14.
56 Van Ravels noemde het anders luidende oordeel van de Rechtbank "opmerkelijk": AV&S 2010/1 blz. 20.
57 C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera - over coma-bankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandsche Bank, NTBR 2010/7, blz. 242.
58 D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van toezichthouders?, rede 2011, blz. 16 en 17 en noot 33; zijns inziens speelt "niet zozeer de leer van de oneigenlijke formele rechtskracht (..) het rechtsgevoel hier parten" (blz. 16); D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van financiële toezichthouders?, OR 2011/2, blz. 57, noot 19. In deze laatste - juridisch onjuiste, waar wordt gerept van "matiging" op grond van eigen schuld - beschouwing lijkt de auteur een draai te maken met de stelling dat het hem "niet ondenkbaar [lijkt] dat de uitspraak door de Hoge Raad linksom of rechtsom wordt vernietigd" waarbij hij vermoedelijk mede het oog heeft op vernietiging op andere grond dan "matiging" tot slechts 40%.
59 In F.H. van der Burg, P.J.J. van Buuren en J.H. van der Veen, ABklassiek (1997) blz. 168/9.
60 G.E. van Maanen, Schadevergoeding en besluiten, JBPlus 2004 blz. 40 e.v, met name blz. 51-53.
61 Mijn bezwaar is gelegen in het algemene karakter van de regel. Voor concrete gevallen kan er zeer veel voor te zeggen zijn.
62 Daarbij teken ik wel aan dat deze klachten, met uitzondering van de klacht over de bindende kracht van de beslissing van het CBb, niet heel erg precies zijn geformuleerd. In zoverre kan er enig begrip voor worden opgebracht dat mrs De Bie Leuveling Tjeenk en Josemans in hun s.t. niet op al hetgeen in de tekst werd besproken zijn ingegaan. Maar m.i. liggen klachten als in de tekst genoemd wel voldoende duidelijk in onderdeel 1 besloten.
63 NTBR 2010 blz. 242.
64 Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 184.
65 Uitspraken van 27 september 2005 rov. 4.5.
66 Uitspraken van 27 september 2005 rov. 4.3.2 resp. 4.2.3.
67 Met ingang van 1 januari 2007 vervallen.
68 In de Nederlandse vertaling van het vierde lid van art. 5 van de thans geldende Richtlijn 2009/65/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (herschikking) wordt dit n.m.m. correcter weergegeven met: "De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de icbe laten een icbe niet toe wanneer de bestuurders van de bewaarder niet als voldoende betrouwbaar bekend staan ...".
69 Stcrt. 19 april 2000 nr 78 blz. 17.
70 Staatscourant 19 april 2000, nr 78, blz. 17-18.
71 Bedoeld zal wel zijn: hij.
72 AB 2002/199 I.C. Vlies.
73 JOR 2006/11 M.J.C. Somsen.
74 Noot onder het vonnis in prima, JOR 2009, 77 sub 19 onder verwijzing naar bestuursrechtspraak en onder het arrest a quo in JOR 2010, 235 sub 4.
75 PG van de Algemene wet bestuursrecht, Tweede Tranche, blz. 480.
76 JOR 2010, 235 sub 7.
77 Als vorige noot sub 10.
78 RM Themis 1995/9 blz. 392.
79 Zie met betrekking tot de billijkheidscorrectie bijv. HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 CJHB, LJN AB1426 rov. 3.7.4. Zie voor de causaliteitsafweging bijv. HR 31 december 1993, LJN ZC1214, NJ 1994, 275 rov. 3.6 en HR 19 november 2004, LJN AQ0545, NJ 2005, 553 DA rov. 4.2.2 en HR 8 juli 2011, LJN BP6996, NJ 2011/307 rov. 3.6 (welk oordeel ik, mede gezien het middel, zo versta dat met "waardering van de wederzijdse fouten" wordt gedoeld op afweging van de onderlinge causaliteit).
80 6-II* (2009) nr 124.
81 Vgl. C.N.J. Kortmann, Gemeentestem 2005, 73 onder 5 en 9.
82 Zie voor bronnen nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 2.3 en Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 54.
83 In vergelijkbare zin, maar niet toegesneden op de onderhavige zaak, M. en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008) blz. 326.
84 Zie voor treffende voorbeelden waar knopen moeten worden doorgehakt Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 85. Zie voorts J. van Schellen, Juridische causaliteit blz. 3 e.v. Zie verder ook H.L.A. Hart en Tony Honoré, Causation in the law (2e dr) blz. 9 e.v. en 26 e.v.; het voert te ver hier op hun belangwekkende beschouwingen in te gaan. Voldoende is dat het begrip "oorzaak" veel ruimte laat, ook voor wat Hart en Honoré aanduiden als common sense en, in eerlijkheid gezegd, ook voor doelredeneringen.
85 Zie nader Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 17.7.
86 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding art. 101 aant. 16.
87 HR 11 maart 2011, LJN BN9974, RvdW 2011, 363.
88 HR 11 maart 2011, LJN BN9964, RvdW 2011, 364.
89 HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460.
90 Het laatste geciteerde deel van [verweerder]s betoog is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.
91 In zijn NJ-noot (2004, 461) laat Vranken zich in essentie positief uit.
92 n vergelijkbare zin T&C Burgerlijk Wetboek (Oosterveen) art. 6:101aant. 6.
93 JAR 2004, 32 onder 3.
94 NTBR 2004 blz. 113.
95 Onder 4.3.
96 Onder 4.4.1.
97 In Eigen schuld bij onrechtmatige daad (Letselschadereeks deel 8) blz. 38.
98 Volledigheidshalve stip ik aan dat AFM haar standpunt vooral baseert op de bestuursrechtspraak; zie haar s.t. onder 6.3.2 e.v. Zij meent dat het Hof deze leer als juridisch uitgangspunt heeft genomen maar verkeerd heeft toegepast (s.t. onder 6.3.8 en 6.3.9). Rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest kunnen inderdaad zo worden gelezen dat het Hof de leer als juridish uitgangspunt neemt. Maar die lezing is niet dwingend omdat het Hof feitelijke argumenten noemt waarom de hypothese niet opgaat. Hoe dat ook zij, als de leer AFM niet kan baten, missen de klachten belang.
99 De klacht bestrijdt, als gezegd, niet 's Hofs motivering maar meent dat deze er niet toe doet.
100 Zie voor vindplaatsen Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 20. Voor duurschade, waar het in casu om gaat, ligt dat wat gecompliceerder; zie t.p. en aant. 23.
101 PG Awb II, blz. 480.
102 Idem.
103 ABRvS 15 december 2004, AB 2005, 54 (LJN AR7586) A.A.J. de Gier. Zo ook in ABRvS 15 december 2004 (LJN AR7587).
104 De Gemeentestem 2005, 73 sub 5. Hij wijst er op dat de ene of de andere benadering tot verschillende uitkomsten kan leiden.
105 Idem onder 9.
106 B.J. Schueler, Mon. Awb B7 blz. 176 e.v.; G.M.T. Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen, Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij, JBplus 2009, blz. 34 e.v.
107 H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008) blz. 759.
108 R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht (2007) blz. 21. Hij refereert aan de uitspraak ABRvS 10 augustus 2000, JB 2000, 271.
109 G.M.T Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen, JBPlus 2009 blz. 45.
110 HR 25 mei 1928, NJ 1928, blz. 1688 EMM.
111 Lankhorst hierover: "(...) dat de conclusie van Advocaat-Generaal Besier bij dit arrest niet duidt in de richting van de zojuist besproken leer, die deels aan hem wordt toegeschreven, maar onmiskenbaar de relativiteit van de schuld bepleit." (G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (1992), blz. 65. Volgens Kerkmeester en Visscher is dit een misverstand, zie H.O. Kerkmeester en L.T. Visscher, Causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade: een nieuw pleidooi voor de leer Demogue-Besier, WPNR 99/6378, blz. 837.
112 Het beroep wordt op andere gronden toch verworpen. Mogelijk (enigszins) anders HR 17 juni 1932, NJ 1932, blz. 1464 EMM.
113 HR 28 juni 1985, NJ 1986, 356 MS rov. 3.4. Het ging in die rechtsoverweging om (louter) hypothetische andere wijzen van schadetoebrenging; volgens Kerkmeester/Visscher gaat het hier niet om de leer Demogue/Besier: a.w. blz. 839. Vgl. ook nog HR 28 januari 2005, NJ 2008, 55 Jac. Hijma.
114 Zie nader onder meer Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* nr 143; J. van Schellen, Juridische causaliteit (1972) blz. 64 e.v.; W.J. Slagter, De rechtsgrond van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1952) blz. 284 e.v.; W.F. Wertheim, Aansprakelijkheid voor schade buiten overeenkomst (1930), blz. 130 e.v.; G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (1992) blz. 56 e.v.; H.O. Kerkmeester en L.T. Visscher, WPNR 99/6378 blz. 835 e.v., alwaar een aantal illustratieve, mede buitenlandse, voorbeelden wordt besproken. Op blz. 839 bespreken zij enkele Nederlandse voorbeelden, ontleend aan de rechtspraak.
115 Zie bijvoorbeeld Kerkmeester/Visscher, a.w. blz. 837.
116 Kerkmeester/Visscher, a.w. blz. 838.
117 Ik leid dat af uit de tekst in PG boek 6 blz. 635 in samenhang met voetnoot 2.
118 Het Nederlands verbintenissenrecht, tweede deel (1959) blz. 122 e.v.
119 Blz. 123/124 en voetnoot 1 op blz. 124.
120 Mogelijk wordt mede hierop gedoeld in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* (2011) nr 143 voorlaatste alinea.
121 De zojuist genoemde voetnoot 1.
122 In die zin vermoedelijk ook HR 17 juni 1932, NJ 1932, blz. 1404 EMM.
123 Lankhorst, a.w., blz. 63/64. De voetnoot verwijst naar HR 28 juni 1985, (LJN AC8976) NJ 1986/356 (Claas/van Tongeren) en HR 22 maart 1991, (LJN ZC0181) NJ 1991/420 (rolsteiger).
10/04181
mr. J. Spier
Zitting 2 september 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
(hierna: [eiser 2] en gezamenlijk ook [eiser] c.s.)
tegen
De Nederlandsche Bank N.V.
(hierna: DNB)(1)
1. Feiten(2)
1.1 [Eisers] waren vanaf september 1989 tot 17 april 2003 bestuurder van [A] N.V. (hierna [A]).
1.2 [A] is in het voorjaar van l999 door Dresdner Bank overgenomen en staat onder toezicht van DNB en AFM.
1.3 [A] was bestuurder van twee aan de AEX genoteerde beleggingsfondsen, TG Petroleumhaven N.V. (hierna: TGP) en TG Oliehaven N.V. (hierna: TGO). TGP en TGO belegden in aandelen van enkele aan de AEX genoteerde (dakpan)fondsen (hierna: de houdstermaatschappijen). De houdstermaatschappijen hielden op hun beurt aandelen in aan de AEX genoteerde bedrijven. De beurskoers van de houdstermaatschappijen was structureel lager dan de beurskoers van de aandelen die zij hielden. Dit koersverschil (hierna ook: de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstermaatschappij en een aanzienlijke latente fiscale vordering die zich zou "formaliseren" bij liquidatie van de houdstermaatschappijen.
1.4 Ter verkenning van de mogelijkheden om de discount te verzilveren heeft [A], vertegenwoordigd door [eisers], vanaf 13 juli 1999 overleg gevoerd met het Ministerie van Financiën over de fiscale gevolgen van een openbaar bod op de houdstermaatschappijen. Dat overleg heeft geleid tot een fiscale vaststellingsovereenkomst die op 10 december 1999 is getekend. In 2000 heeft Dresdner Bank een openbaar bod op de aandelen in de houdstermaatschappijen gedaan en deze aandelen verkregen.
1.5 [Eiser 1] heeft in de periode vanaf september tot en met december 1999 voor eigen rekening, voor rekening van familieleden en als bestuurder van [A] voor klanten van [A] gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen. [eiser 2] heeft in de periode vanaf oktober tot en met december 1999 feitelijk leiding gegeven aan transacties waarbij [A] voor rekening van haar klanten handelde in aandelen van de houdstermaatschappijen.
1.6 AFM is begin 2000 een onderzoek gestart om na te gaan of ter zake van de genoemde transacties mogelijk was gehandeld met voorwetenschap, hetgeen destijds strafbaar was gesteld in art. 46 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud). Dat onderzoek is uitgemond in een strafrechtelijke aangifte van 27 augustus 2001, waarna het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek is gestart.
1.7.1 Bij besluiten van 14 april 2003 hebben DNB en AFM naar aanleiding van de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties aanwijzingen gegeven (hierna: de aanwijzingen) die ertoe hebben geleid dat [eisers] als bestuurder zijn ontslagen en de arbeidsrelatie met hen is beëindigd. Nadat DNB en AFM een besluit hadden genomen op de bezwaren van [eisers], heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraken van 12 september 2006 in het door [eisers] ingestelde hoger beroep de besluiten op bezwaar vernietigd en de aanwijzingen herroepen (hierna: de uitspraken van 12 september 2006). Het CBb heeft daarbij overwogen dat DNB en AFM zich ten onrechte op het standpunt hadden gesteld dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat de onderhandelingen tussen [A] en het Ministerie van Financiën op korte termijn zouden slagen en dat DNB en AFM geen afdoende motivering hadden gegeven voor de conclusie dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat reeds op die datum sprake was van een bijzonderheid als bedoeld in de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte).
1.7.2 De term 'bijzonderheid' in art. 46 Wte (oud) was onderdeel van de definitie van voorwetenschap:
'Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten: a. die niet openbaar is gemaakt; en b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.'
1.7.3 Voorts heeft het CBb in het kader van de herroeping overwogen dat DNB en AFM geen deugdelijke motivering hadden gegeven voor het tijdsverloop vanaf 1999 tot de datum van de aanwijzingen en dus niet waren toegekomen aan de vraag of, en zo ja welke, betekenis aan dat tijdsverloop toekomt.
1.8.1 Naar aanleiding van het hiervoor onder 1.6 genoemde strafrechtelijk onderzoek zijn [eisers] strafrechtelijk vervolgd. De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnissen van 11 februari 2005 en 30 maart 2006 "ten laste van" [eiser 1] respectievelijk [eiser 2] geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid. Zij heeft dat oordeel onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat de onderhandelingen die tot een vaststellingsovereenkomst met de fiscus en uiteindelijk het openbaar bod moesten leiden, zich op 9 september l999 al in een zodanig vergevorderd stadium bevonden dat de contouren van de overname zichtbaar waren. De Rechtbank heeft [eisers] ter zake van overtreding van de Wte veroordeeld. Tegen deze veroordeling hebben zij hoger beroep ingesteld.
1.8.2 Bij arresten van 13 juni 2008 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat een bijzonderheid werd gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresdner/[A] en de onderhandelaars namens het Ministerie van Financiën. Volgens het Hof bevonden de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën zich op 17 september 1999 al in een zodanig concreet en vergevorderd stadium dat de contouren van een overname van de houdstermaatschappijen zichtbaar waren. Het Hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties, bewezen verklaard dat [eiser 1], voor zichzelf en als feitelijk leidinggevende van [A], beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het Hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.5 genoemde transacties, bewezen verklaard dat [eiser 2], als feitelijk leidinggevende van [A], beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het Hof heeft [eiser 1] veroordeeld tot een geldboete van € 67.500 en [eiser 2] tot een geldboete van € 37.500. [Eisers] hebben beroep in cassatie ingesteld, op welk beroep ten tijde van het uitspreken van het thans bestreden arrest nog niet was beslist.
2. Procesverloop
2.1.1 [Eisers] hebben op 13 februari 2008 DNB en AFM gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben gevorderd DNB en AFM te veroordelen tot betaling aan ieder van hen van:
* € 421.695 voor gederfd salaris en bonus van 17 april tot ultimo 2003;
* € 673.972,60 voor gederfd salaris over de periode na ultimo 2003 tot 12 september 2006;
* € l.253.691,85 voor gederfde bonus over de periode na ultimo 2003 tot 12 september 2006;
* een bedrag van € 250.000 vermenigvuldigd met in goede justitie te bepalen periode uitgedrukt in jaren vanaf 12 september 2006, voor gederfd salaris over de periode na 12 september 2006;
* € 188.624,40 vermeerderd met de bonus die een andere bestuurder van [A], [betrokkene 1], bij continuering van diens bonusregeling in ieder geval zou hebben ontvangen over de in goede justitie te bepalen periode vanaf 12 september 2006, voor gederfde bonus na 12 september 2006;
* een in goede justitie te bepalen bedrag voor immateriële schade,
een en ander met nevenvorderingen.
2.1.2 Zij hebben hun vorderingen, in de in cassatie niet bestreden weergave van het Hof (rov. 3.1), kort gezegd gebaseerd op de grond dat de onherroepelijke uitspraken van het CBb van 12 september 2006 tussen partijen bindende kracht hebben in de onderhavige procedure, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van de aanwijzingen jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld.
2.2 DNB en AFM hebben de vorderingen bestreden. Volgens het Hof (eveneens rov. 3.1) hebben zij onder meer aangevoerd dat de uitspraken van 12 september 2006 van het CBb geen bindende kracht hebben omdat zich een bijzondere omstandigheid voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Gog/Nederweert (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112). Ook hebben zij het causaal verband tussen de aanwijzingen en het door [eisers] gestelde nadeel bestreden. Tevens hebben zij beroep op eigen schuld van [eisers] gedaan.
2.3.1 In haar vonnis van 31 december 2008 heeft de Rechtbank - in de weergave van het Hof in rov. 3.2.1 - geoordeeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering rechtvaardigt op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb van 12 september 2006. Tot dit oordeel kwam zij op drie gronden:
1. [eisers] hebben de onder 1.5 genoemde transacties verricht dan wel hebben daaraan feitelijk leiding gegeven. In de periode vanaf september tot en met december 1999 waren zij betrokken bij het overleg tussen [A] en het Ministerie van Financiën. Dit oordeel wordt gebaseerd op de in de strafzaken door het Hof Amsterdam op 13 juni 2008 gewezen arresten, waaraan vrije bewijskracht toekomt en die door de Rechtbank overtuigend worden geacht;
2. uit de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 is niet op te maken dat de litigieuze transacties geoorloofd zijn en dat ten tijde daarvan geen sprake was van voorwetenschap. Uit de uitspraken van het CBb valt niet meer op te maken dan dat het CBb de motivering van de aanwijzing en de feitelijke grondslag onvoldoende heeft geacht;
3. in de strafzaken tegen [eisers] heeft de Rechtbank overwogen dat (reeds) op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid en dat dit oordeel steun vindt in de getuigenverklaring van de fiscaal adviseur van [eisers].
2.3.2 Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eisers] in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd en dat zij daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich hebben geladen en willens en wetens het risico hebben genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuurlijke maatregelen, zoals de aanwijzingen. Zij heeft de vorderingen afgewezen.
2.4 [Eisers] hebben tegen dit vonnis beroep ingesteld.
2.5.1 In zijn arrest van 15 juni 2010 gaat het Hof eerst in op de vraag of de Rechtbank terecht aan de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 bindende kracht heeft onthouden door een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in het arrest Van Gog/Nederweert, aanwezig te achten. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend:
"3.5.2 Wanneer DNB van oordeel is dat de vergunninghoudende kredietinstelling niet voldoet aan de in de Wtk 1992 gestelde eisen, kan zij, op grond van artikel 14 Wtk 1992 de instelling een aanwijzing geven om binnen een te stellen termijn daar alsnog aan te voldoen. Wanneer AFM van oordeel is dat de vergunninghoudende beleggingsinstelling niet voldoet aan de bij en krachtens de Wtb gestelde eisen, kan zij op grond van het bepaalde in artikel 21 Wtb, aan de beleggingsinstelling een aanwijzing geven om binnen een door haar te stellen termijn daar alsnog aan te voldoen.
3.5.3. Of DNB en AFM van deze bevoegdheden rechtmatig gebruik hebben gemaakt, staat, na bezwaar en beroep, ter beoordeling aan het CBB. In het kader van die beoordeling stond het CBB vrij om te bepalen, zoals zij in de beslissingen van 27 september 2005 en 12 september 2006 heeft gedaan, dat de desbetreffende bevoegdheid dient te worden uitgeoefend op grond van een door DNB/AFM zelf verricht onderzoek naar de terzake dienende feiten en omstandigheden en een - in het kader van een eigen verantwoordelijkheid - zelfstandig te nemen deugdelijk gemotiveerd besluit over de vraag of, en zo ja, op welke datum, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, sprake was van voorwetenschap.
3.5.4. Deze door het CBB gegeven beslissing of de desbetreffende bevoegdheid rechtmatig is uitgeoefend heeft voor de burgerlijke rechter in beginsel bindende kracht. Dit beginsel lijdt geen uitzondering indien de strafrechter, oordelend over de vraag of in strijd met artikel 46 Wte is gehandeld, tot een andere beoordeling komt, ook al bestaat ten aanzien van de in acht te nemen maatstaf en de te beoordelen feitelijke constellatie tussen de beide gevallen geen wezenlijk verschil. Ook de andere door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde redenen kunnen een uitzondering op de voormelde regel niet rechtvaardigen. Dit een en ander leidt ertoe dat de burgerlijke rechter - en dus ook het hof - ervan heeft uit te gaan dat de door het CBB herroepen aanwijzingen van 14 april 2003 onrechtmatig waren jegens [eisers] en dat deze onrechtmatige besluiten aan AFM en DNB kunnen worden toegerekend. De grieven treffen daarom doel. Bij verdere bespreking ervan hebben [eisers] geen belang."
2.5.2 In het kader van de beoordeling van de overige grieven oordeelt het Hof:
"4.1. In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde tussen partijen vaststaande feiten stelt het hof, op grond van hetgeen enerzijds gemotiveerd is gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd is betwist, het volgende vast:
(i) In de uitspraken van 26 september 2005 van het CBB in de zaken van [eisers] tegen AFM en DNB overweegt het CBB onder meer
- dat uit een eerdere uitspraak van het CBB van 18 april 2002 in een andere zaak niet volgt dat AFM en DNB zich met betrekking tot de verdenking van een strafbaar feit geen zelfstandig oordeel hoeven te vormen;
- dat (in de onderhavige zaak) de besluiten op bezwaar niet berusten op een deugdelijke motivering omdat, samengevat, AFM en DNB hun besluit hebben gebaseerd op het standpunt van het OM;
- dat de beslissingen op bezwaar worden vernietigd en dat AFM en DNB wordt opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van [eisers] tegen de besluiten van 14 april 2003.
(ii) In de uitspraken van 12 september 2006 van het CBB in de zaken van [eisers] tegen AFM en DNB stelt het CBB de feiten en omstandigheden (in de zaak AFM zeer uitgebreid) vast en overweegt het CBB onder meer
- dat AFM en DNB op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet redelijkerwijs kunnen oordelen dat zich op 9 september 1999 een situatie aftekende, die specifiek genoeg was om daaruit een conclusie te trekken omtrent mogelijke invloed daar van de koers van de aandelen van de houdstermaatschappijen;
- dat AFM kon terugkomen op haar eerdere oordeel dat er voor 15 november 1999 bij [eisers] geen sprake was van voorwetenschap in de zin van artikel 46, tweede lid, Wte 1995, maar dat een dergelijke standpuntwijziging behoort te worden gemotiveerd aan de hand van nader gebleken feiten of met een gewijzigde waardering van de reeds bekende feiten, en dat AFM hierin niet is geslaagd;
- dat de - op het niet buiten twijfel staan van de betrouwbaarheid van [eisers] gebaseerde - aanwijzingen tot ontheffing van hen uit hun functies niet kunnen worden gedragen door de daaraan gegeven feitelijke grondslag zijnde het op 9 september 1999 ontstaan van een bijzonderheid, in verband waarmee het bestaan en misbruik van voorwetenschap zijn aangenomen;
- dat het CBB in dit verband waarde toekent aan de omstandigheden: dat de onderhandelingen op 9 september 1999 niet plaatsvonden tussen een potentiële bieder en een (of meer) doelvennootschap(pen), maar tussen [A] en het Ministerie van Financiën; dat de totstandkoming van een overeenkomst geen doel was op zich, maar een middel om tot een openbaar bod te komen; dat Dresdner (als potentiële bieder) op 9 september 1999 van de plannen van [eiser 1] met betrekking tot alle houdstermaatschappijen niet op de hoogte was gesteld en nog geen inhoudelijke onderhandelingen over een eventueel openbaar bod hadden plaatsgevonden, terwijl in de financiële wereld toentertijd de vaststellingsovereenkomst in verband met het bod op de Arnhemsche een feit van algemene bekendheid was; dat bovendien geen standpunt is ingenomen met betrekking tot de door [eisers] (subsidiair) aangevoerde stelling dat in de desbetreffende periode sprake is geweest van een collectieve rechtsdwaling.
(iii) Bij brief van 17 april 2003 heeft de AVA van [A] [eisers] ontslagen als statutair bestuurder en tevens de arbeidsovereenkomsten beëindigd, met onmiddellijke ingang, wegens dringende reden. De inhoud van deze brief luidt onder meer als volgt:
On 14 April 2003 we received the letter of DNB (..). DNB has concluded that your trustworthiness is no longer beyond doubt. Therefore you do no longer comply with the requirement of trustworthiness, which follows from article 9 sub 1 letter c of the WTK 1992. On these grounds DNB has given us a direction to discharge you with immediate effect as member of the Board of Managing Directors of [A]. (..) Having heard your objections against discharge with immediate effect and following the direction of DNB we have decided to discharge you from your position as member of the Board of Managing Directors with immediate effect (as of 17 april 2003) (..). We have also decided to discharge you with immediate effect (as of 17 april 2003) as regular employee of [A].
The direction of DNB forms in itself an urgent cause within the meaning of article 7:677 BW for discharge with immediate effect as member of the Board of Managing Directors and as regular employee. The facts and circumstances which have led DNB to give this direction, as described in its letter op 14 April 2003, contribute to the urgency of this cause.
(..)
We sincerely regret that this decision had to be taken.
(..)
(iv) Het gerechtshof in Den Haag overweegt in zijn arresten van 8 december 2006, gewezen tussen [eisers] enerzijds en [A] anderzijds, onder meer:
7. Het ontslag op staande voet dient te worden getoetst op basis van hetgeen daaraan blijkens brief van 17 april 2003 (..) ten grondslag is gelegd, te weten - kort gezegd - de Aanwijzing waarnaar in de ontslagbrief wordt verwezen. Een en ander laat naar het oordeel van het hof aan duidelijkheid niets te wensen over.
(..)
8. Tussen partijen staat - naar het oordeel van het hof: terecht - niet ter discussie dat de Aanwijzing voldoende basis vormde voor het besluit van (de AVA van) [A] om [eiser 1]/[eiser 2] met onmiddellijke ingang als statutair directeur van [A] te ontslaan.
4.2. De door AFM en DNB in eerste aanleg tegen de vorderingen van [eisers] gevoerde - en in hoger beroep niet prijsgegeven - verweren zijn dat - wegens diverse redenen - causaal verband ontbreekt, dat aan de zijde van [eisers] sprake is van eigen schuld en dat geen, althans minder dan de gevorderde, schade is geleden. Het hof zal deze verweren thans behandelen.
4.3. Eerst zal, nu het CBB heeft geoordeeld dat de beide besluiten lijden aan een motiveringsgebrek, onderzocht worden of, zoals AFM en DNB betogen, ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.
4.4.1. Het hof stelt vast dat het CBB, in de beslissingen van 27 september 2005, aan AFM en DNB heeft opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van [eisers] tegen de besluiten van 14 april 2003. Derhalve hebben AFM en DNB van het CBB uitdrukkelijk de mogelijkheid gekregen een wel rechtmatige (deugdelijk gemotiveerde) beslissing te nemen. In die geboden mogelijkheid zijn AFM en DNB, zo blijkt uit de beslissingen van het CBB van 12 september 2006, niet geslaagd. Het CBB heeft vervolgens geen nieuwe kans gegeven maar heeft zelfstandig de aanwijzingen herroepen. Tegen deze achtergrond ligt niet direct voor de hand ervan uit te gaan dat een mogelijkheid bestond om dezelfde beslissing maar dan met een deugdelijke motivering te nemen.
4.4.2. De juistheid van deze aanname wordt bevestigd door kennisname van de beslissingen van 12 september 2006 van het CBB. Niet alleen blijkt daaruit dat het CBB de in het geding zijnde feiten onderwerpt aan een zelfstandig onderzoek, ook weegt het CBB zelfstandig de relevante factoren. In die weging betrekt zij niet alleen relevante factoren voor het (bij [eisers]) bestaan van voorwetenschap maar ook factoren die het eigen handelen van AFM en DNB betreffen, zoals het onverklaard blijven van het niet eerder nemen van maatregelen.
4.4.3. Tenslotte stelt het hof vast dat AFM en DNB weliswaar hebben aangevoerd dat een wel rechtmatige beslissing zou hebben kunnen worden genomen, maar dat zij, terwijl dat wel op hun weg had gelegen, hebben nagelaten deze stelling, in het licht van de beschikkingen van het CBB van 12 september 2006, concreet te onderbouwen.
4.5. Het hof komt tot de conclusie dat het ontbreken van causaal verband niet kan worden aangenomen op de grond dat ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.
4.6. AFM en DNB hebben aangevoerd dat de aanwijzingen niet tot het aan [eisers] op 17 april 2003 gegeven ontslag hebben geleid maar dat daaraan (ook) andere redenen ten grondslag hebben gelegen. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. De aanwijzingen van 13 april 2003 strekten ertoe dat [eisers] met onmiddellijke ingang uit hun functie werden ontheven zodat zij niet langer het dagelijks beleid van [A] (mede) konden bepalen. De ontslagbrieven van 17 april 2003 (...) laten slechts de conclusie toe dat de aanwijzingen de reden voor het ontslag met onmiddellijke ingang zijn geweest. Het hof wijst in dit verband ook op het in kracht van gewijsde gegaan arrest van het hof Den Haag van 8 december 2006, waarin eenzelfde oordeel wordt uitgesproken. Tegen de achtergrond van dit een en ander hebben AFM en DNB onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat causaal verband tussen de aanwijzingen enerzijds en het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang anderzijds causaal verband (lees:) ontbreekt.
4.7.1. Terecht hebben AFM en DNB evenwel aangevoerd dat later ingetreden omstandigheden eveneens tot het geven van aanwijzingen c.q. het ontslag van [eisers], met alle daaraan verbonden gevolgen, zouden hebben geleid.
4.7.2. Het hof verwerpt dat een dergelijke omstandigheid kan worden gevonden in de stelling dat in ieder geval op 15 november 1999 bij [eisers] voorwetenschap heeft bestaan. Niet alleen heeft AFM dit oordeel in zoverre laten varen dat zij in een later stadium het standpunt heeft ingenomen dat de voorwetenschap reeds op 9 september 1999 bestond, maar ook heeft zij naar het oordeel van het hof dat standpunt, dat beoordeeld moet worden in het licht van de beschikkingen van het CBB van 12 september 2006 en dat (het hof begrijpt: zolang er geen veroordeling van een strafrechter is) derhalve onder meer moet berusten op eigen onderzoek en op een zelfstandige motivering, onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt nog dat niet goed valt in te zien waarom, ervan uitgaande (zo staat te lezen in de beschikkingen van het CBB van 27 september 2005) dat het desbetreffende standpunt door AFM reeds is genoemd in haar aangifte van 15 november 1999, AFM (en hetzelfde heeft te gelden voor DNB, die van een en ander precies op de hoogte was) tot begin 2003 heeft gewacht met het nemen van maatregelen, hetgeen onwaarschijnlijk maakt dat, indien op 13 april 2005 geen aanwijzing zou zijn gegeven op grond van voorwetenschap op 9 september 1999, dat op enig moment daarna wel zou zijn gebeurd op grond van voorwetenschap op 15 november 1999.
4.7.3. Het door AFM en DNB gevoerde verweer slaagt echter in zoverre dat aangenomen moet worden dat, indien de aanwijzingen op 13 april 2003 niet zouden zijn gegeven, de in de strafzaken gewezen vonnissen van de rechtbank te Amsterdam op 11 februari 2005 ([eiser 1]) respectievelijk 30 maart 2006 ([eiser 2]), in welke vonnissen [eisers] zijn veroordeeld wegens overtreding van artikel 46 Wte 1995, zouden hebben geleid tot ontslag van [eisers], al dan niet na een daartoe gegeven aanwijzing van AFM en/of DNB. Uitgaande van de norm dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als [A] buiten twijfel dient te staan en uitgaande van het grote maatschappelijke belang van deze norm, dient als zeker te worden aangenomen dat [A] na kennisname van de vonnissen van de rechtbank geen andere keuze had gehad dan [eisers] met onmiddellijke ingang te ontslaan en dat, indien zij dat niet zou hebben gedaan, door AFM en/of DNB een aanwijzing, strekkend tot een dergelijk ontslag, op zeer korte termijn zou zijn gevolgd. Het hof gaat er zonder meer van uit dat een dergelijke aanwijzing door de bestuursrechter als rechtmatig zou zijn aangemerkt. De uitspraken van het CBB, gegeven in de periode dat nog slechts sprake was van verdenkingen, bieden in geen enkel opzicht een aanknopingspunt voor een ander oordeel.
4.7.4. Het onder 4.7.3 overwogene leidt tot de slotsom dat AFM en DNB niet aansprakelijk zijn voor de door [eiser 1] vanaf 11 februari 2005 geleden en de door [eiser 2] vanaf 30 maart 2006 geleden schade.
4.8.1. AFM en DNB hebben voorts terecht een beroep gedaan op aan de zijde van [eisers] bestaande eigen schuld.
4.8.2. Het handelen van [eisers] met betrekking tot de aandelen in de houdstermaatschappijen in de maand september 1999 is zodanig geweest dat niet alleen AFM daarin aanleiding heeft gevonden een strafaangifte te doen, welke aangifte is vervolgd door een onderzoek van het OM, maar ook dat zowel de rechtbank Amsterdam als het hof Amsterdam daarin - zij het met een geringe afwijking ten aanzien van de datum van het bestaan van de voorwetenschap - grond hebben gevonden om handelen in strijd met artikel 46 Wte 1995 bewezen te achten. Dit handelen is er (ook) de reden van geweest dat AFM en DNB, op grond van de op hen rustende wettelijke verplichtingen, de bevoegdheid om een aanwijzing te geven hebben uitgeoefend. Zouden [eisers] het bedoelde handelen achterwege hebben gelaten, dan zouden zij geen voorwerp zijn geworden van strafrechtelijk onderzoek en zou geen aanleiding voor AFM en DNB hebben bestaan om te twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Aan het ontstaan van de door hen geleden schade, voor een groot deel voortgevloeid uit het hun gegeven ontslag, hebben [eisers] daarom in belangrijke mate zelf bijgedragen. Het hof bepaalt het percentage van de eigen schuld op 60%. [Eisers] zullen, voor zover die schade komt vast te staan, hun schade derhalve slechts voor 40% op AFM en DNB kunnen verhalen.
4.8.3. Het hof verwerpt dat hun handelen en de gevolgen daarvan niet aan [eisers] zouden kunnen worden toegerekend. Ook indien in de desbetreffende periode enige onduidelijkheid zou hebben bestaan over de betekenis, in de concrete omstandigheden, van de norm van artikel 46 Wte ([eisers] spreken van een collectieve rechtsdwaling), dan nog dient te worden geoordeeld dat [eisers] de schijn hadden moeten vermijden dat hun betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel zou staan. De gevolgen van een eventueel bestaande onduidelijkheid dient om die reden aan [eisers] te worden toegerekend.
4.8.4. Een reden om met toepassing van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling te komen wordt door het hof niet aanwezig geacht. Niet uit het oog verloren mag worden dat AFM en DNB bij de uitoefening van het hun opgedragen toezicht een belangrijke functie vervullen en dat van hen kan en mag worden verwacht dat zij, mede gelet op de aanzienlijke betrokken belangen, beslissingen geven die rechtmatig zijn, waaronder tevens verstaan dat de beslissingen moeten voldoen aan de formele beginselen van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van [eisers] dient te gelden dat zij een belangrijke functie met belangrijke verantwoordelijkheden bekleedden en dat niet in strijd met de billijkheid kan worden geacht dat zij, nu zij in strijd met die verantwoordelijkheden hebben gehandeld, in overwegende mate de gevolgen van hun handelen moeten dragen."
2.5.3 Het Hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen over de gevolgen van het in dit arrest overwogene voor de door [eisers] ingestelde schadevordering. [Eisers] zullen een gemotiveerde berekening van hun schade dienen te maken, waarop door AFM en DNB kan worden gereageerd.
2.5.4 Het Hof heeft tussentijds cassatieberoep opengesteld.
2.5 [Eisers] hebben cassatieberoep ingesteld. DNB heeft het beroep bestreden; zij heeft incidenteel beroep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
3. De laatste feitelijke ontwikkelingen
3.1.1 Ten tijde van 's Hofs arrest was nog "slechts" sprake van strafrechtelijke veroordeling van [eisers] door het Hof. Op 5 juli 2011 zijn de door hen ingestelde cassatieberoepen in essentie verworpen overeenkomstig de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse.(3) Omdat de behandeling, naar de maatstaven van art. 6 EVRM, te lang heeft geduurd, is de opgelegde boete van beiden iets verlaagd; in zoverre zijn de bestreden arresten vernietigd. In beide gevallen gaat het om een veroordeling ter zake van art. 46 Wte (oud).
3.1.2 Zoals vermeld onder 1.5 is de periode waarin in strijd met de Wte is gehandeld niet geheel gelijk ten aanzien van [eisers]. Dat geldt ook voor de bewezenverklaringen die op die periodes betrekking hebben, zoals blijkt uit de arresten van de strafkamer van Uw Raad. Rechtens relevante betekenis heeft dat m.i. niet. Evenmin is in mijn ogen van belang dat de bewezen verklaarde strafbare gedragingen niet geheel corresponderen met het tijdstip dat volgens AFM en DNB kennelijk het begin markeerde van het handelen met voorwetenschap. Immers heeft het door AFM en DNB geïnstigeerde ontslag ruim na dat begintijdstip plaatsgevonden, terwijl het is gebaseerd op handelen met voorwetenschap in een periode waarop de - door de Hoge Raad in stand gelaten - bewezenverklaring door het Hof is gebaseerd.
3.1.3 Al aangenomen dat [eisers] rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade hebben geleden door hun door AFM en DNB bewerkstelligde ontslag blijft overeind dat deze schade niet wordt beïnvloed door het precieze aanvangstijdstip van het handelen met voorwetenschap. De schade valt, in de hier geschetste hypothetische situatie, immers te herleiden tot het ontslag als zodanig en niet de precieze datum waarop de onregelmatigheden een aanvang namen.
3.2.1 De vorderingen komen er, ontdaan van de schaarse franje, op neer dat twee gewezen bestuurders, die zich in de uitoefening van hun functie te buiten zijn gegaan aan een economisch misdrijf en die ter zake - naar op basis van de strafarresten van Uw Raad inmiddels als vaststaand kan worden aangenomen - materieel gesproken terecht zijn ontslagen vergoeding bij de samenleving komen vragen voor hun pretense schade als gevolg van - kort gezegd - procedurele onvolkomenheden van AFM en DNB. Dat is uiteraard hun goed recht, maar het ligt weinig voor de hand om dergelijke vorderingen te honoreren.
3.2.2 Dat het in essentie om niet meer dan procedurele onvolkomenheden gaat, blijkt ook uit de s.t. van [eiser 2] en [eiser 1] (onder 10). Daaraan doet niet af dat deze betreurenswaardig zijn en dat het CBb deze (als ik dat zeggen mag) terecht aan de kaak heeft gesteld.
3.3.1 Zeker in de huidige tijd is maatschappelijk niet te uit te leggen en nog minder te rechtvaardigen dat in een setting als geschetst onder 3.2 schadevergoeding moet worden betaald.
3.3.2 Dat klemt eens te meer in het licht van de royale vergoedingen die beiden voor hun werkzaamheden (waarin de misdrijven zijn gepleegd) meenden te moeten incasseren; zie onder 2.1.
3.4 In mijn ogen is daarom niet aan twijfel onderhevig dat het bestreden arrest moet sneuvelen en dat de vorderingen thans kunnen worden afgewezen. De vraag is slechts langs welke weg(en) die vernietiging kan worden bewerkstelligd.
3.5 Hierbij valt, voor zover nodig, nog het volgende te bedenken. Art. 46 Wte (oud) wortelt in Europese regelgeving.(4) Het is de taak van de nationale rechter te voorkomen dat het nuttig effect van dergelijke regelgeving teloor gaat.(5) Dat zou naar mijn mening het geval zijn wanneer het standpunt van [eisers] zou worden gevolgd, al is bij juridisch dogmatisch scherp slijpen zeker iets voor hun standpunt te zeggen. Maar, zoals hierna zal blijken, er valt meer op af te dingen. Bovendien is (het bedrijven van) juridische dogmatiek geen doel op zich. Het is een hulpmiddel voor (onder meer) de rechter, waaraan niet steeds even veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toekomt.
4. De kern van de zaak
4.1 In rov. 3.5.4 heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk aankomt op de vraag of is gehandeld in strijd met art. 46 Wte (oud). Het vermeldt in dat verband dat het in beide gevallen in essentie gaat om dezelfde maatstaf en beoordeling van dezelfde feitelijke constellatie.(6)
4.2.1 Aldus staat in cassatie vast dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van AFM en DNB beslissend is of door [eiser 2] en [eiser 1] in strijd is gehandeld met art. 46 Wte (oud). Uw Raad heeft het cassatieberoep in de strafzaak, waarin het Hof die vraag bevestigend heeft beantwoord, verworpen. Daarmee staat m.i. vast dat van onrechtmatig handelen van AFM en DNB geen sprake was.
4.2.2 Dat zou wellicht - ik kan het laten rusten - anders hebben gelegen als het CBb zou hebben geoordeeld dat beiden zich niet aan dergelijke strafbare gedragingen te buiten zouden zijn gegaan. Het CBb heeft dat evenwel niet geoordeeld; zie onder 1.7. Het heeft - kort gezegd - niet meer of anders geoordeeld dan dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat beiden wel in strijd met die bepaling zouden hebben gehandeld; zie onder 1.7. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.(7)
4.2.3 Ingevolge art. 161 Rv. levert een onherroepelijk(8) op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs op van dat feit, zij het dat daartegen tegenbewijs mag worden geleverd (art. 151 Rv.). Ten tijde van 's Hofs arrest was de veroordeling nog niet onherroepelijk. Thans is zij dat wel. Het zou, tegen die achtergrond bezien, wat merkwaardig zijn om aan de veroordeling niet de betekenis toe te kennen die art. 161 Rv. noemt.(9)
4.3.1 Dit alles brengt mee dat de vraag naar de bindende kracht er in deze zaak m.i. niet toe doet evenmin als de uitspraken van het CBb. Dit college heeft immers, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen nu in het principale beroep geen klacht is gericht tegen rov. 3.5.3, andere vragen beantwoord dan die welke beslissend zijn voor de aansprakelijkheidsvraag. Vragen dus waarop het, naar (in elk geval) om cassatietechnische redenen moet worden aangenomen, in deze procedure niet gaat. Vernietiging ter zake van besluiten op basis van thans niet ter zake dienende kwesties kan bezwaarlijk aansprakelijkheid opleveren.
4.3.2 Daarom is m.i. niet juist de stelling van mrs De Bie Leuveling Tjeenk en Josemans dat het hier gaat om vragen "die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren" (s.t. onder 77). Immers heeft de bestuursrechter de vraag waar het in casu om gaat (begrijpelijkerwijs) niet beantwoord. Het moge zijn, zoals zij t.a.p. met juistheid aangeven, dat de bestuursrechter "ook andere aspecten in zijn beoordeling [heeft] betrokken", feit blijft m.i. dat het materieel aankomt op de vraag of [eiser] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan het strafrechtelijk laakbare handelen dat ten grondslag heeft gelegen aan de gewraakte aanwijzingen en het daarop gevolgde ontslag. Om de hierna genoemde redenen lijkt mij evenmin van doorslaggevende betekenis dat de besluiten waarin die aanwijzing zijn gegeven door de bestuursrechter zijn vernietigd, al was het maar omdat het CBb toen nog niet kon weten dat later een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling zou volgen.
4.3.3 Voor zover [eiser 2] en [eiser 1] willen beweren dat de bestuursrechter zich heeft begeven in beoordeling van de vraag of zij art. 46 Wte (oud) hebben overtreden (zoals de s.t. onder 81 doet vermoeden) is dat betoog onjuist.
4.4 De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit m.i. naadloos aan bij de benadering van Uw Raad. In het arrest Van Gog/Nederweert(10) kwam aan de orde of bij de vaststelling van de schuld (thans toerekening) moet worden uitgegaan van het oordeel van (in hedendaags jargon en iets veralgemeniseerd) de bestuursrechter. Die vraag werd bevestigend beantwoord op een aantal gronden: het ware te voorkomen dat partijen (en met name de burger) opnieuw moeten strijden over een al besliste kwestie, de onwenselijkheid van tegenstrijdige uitspraken en de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich gaat begeven op het werkterrein van de bestuursrechter.(11)
4.5.1 Welnu, geen van deze gronden speelt in deze zaak, uitgaande van 's Hofs oordeel in rov. 3.5.4. Het CBb heeft immers niets beslist over de vraag of [eisers] hebben gehandeld in strijd met art. 46 Wte (oud).(12) Daarom doet zich niet het risico voor van tegenstrijdige uitspraken en speelt evenmin dat ware te voorkomen dat daarover bij verschillende rechters moet worden gestreden. Daarom past alleszins in de bestaande leer dat in een setting als de onderhavige voorbij kan worden gegaan aan de vernietiging door de bestuursrechter.
4.5.2 Ter vermijding van misverstand: ik zeg daarmee niet en suggereer evenmin dat die vernietiging onjuist was (dat oordeel past mij ook niet omdat die vraag bij uitsluiting moest worden beoordeeld door het CBb). Betoogd wordt niet meer of anders dan dat aan zijn uitspraken in een geval als het onderhavige geen doorslaggevende betekenis toekomt omdat we inmiddels weten dat de vernietigde besluiten en daarmee ook het [eisers] gegeven ontslag materieel juist (en zelfs onvermijdelijk) is.(13)
4.6.1 Aanvaarding van de zojuist verdedigde opvatting heeft, naar ik veronderstel, weinig repercussies voor andere zaken. Met name ook wordt daardoor het in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde stelsel niet afgebroken of ondermijnd. De bijzonderheid van deze zaak is immers gelegen in de omstandigheid dat de kernvraag (zijn de gewraakte besluiten materieel juist) in een posterieure uitspraak van de daartoe bevoegde rechter onherroepelijk is beantwoord. Het zou weinig voor de hand liggen en trouwens ook van weinig respect voor die rechter getuigen wanneer zijn onherroepelijke uitspraak rechtens als irrelevant zou worden afgedaan ten faveure van een uitspraak die aan de voor de onderhavige procedure geldende kernvraag voorbij gaat.
4.6.2 Met name brengt deze opvatting niet mee dat in andere settingen een discussie kan ontstaan over de materiële juistheid van de gewraakte besluiten.
4.7 Ik wijs nog op twee complicaties van de door mij bepleite benadering:
a. geldt zij alleen in gevallen waarin de kernvraag posterieur is beslecht door de daartoe geroepen rechter in een onherroepelijke beslissing;
b. kan wel rekening worden gehouden met het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad dat is gewezen na het arrest a quo?
4.8 Met betrekking tot de onder 4.7 sub a genoemde kwestie ben ik sterk geneigd te menen dat het in beginsel slechts aan zou moeten komen op een onherroepelijke beslissing.(14) Om praktische redenen kan in voorkomende gevallen goede grond bestaan om een nog niet onherroepelijke en niet evident onjuiste beslissing voldoende te achten. Hoewel in beginsel m.i. voor de hand ligt dat de burgerlijke rechter geschillen over de aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten aanhoudt als een strafzaak loopt die voor de aansprakelijkheidsvraag beslissend zou kunnen zijn, zou in voorkomende gevallen een uitzondering kunnen worden gemaakt als de meest gerede partij erop aandringt de zaak niet aan te houden en af te gaan op een (nog) niet onherroepelijke beslissing.
4.9.1 Ten aanzien van de onder 4.7 sub b genoemde problematiek: op zich genomen kan geen acht worden geslagen op feiten en omstandigheden die zijn opgekomen na het bestreden arrest (art. 419 lid 2 Rv.). In casu kan dat m.i. wel met het strafarrest van Uw Raad. Immers heeft het Hof in het bestreden arrest geoordeeld dat - kort gezegd - niet van belang is of [eisers] strafrechtelijk worden (of zijn) veroordeeld. Dat oordeel is, zoals in deze conclusie wordt betoogd, onjuist. Het arrest zou dan kunnen worden vernietigd en de verwijzingsrechter zou het strafarrest vervolgens in zijn overwegingen moeten betrekken. De uitkomst zou geen andere kunnen zijn dan dat de vorderingen worden afgewezen. Uit proces-economische overwegingen verdient m.i. de voorkeur dat Uw Raad dat zelf doet.
4.9.2 Om de zojuist genoemde reden kan [eiser] c.s. daarom, anders dan zij in hun s.t. onder 79 aanvoeren, m.i. niet baten dat ten tijde van 's Hofs arrest nog geen sprake was van een onherroepelijke veroordeling.
4.10 In onderdeel 1 van het incidentele middel ligt een op het voorafgaande toegespitste klacht besloten; zie ook de s.t. van DNB onder 3.12 en 3.13. Deze klacht slaagt.
Onrechtmatigheid; uitzondering op de bindende kracht; toerekening
4.11 Ware dat al anders dan slaagt de klacht op een vergelijkbare grond.
4.12 In de vaste rechtspraak over de aansprakelijkheid van de overheid wegens vernietigde beschikkingen (besluiten) is, zoals we hierna zullen zien, vaak een voorbehoud gemaakt door aan te geven dat de hoofdregel dat met de vernietiging door de bestuursrechter de onrechtmatigheid en de schuld zijn gegeven uitzondering kan lijden. Dat is met name gebeurd in de arresten waarin de woordjes "in beginsel" zijn te vinden.
4.13 Deze rechtspraak is gestoeld op de niet uitgesproken maar onmiskenbare veronderstelling dat de bestuursrechter de kwestie waarom het gaat bij beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid in zijn uitspraak heeft beoordeeld en dat daarom uit zijn vernietiging van een bepaald besluit volgt dat de overheid "het verkeerd heeft gedaan". Bij mijn weten is in geen van die gevallen aan de orde geweest dat uit een latere onherroepelijke uitspraak van de daartoe bevoegde (straf)rechter moet worden afgeleid dat het vernietigde besluit materieel juist was.
4.14.1 Het is m.i. een tour de force om uit te leggen dat en waarom in een setting als genoemd onder 4.13 het betrokken besluit onrechtmatig zou zijn. Het spreekt zeker niet voor zich dat het nemen van een - naar later blijkt - materieel juist, maar door de bestuursrechter om andere redenen vernietigd besluit, betekent dat de betrokken overheid heeft gehandeld in strijd met haar wettelijke plicht. Toegespitst op het voorliggende geval: DNB en AFM zouden m.i. veeleer hun wettelijke plicht hebben verzaakt door de gewraakte aanwijzingen achterwege te laten (zij dan dat deze volgens het CBb beter of anders hadden moeten worden geformuleerd).
4.14.2 Om dezelfde reden springt allerminst in het oog waarin het handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, zou (kunnen) zijn gelegen. Voor zover men al zou menen dat dit is gelegen in de (nemen we even aan) minder gelukkige formulering of motivering van de betrokken aanwijzingen kan moeilijk worden volgehouden dat door het inhoudelijk juiste besluit rechtens relevante schade is berokkend.
4.15.1 Bij die stand van zaken lijkt het meest aangewezen om in casu te oordelen dat AFM en DNB niet onrechtmatig hebben gehandeld. Zou men evenwel willen aannemen dat zelfs in een scenario als het onderhavige de vernietiging door de bestuursrechter in beginsel meebrengt dat wél onrechtmatig is gehandeld en dat AFM en DNB dit onrechtmatig handelen kan worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3 BW, dan lenen zaken als deze zich bij uitstek voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel van de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter.
4.15.2 Wat er van de wenselijkheid van de in vaste rechtspraak aanvaarde hoofdregel dat met de vernietiging in beginsel onrechtmatigheid en toerekening gegeven zijn ook zij,(15) deze wordt met de door mij bepleite oplossing niet ten grave gedragen. Gevallen als hier aan de orde doen zich, naar valt aan te nemen, niet vaak voor.
4.15.3 Overigens zou m.i. hetzelfde als onder 4.15.1 bepleit moeten worden aangenomen wanneer bijvoorbeeld uit een posterieure (of in voorkomende gevallen ook anterieure) uitspraak van een Europese rechter, gebaseerd op hier te lande geldend Europees recht, volgt dat de vernietigende uitspraak van de bestuursrechter rechtens (zo men wil: materieel) onjuist is. Reeds de gebondenheid aan het Europese recht brengt in zo'n geval mee dat de - nemen we even aan - aantoonbaar onjuiste uitspraak van de bestuursrechter niet (laat staan zonder meer) als kapstok kan worden gebruikt om de overheid die het juiste besluit (dat ten onrechte is vernietigd) heeft genomen onrechtmatig handelen aan te wrijven.
4.15.4 Opmerking verdient nog dat het HvJEG in zijn rechtspraak minder ver gaat dan Uw Raad. Enige vorm van toerekenbaarheid blijft vereist.(16)
4.16 De hiervoor bepleite benaderingen kunnen bogen op een zekere steun in de doctrine, zij het dan ook dat deze veeleer geporteerd is voor een oplossing over de band van eigen schuld. Daarbij moet aanstonds worden opgemerkt dat de auteurs, met uitzondering van die welke over deze specifieke zaak hebben geschreven, kennelijk niet hebben gedacht aan situaties als de onderhavige.(17) Dat geldt trouwens ook voor mijn eerdere publicaties over deze kwestie.
4.17.1 Sinds het arrest Hoffmann-La Roche(18) geldt dat
"in geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet, (..) daarmede de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven" is.
4.17.2 Hetzelfde geldt bij vernietiging op andere grond.(19)
4.18 In het arrest Van Gog/Nederweert is deze benadering gesteld in de sleutel van de bindende kracht van de uitspraken van de bestuursrechter.(20) Gesproken wordt ook wel van 'oneigenlijke formele rechtskracht'.(21)
4.19 Deze rechtspraak wordt m.i. terecht vaak gezien als een pseudo-risicoaansprakelijkheid.(22)
4.20.1 In een aantal Hoge Raad-arresten wordt uitgelegd dat het redelijker is de schade voortvloeiend uit een in het kader van een wettelijke taak genomen beslissing, waarvan de onjuistheid later door de rechter wordt vastgesteld, voor rekening te brengen van de collectiviteit dan haar te laten voor rekening van de individuele burger jegens wie die onjuiste beslissing werd genomen.(23)
4.20.2 Als ik het goed zie dan wordt deze benadering door C.N.J. Kortmann toegejuicht. Weliswaar onderkent hij dat de overheid (vaak) in het algemeen belang zal handelen, zodat van een "eigen belang" geen sprake is, maar aansprakelijkheid wordt via belastingen en heffingen op ingezetenen afgewenteld. Zo komt de schade uiteindelijk weer terecht "bij degenen die profiteren van het risicoverhogend overheidshandelen".(24) Erg overtuigend kan ik dat betoog niet vinden. In de eerste plaats is zeker niet steeds juist dat de samenleving (als geheel) profiteert van "het risicoverhogend overheidshandelen". Al was het maar omdat er ook bij de overheid, waar zo'n miljoen mensen werken, talloze personen rondlopen wier handelen geenszins zonder meer profijtelijk is voor de samenleving (als geheel). Belangrijker is dat de gevolgen van de afwentelingsgedachte m.i. onvoldoende zijn doordacht. Hoe men het keert of wendt, zij komt erop neer dat (eveneens) "onschuldige burgers" de rekening gepresenteerd krijgen, in voorkomende gevallen(25) door diep ingrijpende bezuinigingen die doorgaans onevenwichtig worden verdeeld en die, praktisch gesproken, niet zelden de meest kwetsbare groepen het hardst treffen. Ook wanneer dit laatste wordt verdisconteerd kan in concrete (groepen van) gevallen juist en al met al het meest rechtvaardig zijn om de rekening aan de samenleving te presenteren. Maar de vanzelfsprekendheid waarmee dit thans gebeurt, springt m.i. niet in het oog.(26)
4.20.3 Wat er in het algemeen van de rechtvaardiging en intrinsieke rechtvaardigheid van de bestaande leer ook zij, zeker voor gevallen als de onderhavige is niet goed duidelijk waarom de samenleving voor de pretense schade zou moeten opdraaien. Hoewel ik, zoals bekend, de bestaande leer nimmer heb toegejuicht,(27) is het maken van een uitzondering voor situaties als de onderhavige geen veroordeling daarvan. Ook als mijn kritiek in het algemeen geen hout zou snijden, kan ik me moeilijk voorstellen dat velen zullen willen verdedigen dat de afwentelingsgedachte ook (zo men wil: zelfs) in een setting als de litigieuze rechtvaardig is. Zoals hierna nog zal blijken, vinden de auteurs die zich over de onderhavige zaak hebben uitgelaten dat ook niet.
4.21 Ik gaf al aan dat blijkens de rechtspraak niet is uitgesloten dat op de hiervoor vermelde hoofdregel onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt.(28)
4.22 In de volgende gevallen heeft Uw Raad geen uitzondering op de bindende kracht van uitspraken van de bestuursrechter, waarin overheidsbesluiten werden vernietigd, aangenomen:
a. indien de beslissing van het overheidslichaam niet zo evident onjuist en onredelijk was dat het zich van strijd met de wet bewust had behoren te zijn;(29)
b. indien het overheidslichaam op grond van de toenmalige stand van rechtspraak en literatuur niet tot een andere beslissing had kunnen komen;(30)
c. indien het overheidslichaam niet een duidelijke aanwijzing had of kon hebben dat zijn beschikking zou worden vernietigd;(31)
d. indien het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, zij het met de kanttekening dat niet is uitgesloten dat daarop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt;(32)
e. indien het overheidslichaam jaarlijks een zeer groot aantal beschikkingen moet nemen;(33)
f. indien (een ambtenaar van) het overheidslichaam een vrijheid van interpretatie moet worden toegekend, aangezien veelal onzekerheid bestaat over de betekenis van de vele, vaak ingewikkelde toepasselijke wetten;(34)
g. indien het achterwege blijven van een uitzondering op het overheidslichaam een verlammend effect zou hebben waardoor het algemene belang zal worden geschaad;(35)
h. een regeling dat renteverlies als gevolg van later vernietigde aanslagen in beginsel voor rekening van de belastingplichtige komt.(36)
4.23 In de literatuur is over mogelijke uitzonderingen gespeculeerd. Van Ravels meent dat slechts een uitzondering op de bindende kracht van (vernietigende) uitspraken van de bestuursrechter kan worden gemaakt indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.(37) Eerder opperde hij ook de mogelijkheid van een uitzondering indien het vernietigde besluit is afgegeven of afgedwongen door een derde, zoals een hogere overheid of een rechter.(38)
4.24 Scheltema schreef in zijn NJ-noot onder het arrest Hoffmann-La Roche:(39)
"3. (...) Dat lijkt mij een juist uitgangspunt. Indien de overheid besluiten neemt die in strijd met het recht zijn, dan gaat het bij de vraag wie de daardoor veroorzaakte schade moet dragen niet om een keuze tussen de ene persoon of de andere, maar om het laten drukken van de schade op een burger of het voor rekening van de gemeenschap nemen daarvan. Is niemand een verwijt te maken, dan zal men eerder de gemeenschap, dus de overheid, voor de schade laten opkomen, dan de min of meer toevallig daardoor getroffen burger. Want het is toch moeilijk te verdedigen dat de gemeenschap de nadelen van een door haar organen in strijd met het recht genomen besluit afwentelt op een burger, die daaraan part noch deel heeft gehad. (...)
4. (...) Is de strekking van het arrest hierboven goed weergegeven, dan betekent dit dat er in feite heel weinig ruimte voor de overheid wordt gelaten om zich te beroepen op een uitzondering op de regel dat met de onrechtmatigheid van een beschikking ook de schuld van het bestuursorgaan is gegeven. Voor een uitzondering is immers eerst plaats, indien die rechtvaardigt om de schade niet ten laste van de gemeenschap te brengen, maar ten laste te laten van de burger. Mij lijkt dat dit slechts het geval kan zijn indien er sprake is van (mede)schuld of risico-aanvaarding van de kant van de burger."
4.25 In zijn noot onder het arrest Nibourg/Zuidwolde schreef hij vervolgens dat eigen schuld of risico-aanvaarding bij de benadeelde de aansprakelijkheid van de overheid kan verminderen of uitsluiten, maar dat dit in wezen niet als een uitzondering op de door de Hoge Raad ontwikkelde regel kan worden beschouwd.(40)
4.26 Mijn geëerde ambtsvoorganger Koopmans schreef in zijn conclusie voor het arrest Van Gog/Nederweert onder verwijzing naar de literatuur:(41)
"Het komt mij voor dat het strenge regime dat de Hoge Raad heeft vastgelegd ruimte laat voor het verweer van eigen schuld van de benadeelde (...) en voor het beroep op uitzonderlijke omstandigheden die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening van het overheidslichaam komen (...). Van zulke omstandigheden zal echter niet gauw sprake zijn."
4.27 In zijn NJ-noot onder het arrest Van Gog/Nederweert ziet Brunner ruimte voor een uitzondering indien het redelijker is dat de schade ten laste van de burger blijft:(42)
"4. (...) Ik zie alleen ruimte voor een uitzondering op de aansprakelijkheid van de overheid wanneer het redelijker is dat de schade ten laste van de burger blijft dan dat zij door de overheid wordt gedragen. Te denken is aan gevallen waarin de belanghebbende het geheel of grotendeels aan zichzelf te wijten heeft dat de overheid een beschikking in strijd met de wet of met het ongeschreven recht heeft gegeven, zoals wanneer hij feitelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt en de beschikking daarop berust. Heeft de overheid ook schuld, bijvoorbeeld omdat ten onrechte de juistheid van de gegevens niet is onderzocht, dan geeft art. 6:101 BW de maatstaf voor de te vergoeden schade. Zijn met opzet onjuiste gegevens verstrekt, dan zal de belanghebbende geen recht op schadevergoeding hebben, hetzij omdat de beschikking jegens hem niet onrechtmatig was, hetzij via de billijkheidsuitzondering van art. 6:101.
Voorts kan men denken aan gevallen waarin een onjuiste beschikking is gegeven en die onjuistheid voor de belanghebbende onmiskenbaar was of moest zijn. Dan zal hij de schade die hij lijdt doordat hij op basis van de beschikking heeft gehandeld, niet van de overheid kunnen vorderen."
4.28 Mok en Tjittes vinden het ver gaan
"om ook wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, uit de vernietiging van een besluit niet alleen de onrechtmatigheid daarvan af te leiden, maar ook de schuld van de overheid als gegeven te beschouwen. Dat geldt in het bijzonder ook wanneer de beslissing van de bestuursrechter verrassend was of zelfs als 'mal jugé' opgevat zou kunnen worden."(43)
4.29.1 Hartlief en Tjittes zien de oplossing van het probleem wanneer wél een uitzondering kan worden ingeroepen in de overweging van Uw Raad dat het redelijker is de schade door de fout van de overheid bij het collectief te leggen in plaats van bij de burger. In navolging van Brunner menen zij dat een uitzondering op de regel van de bindende kracht van de vernietigende uitspraken moet worden aanvaard wanneer het redelijker is de schade bij de burger te leggen. Die situatie doet zich volgens hen voor wanneer de burger in belangrijke mate zelf aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen, zoals de situatie dat hij feitelijk onjuiste gegevens verstrekt. In dat geval achten zij een beroep op eigen schuld meer aangewezen.(44) Zo ook Mok en Tjittes(45) en Kortmann.(46) Ook M. Scheltema en M.W. Scheltema menen dat het verstrekken van onjuiste inlichtingen pas bij het causaal verband of de eigen schuld aan de orde moet komen.(47)
4.29.2 Waarom deze auteurs in zo'n setting geen mouw willen passen aan het vrijwel automatisch aannemen van toerekening is mij niet goed duidelijk. Het wordt niet of nauwelijks onderbouwd.(48)
4.30 Van Angeren leidt uit de rechtspraak af dat een (mogelijk) verschil van inzicht omtrent het toepasselijke recht tussen de administratieve rechter en zijn "burgerlijke collega" niet kan leiden tot "een uitzondering op het gegeven van de schuld". Hij acht het uiterst onwaarschijnlijk dat een uitzondering op de schuld van de overheid bij een bindend onrechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter wordt aangenomen. Volgens hem heeft Uw Raad de mogelijkheid van uitzonderingen als een soort veiligheidsklep op de hoofdregel opgenomen: een "je weet maar nooit beginsel", terwijl in "het redelijkheidsoordeel een marge kan zitten". Kortom: hij sluit de mogelijkheid van een uitzondering niet geheel uit, zoals bij bedrog door de vergunninghouder.(49)
4.31 J.A.E. Van der Does en het huidige lid van Uw Raad Snijders noemen aperte misslagen van de bestuursrechter als zeer bijzondere omstandigheid die een uitzondering zou kunnen rechtvaardigen.(50)
4.32 R.J.N. Schlössels heeft kritiek op de Van Gog/Nederweert-leer, maar is wel een voorstander van een strikte toerekeningsleer. Hij laat zich er echter niet over uit over de vraag of daarop uitzonderingen mogelijk zouden moeten zijn en zo ja welke;(51) disculpatie van de overheid voor gemaakte fouten sluit hij nagenoeg uit.(52)
4.33.1 Van Ravels is in zijn noot naar aanleiding van het vonnis van de Rechtbank in de onderhavige zaak kritisch. Hij meent dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in de onderhavige setting geen ruimte biedt voor een uitzondering op de bindende kracht van de onherroepelijke bestuursuitspraak. Dat is volgens hem slechts anders indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.(53)
4.33.2 Van Ravels wijst er, op zich terecht, nog op dat de enkele omstandigheid dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld vanzelfsprekend niet impliceert dat het litigieuze besluit daarom rechtmatig is.(54) Maar dat betekent m.i. evenmin dat de uitspraak van het CBb in casu rechtens relevant is. Nog minder dat er geen grond zou kunnen bestaan om af te wijken van de bindende kracht.
4.34 Van Dam merkte de fout van DNB en AFM in de onderhavige zaak aan als ernstig. Het oordeel van het Hof dat het besluit van DNB door het vonnis van de strafrechter niet zijn onrechtmatigheid kon verliezen vond hij terecht.(55) Anderzijds lag toerekening van 100% eigen schuld volgens hem meer voor de hand.(56) Dat laatste is ook de opvatting van Busch.(57)
4.35 Konijnenbelt zou zich kunnen voorstellen dat de bestuursrechter soms een voorvraag van civielrechtelijke aard moet beantwoorden. De beantwoording daarvan zou de burgerlijke rechter "onder omstandigheden (marginaal) kunnen overdoen; en dat zou kunnen leiden tot een van de administratieve rechter afwijkend oordeel" waarmee "het uiteindelijke onrechtmatigheidsoordeel van de administratieve rechter in de lucht [komt] te hangen."(58)
4.36 In een uitvoerige en lezenswaardige bijdrage heeft Van Maanen het huidige stelsel van rechtsbescherming geanalyseerd. Hij komt tot de conclusie dat dit stelsel veel weeffouten bevat. Eén daarvan (door hem aangeduid als een structureel probleem) is de automatische piloot die zo is geprogrammeerd dat vernietiging door de bestuursrechter (praktisch gesproken) steeds meebrengt dat dus door de betrokken overheid onrechtmatig is gehandeld. In dat verband wijst hij erop dat bij de juistheid van het besluit niet primair het belang van de benadeelde burger, maar dat van "de objectieve rechtsorde" voorop staat. Het bestuursrecht focust op de rechtmatigheid van het besluit; het aansprakelijkheidsrecht op de (on)rechtmatigheid van het gedrag. Beide dekken elkaar niet volledig.(59) Uit het voorafgaande moge blijken dat ik het in essentie met Van Maanen eens ben.
4.37.1 Het bovenstaande leidt tot de volgende slotsom. Zoals reeds vermeld onder 4.16 hebben de vele auteurs die zich over de aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten hebben gebogen in het algemeen geen (kenbare) aandacht besteed aan casus als de onderhavige.
4.37.2 Enkele vooraanstaande auteurs, die hebben geschreven over deze zaak, hebben dat wél. Zij opteren voor een benadering via eigen schuld die er in hun ogen toe zou moeten leiden dat de vorderingen worden afgewezen; zie onder 4.34. Hun opvattingen zijn op zijn best sober onderbouwd.
4.38.1 Met de onder 4.37 genoemde kanttekeningen komt het mij voor dat er uit in de doctrine genoemde uiteenzettingen voldoende argumenten kunnen worden geput voor de stelling dat
a. in casu niet onrechtmatig is gehandeld;
b. een uitzondering moet worden gemaakt op de in beginsel aanwezig geachte toerekening in de zin van art. 6:162 lid 3 BW dan wel
c. een uitzondering moet worden gemaakt op de bindende kracht van de CBb-uitspraken.
4.38.2 Het gaat daarbij om argumenten die, naast de in mijn ogen al beslissende argumenten besproken onder 4.1 - 4.10 die hier niet worden herhaald, even zovele zelfstandige gronden zijn waarop het bestreden arrest zou kunnen worden vernietigd.
4.39 Uit Van Maanens betoog kan steun worden geput voor de gedachte dat in casu niet onrechtmatig is gehandeld; zie onder 4.36. Zeker voor gevallen als de onderhavige acht ik zijn betoog sterk en overtuigend.
4.40.1 De huidige leer wortelt in de redelijkheid die ervan uitgaat dat de overheid een onjuiste beslissing heeft genomen; zie onder 4.20.1 Hoewel ik daar vraagtekens bij plaats(60) kan deze leer, zoals we hebben gezien, rekenen op brede steun in de doctrine. Deze zaak kenmerkt zich door de bijzonderheid dat inmiddels duidelijk is geworden dat AFM en DNB het materieel gesproken bij het rechte eind hadden. Omdat de redelijkheid van de door de Hoge Raad gekozen benadering onlosmakelijk is verbonden met de veronderstelde onjuistheid van het handelen van de overheid is m.i. duidelijk dat anders moet worden geoordeeld wanneer van die onjuistheid post facto niet meer kan worden uitgegaan op grond van een onherroepelijk oordeel van de strafrechter.
4.40.2 Meer in het algemeen: de stelling dat weinigen het redelijk zullen vinden dat personen die op grond van een aanwijzing van een toezichthouder zijn ontslagen wegens handelen met voorwetenschap uit de openbare middelen vergoeding kunnen krijgen van het gemiste salaris (en de bijbehorende aanzienlijke bonussen) lijkt niet te boud; zie onder 3 en 4.34. Anders gezegd: de door de Hoge Raad onder het leerstuk geschoven ratio gaat voor dit geval niet op.
4.41.1 De zo-even verwoorde gedachtegang sluit m.i. ook aan bij de opvattingen van M. Scheltema en Brunner. Zij verstaan de rechtspraak zo dat het gaat om een keuze tussen "onschuldige" burgers-benadeelden en een overheid die een onjuiste beslissing heeft genomen; zie onder 4.24 en 4.27. Welnu, daar gaat het in casu niet om. [Eisers] vallen niet in de categorie "onschuldige" benadeelden.
4.41.2 In essentie geldt dit ook voor de opvatting van de onder 4.29.1 besproken auteurs. Weliswaar is de onderhavige situatie niet identiek, maar deze zaak is m.i. nog sprekender dan de daar genoemde gevallen waarin een justitiabele de overheid verkeerde gegevens heeft verstrekt. Hier hebben de beweerdelijk benadeelden zelf door strafbaar handelen de stoot gegeven tot het onvermijdelijke optreden van DNB en AFM.
4.42 Ook de onder 4.35 genoemde opvatting van de staatsraad Konijnenbelt biedt steun aan de hier verdedigde opvatting, al is zijn voorbeeld niet volledig identiek aan de onderhavige casus. Maar de parallel gaat m.i. wel op.
4.43 Kort en goed: m.i. zijn er klemmende en overtuigende argumenten die ervoor pleiten om één of meer van de onder 4.38.1 genoemde wegen te volgen die leiden tot vernietiging van 's Hofs oordeel. Voor al deze opvattingen valt iets te zeggen. Zij leiden alle tot dezelfde uitkomst. Ze zijn ook onderling verweven.
4.44.1 Onderdeel 1 behelst klachten die voortborduren op de onder 4.38.1 genoemde themata.(61) Deze slagen. Daarbij merk ik op dat mijn eigen voorkeur zou hebben de zaak af te doen op de grond dat niet onrechtmatig is gehandeld.
4.44.2 Met DNB meen ik dat voor deze opvatting ook pleit dat naar geldend recht niet spoedig wordt aangenomen dat toezichthouders aansprakelijk zijn (s.t. onder 1.9, met uitwerking daarna). Met die opvatting is inderdaad moeilijk te verenigen dat zonder meer wordt aangeknoopt bij de bindende kracht van uitspraken van de bestuursrechter. Dat klemt, zo voeg ik toe, nog eens te meer wanneer de bestuursrechter zijn oordeel heeft beperkt tot (en allicht gezien het bestuursrechtelijk keurslijf ook moest beperken tot) een tamelijk formele toetsing. Te weten de vraag of de motivering voor de in de besluiten genoemde aanvangsdatum van het handelen met voorwetenschap voldoende was gemotiveerd.
4.44.3 DNB heeft er, onder verwijzing naar Van Dam,(62) nog op gewezen dat een merkwaardige situatie zou ontstaan wanneer de gevraagde schadevergoeding zou worden toegewezen nu [eiser 2] en [eiser 1] inmiddels onherroepelijk strafrechtelijk zijn veroordeeld (s.t. onder 3.2). Hoewel dat, naar DNB onderkent, een andere rechtsfiguur is, is vergoeding van een gewezen verdachte, wiens vervolging niet tot veroordeling heeft geleid, allerminst een automatisme.(63) Bij die stand van zaken zou, op zich en in vergelijking met deze laatste groep gevallen, niet erg bevredigend zijn als een verdachte die wél onherroepelijk is veroordeeld in de prijzen zou vallen.
4.45.1 In hun s.t. voeren [eisers] nog aan dat de in hun ogen ongerijmde consequentie van de door mij bepleite afdoening zou zijn dat hun gang naar het CBb nutteloos zou zijn geweest (s.t. onder 76). Dat is niet zonder meer juist. Het beroep zou niet nutteloos zijn geweest wanneer beiden strafrechtelijk niet onherroepelijk zouden zijn veroordeeld. Bovendien wisten beiden (in elk geval hadden zij moeten weten) dat hun handelwijze ontoelaatbaar was. Bij die stand van zaken moeten ze hebben kunnen bevroeden dat een eventuele zege bij de bestuursrechter een Pyrrhus-overwinning zou zijn als ze (later) onherroepelijk zouden worden veroordeeld door de strafrechter.
4.45.2 Overigens is niet juist hun stelling t.a.p. dat de strafrechter tot een ander oordeel is gekomen dan de bestuursrechter. Het CBb heeft zich, als gezegd, niet uitgelaten over de vraag of [eisers] art. 46 Wte (oud) hebben overtreden. De strafrechter heeft dat wél gedaan.
5. Principaal intermezzo
5.1.1 Het principale middel komt met een aantal klachten op tegen rov. 4.7.3. Het strekt ten betoge dat - kort gezegd - het Hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden (onderdeel 3) en dat zijn oordeel te speculatief is (onderdeel 1 en 2).
5.1.2 Buitendien voert onderdeel 5b aan dat [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat uit een hier relevante beleidsregel volgt "dat DNB en AFM alleen bij een onherroepelijke rechterlijke veroordeling zonder meer zouden hebben vastgesteld dat de betrouwbaarheid van [eiser 1] en/of [eiser 2] niet meer buiten twijfel staat." Daarom hadden AFM en DNB de aanwijzingsbesluiten niet uitsluitend kunnen baseren op de strafrechtelijke veroordeling in prima.
5.2.1 De gegrondheid van de onder 5.1.1 genoemde klachten kan m.i. blijven rusten. Ook als zij hout zouden snijden, blijft overeind dat om de onder 4 genoemde redenen niet kan worden aangeknoopt bij de oordelen van het CBb. Daarmee ontvalt aan rov. 4.7.3 dragende betekenis voor het in mijn ogen onvermijdelijke oordeel. In dat verband stip ik nogmaals, ondanks alle bewondering voor de creativiteit en het juridisch vernuft van de uiteenzettingen van [eiser] c.s., aan dat een ander oordeel m.i. maatschappelijk onverkoopbaar is; zie onder 3.
5.2.2 De door onderdeel 5b gepostuleerde klacht mist belang als de vordering zou moeten worden afgewezen op de voet van art. 6:101 BW, des dat ofwel sprake is van - kort gezegd - volledige eigen schuld van [eiser 2] en [eiser 1] dan wel toepassing van de billijkheidscorrectie ertoe zou leiden dat een eventuele causale bijdrage van DNB of AFM tot nul zou worden gereduceerd. Uit hetgeen elders in deze conclusie wordt betoogd, moge blijken dat dit één van de mogelijke wijzen van afdoening van het cassatieberoep is.
5.3 De onder 5.1.2 weergegeven klacht stuit (reeds) af op het anders luidende oordeel van het CBb.(64) Daarin wordt immers overwogen dat op AFM en DNB niet de verplichting rustte "in strafrechtelijke zin te bewijzen dat op enig moment sprake was van voorwetenschap bij appellanten". Dat oordeel kan niet anders worden begrepen dan al-dus dat een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling niet is vereist voor een aanwijzing. Een oordeel over deze kwestie is voorbehouden aan het CBb. Eenzelfde oordeel klinkt door in 's Hofs rov. 4.3.
5.4 Bovendien gaat het om beleidsregels die dateren van ná het handelen waarop de aanwijzingen zijn gebaseerd en waaromtrent het CBb heeft geoordeeld dat dergelijke gedragingen "niet zonder meer worden beoordeeld naar de in de Beleidsregel vervatte maatstaf", waaraan niet afdoet dat [eiser] c.s. te kennen hebben gegeven geen bezwaar te hebben tegen toepassing van de beleidsregel.(65) Zie evenwel hierna onder 5.10.
5.5 Ten slotte: alle klachten berusten op een verkeerde lezing van rov. 4.7.3 en zijn daarom tot mislukken gedoemd. Anders dan [eiser 2] en [eiser 1] menen, heeft het Hof zijn oordeel niet alleen gebaseerd op de veronderstelling dat AFM en DNB een wel deugdelijk (rechtmatig) besluit hadden kunnen nemen. Dragend voor zijn oordeel is de overweging dat beiden hoe dan ook zouden zijn ontslagen, al dan niet na aanwijzing. Daarbij gaat het Hof er begrijpelijkerwijs en in cassatie (dan ook) niet bestreden van uit dat een zich zelf respecterende financiële instelling directeuren die zijn veroordeeld wegens overtreding van art. 46 Wte (oud) zou hebben ontslagen, zelfs als er geen (nieuwe) aanwijzing zou volgen.
5.6 Ten overvloede en ten gronde nog het volgende.
5.7 Onderdeel 5 komt (met name) op tegen 's Hofs oordeel dat er zonder meer vanuit kan worden gegaan dat "een dergelijke aanwijzing door de bestuursrechter als rechtmatig zou zijn aangemerkt".
5.8 Onderdeel 5a gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. 's Hofs rov. 4.7.3 slaat immers niet op de beschikkingen van het CBb van 27 september 2005 en 12 september 2006, maar op hypothetische oordelen van het CBb omtrent de veronderstellenderwijs aangenomen door AFM en DNB gegeven aanwijzingen naar aanleiding van de (daadwerkelijk) gewezen strafvonnissen.
5.9 Onderdeel 5b betoogt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stelling van [eisers] dat uitsluitend ten aanzien van aanwijzingsbesluiten die zouden steunen op onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen als zeker zou kunnen worden aangenomen dat de bestuursrechter deze als rechtmatig zou hebben aangemerkt en dat aanwijzingsbesluiten die zouden steunen op strafrechtelijke veroordelingen waarvan nog hoger beroep open stond een belangenafweging vergden en dat allesbehalve gegeven is dat dergelijke aanwijzingsbesluiten in stand zouden zijn gebleven bij het CBb. In dat verband wordt een beroep gedaan op de in 2000 uitgevaardigde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: de Beleidsregel).
5.10 Ik gaf al aan dat het hier gaat om een posterieure Beleidsregel. Omdat 's Hofs oordeel, afgezien van hetgeen werd vermeld onder 5.5, is gebaseerd op een hypothetische situatie (een strafrechtelijke veroordeling) en deze strafrechtelijke veroordeling in prima dateert van ná 1999 zijn deze beleidsregels voor die hypothetische situatie niet (zonder meer) zonder belang.
5.11 De beleidsregel berust onder meer op de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) van 27 juni 1990.(66) Voor deelname in (de rechten in) een belegginginstelling is onder meer vereist dat de beheerder, de beleggingsinstelling waarover hij het beheer voert en, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, de bewaarder voldoen aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot de deskundigheid en betrouwbaarheid (art. 5 lid 1 sub a Wtb). Dit vereiste van deskundigheid en betrouwbaarheid vindt zijn oorsprong in de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (85/611/EEG). Art. 4 lid 3 van die Richtlijn bepaalt dat de bevoegde autoriteiten de "icbe" niet mogen toelaten wanneer de bestuurders van de beheermaatschappij, de beleggingsmaatschappij of de bewaarder niet de vereiste garanties inzake betrouwbaarheid bieden ("are not of sufficiently good repute"(67)) of niet de voor de uitoefening van hun functies nodige ervaring bezitten ("lack the experience required for the performance of their duties").
5.12 Art. 5 lid 1 Wtb (oud) was nader uitgewerkt in het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 1990 (Btb), dat in 2005 is gewijzigd. Ingevolge art. 2 lid 2 Btb 1990 diende de betrouwbaarheid van de bestuurder of de bewaarder van een beleggingsinstelling, de personen die het beleid van de beleggingsinstelling mede bepalen alsook van overige personen die - kort gezegd - middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn dergelijke personen te benoemen of te ontslaan, naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel te staan.
5.13 In 2000 is de door het onderdeel genoemde Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (hierna: Beleidsregel) uitgevaardigd. In de toelichting op de Beleidsregel wordt het essentiële belang van handhaving van de integriteit op de financiële markten en het maatschappelijk vertrouwen in deze markten en instellingen die hierop handelen onderstreept.(68)
5.14 Ingevolge art. 1 van die Beleidsregel wordt onder "betrouwbaarheid" verstaan het zich onthouden van één of meer gedragingen die naar het oordeel van de toezichthouder in de weg staan aan het vervullen van de functie van (mede)beleidsbepaler dan wel het houden van een gekwalificeerde deelneming. Art. 2 bepaalt dat de beoordeling van de betrouwbaarheid geschiedt door "op basis van voornemens, handelingen en antecedenten (hierna gezamenlijk te noemen: antecedenten) te toetsen of betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat" (lid 1). De bij de beoordeling van de betrouwbaarheid in acht te nemen antecedenten zijn onder meer strafrechtelijke antecedenten (lid 2). De strafrechtelijke antecedenten worden opgesomd in de bijlagen A1 en A2 van de Beleidsregel.
5.15 Is een betrokkene bij onherroepelijke uitspraak veroordeeld ter zake van één van de in bijlage A2 vermelde misdrijven, dan moet de toezichthouder ingevolge art. 3 lid 3 van de Beleidsregel vaststellen dat de betrouwbaarheid van betrokkene niet (meer) buiten twijfel staat, tenzij sedert de dag waarop deze uitspraak onherroepelijk is geworden acht jaren of meer zijn verstreken. De aan die misdrijven ten grondslag liggende gedragingen worden, gelet op de aard en de ernst van de betreffende misdrijven, op voorhand geacht onverenigbaar te zijn met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen, aldus art. 3 lid 3. Één van de in bijlage A2 opgesomde misdrijven is de in art. 46 Wte (oud) strafbaar gestelde handel met voorwetenschap, waaraan [eisers] (thans: in hoogste instantie) schuldig zijn bevonden.
5.16.1 Blijkens art. 2 lid 2 van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing bevat (alleen) bijlage A2 een (limitatieve) opsomming van antecedenten. Dit betekent dat de toezichthouder er ingeval van een van de in bijlage A2 genoemde antecedenten (onherroepelijke veroordeling ter zake van de daar opgesomde misdrijven) er zonder meer vanuit moet gaan dat de betrokkene niet aan de betrouwbaarheidseis voldoet. Anders dan bij de andere antecedenten heeft de toezichthouder hier geen beoordelingsruimte.
5.16.2 Zoals zo vaak in het recht kan men deze regel niet omkeren. Dit betekent niet dat bij een (nog niet on)herroepelijke veroordeling of verdenking terzake van een in bijlage A2 genoemd antecedent een positief betrouwbaarheidsoordeel kan, laat staan moet worden afgegeven; wel dat de toezichthouder meer dan alleen de strafrechtelijke veroordeling in ogenschouw kan, mogelijk zelfs moet nemen. Een andersluidende opvatting zou niet goed te rijmen zijn met de categorie 'overig' van bijlage A1 en de (container)categorie 'overige antecedenten' van bijlage D.
5.17 Art. 3 lid 2 van de Beleidsregel geeft weer wat de toezichthouder bij zijn oordeelsvorming betrekt:
- in voorkomend geval het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging(en) en de overige omstandigheden van het geval;
- de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen; alsmede
- de overige belangen van de financiële instelling en betrokkene.
5.18 Met betrekking tot de oordeelsvorming wordt in de toelichting op de Beleidsregel opgemerkt:(69)
"Met betrekking tot de in de bijlagen opgesomde antecedenten geldt dat het bestaan van een enkel antecedent niet op zichzelf maatgevend is voor het oordeel van de toezichthouder inzake de betrouwbaarheid. De toezichthouder zal zich een eigen oordeel vormen over een antecedent. Zo beoordeelt de toezichthouder niet slechts op grond van op de lijsten voorkomende antecedenten maar wordt het onderlinge verband van bepaalde gedragingen in ogenschouw genomen. Een antecedent dat op zich zelf genomen van weinig betekenis zou zijn kan voor de toezichthouder, in combinatie met andere factoren of gedragingen van de betrokkene, de 'druppel die de emmer doet overlopen' zijn en met zich brengen dat de toezichthouder tot het oordeel komt dat de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. Dit betekent dat bijvoorbeeld een vrijspraak door de strafrechter of het uitblijven van een bepaalde strafrechtelijke reactie niet op voorhand betekent dat er geen twijfel zou kunnen bestaan over de betrouwbaarheid van betrokkene. Omgekeerd is het, in beginsel, eveneens mogelijk dat de toezichthouder, alle (toezichts)belangen in acht nemend, tot de conclusie komt dat het bestaan van een antecedent, behoudens die genoemd in de Bijlage A2, niet leidt tot twijfel over de betrouwbaarheid van betrokkene. Een aantal gedragingen beschouwt de toezichthouder echter als zo ernstig dat zij(70) deze op voorhand kwalificeert als onverenigbaar met de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen. Deze gedragingen zijn opgenomen in Bijlage A2, hetgeen meebrengt dat wanneer betrokkene onherroepelijk is veroordeeld voor een misdrijf zoals opgesomd in Bijlage A2, de toezichthouder vaststelt dat de betrouwbaarheid van betrokkene niet (meer) buiten twijfel staat. Bijlage A2 bevat een limitatieve opsomming van antecedenten, de overige bijlagen zijn niet limitatief. Indien een strafrechtelijk antecedent kan worden gekwalificeerd als een antecedent in de zin van Bijlage A1 alsmede Bijlage A2, in welk laatste geval er sprake is van een onherroepelijke veroordeling, dan geldt het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de beleidsregel."
5.19 Het komt mij voor dat reeds de onder 5.18 geciteerde passage, gelezen in samenhang met art. 3 lid 2 van de Beleidsregel, niet aanstonds wijst in de richting van de juistheid van de opvatting die het onderdeel propageert. Als zelfs een vrijspraak niet in de weg staat aan een aanwijzing dan moet dat toch a fortiori gelden voor een nog niet onherroepelijke veroordeling. Daar komt nog bij dat een tegengestelde opvatting, met alle respect, tot voor het rechtsgevoel weinig bevredigende uitkomsten zou leiden. Maar aldus doe ik de steller van het onderdeel niet helemaal recht. Hij ontkent niet dat een strafrechtelijke veroordeling gewicht in de schaal mag leggen, maar verdedigt slechts dat zij niet doorslaggevend is.
5.20 In de rechtspraak van het CBb lijkt een zekere ontwikkeling te bespeuren met betrekking tot de eisen die aan de motivering van door toezichthouders gegeven aanwijzingen worden gesteld.
5.21 In een uitspraak van 18 april 2002, LJN AE2368(71) overwoog het CBb nog:
"5.1 Het college stelt voorop, dat blijkens de formulering van art. 10 Bte 1995 ter beoordeling van de toezichthouder staat of de betrouwbaarheid van een (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling buiten twijfel staat. De rechterlijke toetsing dienaangaande is dan ook beperkt tot het beantwoorden van de vraag of verweerster op juiste grond heeft geoordeeld dat de betrouwbaarheid van appellant niet buiten twijfel staat en of verweerster daarbij de grenzen van haar beoordelingsruimte in acht heeft genomen. Het college overweegt daaromtrent het volgende.
5.2 Vaststaat dat ten tijde van het bestreden besluit tegen appellant een onderzoek van het Openbaar Ministerie liep ter zake van verdenking van betrokkenheid bij door een derde gepleegde belastingfraude en van betrokkenheid bij valsheid in geschrift met betrekking tot gefingeerde effectentransacties. Voorts is appellant, naar hij in zijn beroepschrift heeft verklaard, op 12 april 2001 als verdachte gehoord door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst.
Naar het oordeel van het college kan verweerster, ook zonder dat sprake is van een oordeel van de strafrechter inzake de vraag of een (kandidaat) bestuurder van een effecteninstelling een ten laste gelegd strafbaar feit heeft gepleegd, in geval van een strafrechtelijk onderzoek op basis van zulk een verdenking, zich in beginsel redelijkerwijs op het standpunt stellen dat de betrouwbaarheid van de betreffende (kandidaat)bestuurder niet buiten twijfel staat. Met name met het oog op de borging van het maatschappelijk vertrouwen in de financiële markten en instellingen, één van de centrale doelstellingen van de Wte 1995, kan verweerster een verdenking van het Openbaar Ministerie ter zake van een relevant strafbaar feit naar het oordeel van het college in redelijkheid aanmerken als 'overige antecedent' in de zin van de Beleidsregel. Het college onderschrijft het standpunt van verweerster, inhoudende dat met name een verdenking als in dit geval in aanmerking dient te worden genomen bij het beoordelen van de betrouwbaarheid van de (kandidaat)bestuurder van een effecteninstelling. In dit verband is van belang dat de betreffende delicten zijn opgenomen in bijlage A1 respectievelijk A2 van de Beleidsregel. Dat de verdenking van de officier van justitie niet serieus dient te worden genomen, is gesteld noch gebleken.
Het college ziet, gelet op de ter zake dienende feiten en omstandigheden, geen grond voor het oordeel dat verweerster de strafrechtelijke verdenking jegens appellant ten onrechte in aanmerking heeft genomen bij het beantwoorden van de vraag of de voor benoeming tot bestuurder van een effecteninstelling vereiste betrouwbaarheid ten aanzien van appellant buiten twijfel staat. De door appellant ter zitting van het college vermelde mogelijkheid dat de officier van justitie afziet van (verdere) vervolging, leidt niet tot een ander oordeel."
5.22 In zijn uitspraak van 27 september 2005(72) nuanceert het CBb deze uitspraak door te overwegen dat toezichthouders een aanwijzing niet mogen baseren op de enkele verdenking van een strafbaar feit:
"4.3.1. In haar besluiten van 3 september 2003 heeft AFM overwogen dat uit de uitspraak van 18 april 2002 van het College in zaak 01/719 (LJN AE2368; AB 2002, 199; JOR 2002, 117) kan worden opgemaakt dat bij de toets of de betrouwbaarheid van een bestuurder buiten twijfel staat, kan worden afgegaan op een serieus te nemen verdenking van een relevant strafbaar feit. Naar het oordeel van het College heeft AFM aldus aan de bestreden besluiten geen deugdelijke motivering ten grondslag gelegd. In genoemde uitspraak heeft het College geoordeeld dat AFM bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een (beoogd) bestuurder in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet hoeft af te wachten en zijn besluitvorming in beginsel mag baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Uit de uitspraak van 18 april 2002 volgt niet dat AFM zich met betrekking tot die verdenking geen zelfstandig oordeel hoeft te vormen."
5.23 Uit het voorafgaande volgt dat de door het onderdeel bepleite stelling dat een strafrechtelijke veroordeling in prima niet steeds voldoende is om aan te kunnen nemen dat een daarop gebaseerde aanwijzing stand zal houden bij het CBb verdedigbaar is. Het vloeit niet rechtstreeks voort uit de beleidsregel, maar deze geeft wel enig voedsel aan de gedachte. Immers laat alleen een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling de toezichthouder geen keuze.
5.24 Veel meer dan verdedigbaar acht ik de opvatting van [eisers] intussen niet om een aantal in samenhang te beschouwen redenen:
a. de tekst en de toelichting van de Beleidsregel munten niet uit door helderheid. Het is de vraag of deze geheel doordacht zijn;
b. het komt volgens het CBb aan op een deugdelijke motivering voor de (on)betrouwbaarheid. Als een oordeel van de strafrechter niet behoeft te worden afgewacht dan geldt toch a fortiori dat een veroordeling in beginsel een voldoende motivering is; ook als deze nog niet onherroepelijk is. Dat kan anders zijn als deze nog niet onherroepelijke veroordeling in het oog springend één of meer ernstige gebreken vertoont, maar daaromtrent is niets gesteld of gebleken. Integendeel: de veroordeling heeft in hogere instanties stand gehouden;
c. de betrouwbaarheid van de financiële sector en de daar werkzame topfiguren is een hoog goed. De maatschappelijke belangen die daarbij op het spel staan, zijn aanzienlijk. Zo bezien, zou erg ongelukkig zijn als een strafrechtelijke veroordeling - zeker voor een strafbaar feit als het onderhavige - in beginsel niet voldoende grond zou zijn voor een aanwijzing. Ik zie in dat dit voor degenen op wie zo'n aanwijzing betrekking heeft heel nadelig kan zijn. Met name wanneer zij later worden vrijgesproken (al behoeft een vrijspraak niet te betekenen dat daadwerkelijk sprake is van onschuld). Ik besef ook dat betrokkenen niet in alle gevallen na een vrijspraak met succes schadevergoeding kunnen vorderen. Dat moge in sommige gevallen onbevredigend of zelfs schrijnend zijn, het weegt m.i. onvoldoende zwaar om de balans in andere richting te doen doorslaan. Daarvoor zijn de op het spel staande maatschappelijke belangen te groot;
d. het gaat hier om wetgeving die is gebaseerd op Europese richtlijnen. M.i. is, gezien de ratio van die richtlijn, aan gerede twijfel onderhevig of de door [eiser] c.s. bepleite benadering het nuttig effect daarvan niet op onaanvaardbare wijze zou beperken.
5.25 Zou Uw Raad toekomen aan inhoudelijke beoordeling van deze klacht dan is zij dus m.i. gedoemd te sneven.
5.26 Onderdeel 5c ketst (reeds) af op de onder 5.5 genoemde grond. Ook de onderdelen 5d en 5e vinden daarin hun Waterloo. Met betrekking tot onderdeel 5e teken ik nog aan dat [eiser 2] inmiddels wel een straf is opgelegd; zie onder 3.1.1.
6. Tussenconclusie
6.1 De kernklachten van het principale middel, besproken onder 5, falen m.i. De overige principale klachten doen er niet toe wanneer Uw Raad de onder 4 bereikte slotsom zou onderschrijven.
6.2 In dat laatste geval missen ook de overige incidentele klachten belang. In dat scenario is geen andere uitkomst mogelijk dan afwijzing van de vordering. Verwijzing is dan een onnodige belasting van het rechterlijk apparaat. De zaak kan dan worden afgedaan door bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank.
6.3 Voor het geval Uw Raad evenwel mocht menen dat de zaak niet kan worden afgedaan op één of meer van de onder 4 genoemde gronden ga ik in op de problematiek van de eigen schuld.
7. Voortzetting van de beoordeling van de incidentele klachten (eigen schuld)
7.1 Onderdeel 3 postuleert rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.8 waarin het Hof oordeelt dat de schade voor 60% voor rekening van [eiser 2] en [eiser 1] moet blijven.
7.2. Het Hof motiveert zijn oordeel aldus dat [eiser 2] en [eiser 1] "in belangrijke mate" hebben bijgedragen aan hun ontslag, waarmee het Hof, denk ik, tot uitdrukking wil brengen dat de causale bijdrage van [eisers] ieder 60% is.
7.3 Naar de kern genomen, naar ik begrijp en voor zover thans van belang, strekt het onderdeel ertoe dat:
a. onjuist en/of onbegrijpelijk is waarom de causale bijdrage van [eisers] "slechts" 60% is;(73)
b. het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de billijkheidscorrectie (rov. 4.8.4) omdat het "naar de in Nederland levende rechtsovertuigingen en algemeen erkende rechtsbeginselen (...) niet als billijk [valt] te aanvaarden dat strafrechtelijk veroordeelde beleidsbepalers van een financiële instelling zoals [A], die op verdenking van voorwetenschap zijn heengezonden, schadevergoeding zouden krijgen voor achteraf juist gebleken aanwijzingsbesluiten" (onderdeel 3.2).
7.4 Onder 4.24 e.v. bleek al dat een aantal auteurs voor gevallen als de onderhavige een benadering langs de lijnen van eigen schuld het meest aangewezen acht. De auteurs die zich over deze zaak hebben uitgelaten, opteren voor 100% eigen schuld; zie onder 4.34.
7.5.1 Ook elders in de doctrine is steun te vinden voor een oplossing over de band van eigen schuld. Ik noem nog:
a. de opvatting van Van Ravels. Hij beroept zich op een uitlating van de toenmalige Minister van Justitie Hirsch Ballin:(74)
"Vernietiging van een besluit impliceert onrechtmatigheid, maar niet iedere onrechtmatigheid die tot vernietiging leidt, is van dien aard dat er een schadevergoedingsplicht ontstaat. Integendeel. Indien de vernietiging bijvoorbeeld is gebaseerd op een formeel gebrek dat niet kon worden gepasseerd, is er op materieel gebied geen schade ontstaan, omdat dan een nieuw besluit kan volgen met dezelfde inhoud."(75)
M.i. slaat de Minister de spijker op de kop. Men kan erover aarzelen of het hier gaat om een schadevraag (waarop het middel niet ziet) dan wel om een causaliteitskwestie. Dat laatste is ook van belang in het kader van een beroep op eigen schuld vermits de primaire maatstaf ziet op de onderlinge causaliteit. Als er aan de zijde van DNB geen causale bijdrage is, zal de schade geheel ten laste van [eiser] c.s. moeten blijven;
b. in een noot onder het arrest a quo plaatst Van Ravels deze problematiek in het kader van de hypothetische causaliteit.(76) Zoals vermeld onder a lijkt mij dat niet de meest vruchtbare benadering;
c. verderop plaatst Van Ravels de onderhavige kwestie, als ik het goed zie, in de opvolgende oorzaken.(77) M.i. zet hij aldus de chronologie op zijn kop. Het valt toch moeilijk te betwisten dat het handelen van [eisers] aan dat van DNB en AFM voorafging.
7.5.2 Mijn geëerde oud ambtgenoot Mok en Tjittes hebben eveneens gewezen op de mogelijkheid dat eigen schuld de vergoedingsplicht gedeeltelijk doet vervallen. Volgens hen zou minder schadevergoeding "als regel" meer voor de hand liggen dan een alles op niets benadering.(78) In zijn algemeenheid is die opvatting vermoedelijk juist. Casus als de onderhavige bespreken zij niet. Er is geen grond aan te nemen dat zij daarvoor ook een schadeverdeling (zouden) bepleiten.
7.6.1 Volgens vaste rechtspraak kunnen aan oordelen omtrent de causaliteitsafweging alsook de billijkheidscorrectie bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW slechts beperkte motiveringseisen worden gesteld omdat dergelijke oordelen verweven zijn met feitelijke waarderingen en in belangrijke mate berusten op intuïtieve inzichten.(79)
7.6.2 Zie met name ook Asser/Hartkamp & Sieburgh(80), waar in dit verband wordt opgemerkt:
"Onder het oude recht werd de afweging van de wederzijdse schuld beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter, omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld; zie de rechtspraak geciteerd in Onrechtmatige daad I, nr. 379 e.v. Het huidige recht heeft hierin op zichzelf geen verandering gebracht. (..) Doch men bedenke dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven deze toerekening geschiedt, in beginsel rechtsvragen zijn (..). Door Spier (in Eigen schuld bij onrechtmatige daad (1997), p. 15 e.v.) wordt in het belang van de voorspelbaarheid van de rechterlijke beslissingen een uitbreiding van de controle door de cassatierechter bepleit. Die voorspelbaarheid is inderdaad niet groot: niet alleen is de uitkomst van de afweging van de wederzijdse causaliteit onzeker, maar ook biedt de rechtspraak van de cassatierechter weinig zekerheid omtrent de vraag wanneer wederzijdse causaliteit moet worden aangenomen dan wel de causaliteit aan de ene zijde die aan de andere volledig absorbeert (..)."
7.7.1 Het komt mij voor dat het handelen van [eisers] de rechtens relevante oorzaak van de beweerde schade is. Zonder hun handelen zouden DNB en AFM nimmer hebben ingegrepen. Dat was dan ook niet nodig geweest. Hoewel het Hof aan die bevinding andere conclusies heeft verbonden, klinkt een vergelijkbare gedachte door in rov. 4.7.1, 4.7.3 en 4.7.4.(81)
7.7.2 Sommige geleerden, met name buiten het verbintenissenrecht, staan de leer van de causa proxima voor waarin de laatste schakel in de causale keten als "de oorzaak" wordt gezien.(82) Deze zaak illustreert dat deze leer in ons land terecht weinig aanhang - met name ook niet van de Hoge Raad - heeft gekregen.
7.8.1 Zoals hiervoor al werd vermeld, meen ik dat de hiervoor verdedigde opvatting over hetgeen heeft te gelden als rechtens relevante oorzaak kan worden doorgetrokken naar de toepassing van art. 6:101 BW. Het strookt met de ratio en de opzet van de primaire maatstaf van het eerste lid dat rechtens niet relevante oorzaken (zoals in casu het handelen van AFM en DNB) buiten beschouwing moeten worden gelaten in het kader van de onderlinge causaliteitsafweging. Dat brengt dan mee dat het handelen van [eiser] c.s. "de oorzaak" is van de schade zodat deze geheel voor hun rekening moet blijven.(83)
7.8.2 Ik wil best toegeven dat men daar anders over kán denken. Zoals met betrekking tot zoveel juridische begrippen zit ook in causaliteit m.i. een normatief element.(84) Als men per se wil (omdat dit zou leiden tot een aansprekend resultaat) zou kunnen worden verdedigd dat het handelen van DNB en AFM als (mede)oorzaak moet worden beschouwd. Dit zou m.i. evenwel allerminst tot een aansprekende uitkomst leiden. Daarom zou ik het ervoor willen houden dat hun handelen, in de bewoordingen van art. 6:101 lid 1 BW, niet tot de schade hebben bijgedragen, al is duidelijk dat deze er zonder hun ingrijpen niet zou zijn geweest.
7.8.3 Deze uitkomst strookt met hetgeen is verdedigd door Van Dam en Busch; zie onder 4.3.4.
7.9.1 Ware dit al anders dan komt het mij voor dat er in casu goede grond zou hebben bestaan voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Vooreerst en vooral omdat [eisers] zich aan een misdrijf hebben schuldig gemaakt (welk misdrijf tot hun ontslag heeft geleid) hetgeen wijst op een zwaar verwijt. De handelwijze van AFM en DNB verdient zeker geen schoonheidsprijs (die hebben ze van het CBb dan ook niet gekregen) maar ik zou menen dat de ernst van het aan hun adres te maken verwijt (een minder gelukkig geformuleerde aanwijzing) in het niet zinkt bij dat van [eiser] c.s. Alleen al daarom zou een eventuele causale bijdrage van AFM en DNB [eiser] c.s. m.i. niet te stade mogen komen.(85)
7.9.2 Alleen al uit de bewoordingen van art. 6:101 lid 1 BW blijkt dat sprake is van een enuntiatieve opsomming. Uitdrukkelijk wordt melding gemaakt van "andere omstandigheden". Uiteindelijk komt het steeds aan op de billijkheid. Welnu, met DNB meen ik dat hoogst onbillijk zou zijn en maatschappelijk allicht weerstand zou oproepen wanneer [eiser] c.s. vergoeding zouden kunnen krijgen voor de financiële gevolgen van de door hen begane misdrijven. Dat deze uiteindelijk door de samenleving zouden moeten worden gedragen, spreekt niet erg aan.
7.10.1 M.i. kan de zaak dus zowel langs de weg van de primaire maatstaf als langs die van de billijkheidscorrectie worden benaderd. Beide kunnen tot dezelfde uitkomst leiden.
7.10.2 De eenvoudigste en m.i. meest voor de hand liggende benadering is die van de primaire causaliteit, zoals hiervoor vermeld onder 7.8.(86)
7.10.3 's Hofs summiere oordeel op het stuk van de afweging van de onderlinge causaliteit is onbegrijpelijk en bovendien onjuist. De rechtens relevante oorzaak ligt bij [eiser 2] en [eiser 1] en daarom weegt in het kader van art. 6:101 lid 1 BW het handelen van DNB en AFM niet mee. Immers is dat geen rechtens relevante oorzaak, terwijl deze bepaling daarop wél het oog heeft waar wordt gesproken van onderlinge bijdragen aan de schade. Een rechtens niet relevante oorzaak draagt niet bij aan schade; dat behoeft, naar ik vertrouw, geen verdere toelichting. In het onderdeel liggen, naar ik zou willen aannemen, hierop toegesneden klachten besloten.(87)
7.10.4 Een complicatie hierbij is wél dat DNB rov. 4.5 en 4.6 niet heeft bestreden; de s.t. van [eiser] c.s. sub 121 legt de vinger op die wonde. Ik zou hetgeen daarin wordt overwogen aldus willen verstaan dat het Hof - op zich terecht - overweegt dat in feitelijke zin het handelen van DNB en AFM de stoot heeft gegeven tot het ontslag van [eiser 2] en [eiser 1]. Dat handelen is aldus de causa proxima. Maar zoals hiervoor geschetst, wordt aan de causa proxima in ons land geen relevante betekenis toegekend doordien 's Hofs oordeel op dit punt weliswaar juist, maar voor de vraag waarom het hier gaat niet relevant is.
7.11 Maar ook wanneer men zou menen dat sprake is van een rechtens relevante causale bijdrage aan de zijde van AFM en DNB blijft overeind dat deze via de billijkheidscorrectie moet worden weggefilterd. Dat AFM en DNB rechtmatige beslissingen moeten nemen, is natuurlijk juist. Het ware veel beter geweest als ze dat ook hadden gedaan. Maar die enkele omstandigheid is om de hiervoor genoemde redenen niet voldoende om toepassing van die correctie achterwege te laten. Integendeel: m.i. moet een eventuele causale bijdrage aan de zijde van DNB en AFM tot nul worden gereduceerd. De daarop geënte klachten, met name te vinden in de onderdelen 3.2 en 3.3, slagen als de onder 7.10 genoemde weg niet zou worden bewandeld.
7.12.1 [Eiser 2] en [eiser 1] hebben er, op zich terecht, nog op gewezen dat het onderdeel geen beroep doet op vindplaatsen waar de stellingen waarop het beroep op de billijkheidscorrectie thans wordt onderbouwd in feitelijke aanleg zijn betrokken (s.t. onder 123).
7.12.2 In mijn conclusies voor het arrest [B] c.s./[C](88) en [D] c.s./[E](89) werd deze problematiek geplaatst in de sleutel van het arrest Hovax/Regiopolitie.(90) In dat arrest heeft Uw Raad overwogen in rov. 5.2:
"Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel - kort gezegd - sprake is van "eigen schuld" van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvAII bij art. 6:101, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 353) "de vergoedingsplicht (...) wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd ...)". Het mede in art. 6 EVRM verankerde beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer vrij zou staan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Uit het hiervoor overwogene volgt wél dat hij, als hij dat doet, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dat hij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren."
7.12.3 In mijn onder 7.12.2 genoemde conclusies heb ik betoogd:
"Volgens onderdeel 5.1 is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en heeft [eiser 1] zich op dit punt dus onvoldoende kunnen verweren. (..)
4.56 Voor zover Uw Raad onderdeel 5.1 niet op de onder 4.53 en 4.54 genoemde wijze zou willen afdoen, rijst een probleem. Het arrest Hovax/Regiopolitie heeft verdeelde reacties opgeroepen.(91) Kortmann acht het criterium 'zo zeer voor de hand liggen' te vaag.(92) Bovendien en vooral wijst hij op de partij-autonomie.(93) Ernes kan zich niet gemakkelijk een situatie voorstellen waarin de rechter ambtshalve de eigen schuld-problematiek aankaart en de aansprakelijk gestelde partij dit niet zou willen voortzetten.(94)
4.57 In genoemd arrest wijst Uw Raad op drie tegengestelde gezichtspunten:
a. in beginsel mag de rechter de vordering niet ambtshalve verminderen, maar
b. uit de MvA II blijkt dat art. 6:101 BW de vordering 'van rechtswege vermindert';
c. de art. 6 EVRM-dimensie, meer in het bijzonder het recht van hoor en wederhoor.
4.58 In mijn aan het Hovax-arrest voorafgaande conclusie werd betoogd dat niet vereist is dat de aangesprokene de sacrale woorden eigen schuld in de mond neemt.(95) Dat werd onder verwijzing naar een conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper nader uitgewerkt voor de schadebeperkingsplicht,(96) waarom het thans evenwel niet gaat.
4.59.1 Ik ben geneigd te menen dat onderscheid ware te maken tussen verschillende aspecten van art. 6:101 BW. Voor het inroepen van de schadebeperkingsplicht geldt dat de rechter op dat punt heel voorzichtig moet zijn, ook al omdat beoordeling van de vraag of zij is verzaakt vrijwel steeds nauw is verweven met de feiten en de waardering daarvan. Zeker in dat kader is alleszins aangewezen dat de rechter partijen ten minste de gelegenheid biedt daarop in te gaan, wanneer de rechter al kans ziet om, binnen de in het Hovax-arrest gestelde grenzen, deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen. Datzelfde geldt voor een beroep op wat doorgaans wordt aangeduid als 'eigen schuld'.
4.59.2 Voor de billijkheidscorrectie kán een genuanceerdere benadering aangewezen zijn. Of dat het geval is, hangt m.i. af van het processuele debat en met name van de vraag of alle in dat kader (potentieel) relevante omstandigheden aan de orde zijn gekomen. Ik zou er in dat kader een lans voor willen breken om een beetje praktisch te werk te gaan en, gelet op hetgeen in het Hovax-arrest is overwogen, niet onnodig te gaan scherp slijpen.
4.59.3 Ik voeg hieraan evenwel nog toe dat Bouman meent dat de rechter de billijkheidscorrectie niet ambtshalve mag toepassen.(97) Mijn geëerde oud ambtgenoot Mok heeft verdedigd dat de rechter in beginsel niet gehouden is de billijkheidscorrectie ambtshalve toe te passen,(98) waarin besloten ligt dat hij dat in voorkomende gevallen wel mag."
7.12.4 De Hoge Raad is aan bespreking van de onder 7.12.3 genoemde klacht niet toegekomen.
7.12.5 Blijkens rov. 4.8.4 heeft het Hof kennelijk aangenomen dat partijen een oordeel wilden over de billijkheidscorrectie. Tegen 's Hofs oordeel op dit punt is in het principale beroep dan ook geen klacht gericht. Bij die stand van zaken ligt m.i. voor de hand dat de rechter in het kader van de billijkheidscorrectie relevante feiten en omstandigheden mag meewegen. In een eventuele verwijzing zouden de hierna vermelde aspecten dan ook moeten worden verdisconteerd bij beantwoording van de vraag of toepassing van deze correctie aangewezen is. Uit proces-economische overwegingen zou ook Uw Raad deze beoordeling zelf kunnen verrichten, nu m.i. redelijkerwijs slechts één uitkomst mogelijk is.
7.13.1 Heel in het bijzonder zou ik menen dat het aspect van de heersende rechtsovertuiging, zich ertegen verzet dat personen die onherroepelijk zijn veroordeeld wegens misdrijven als de onderhavige, vergoeding krijgen ter zake van een - materieel gesproken - terechte aanwijzing die heeft geleid tot hun ontslag. Ik zou menen dat een rechter die klaarblijkelijk - en in het principale beroep niet bestreden - meent dat hij moet nadenken over (al dan niet) toepassing (geven aan) de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW dit aspect suo sponte in zijn beschouwingen zal moeten betrekken.
7.13.2 Daaraan doet niet af dat ten tijde van 's Hofs arrest van een onherroepelijke veroordeling nog geen sprake was. Zoals we hebben gezien, was het Hof ten onrechte van oordeel dat zo'n veroordeling er niet toe doet welk oordeel klaarblijkelijk naar de niet-toepassing van de billijkheidscorrectie heeft doorgewerkt. Nu dat oordeel geen stand kan houden, zal - zo nodig na verwijzing - met deze onherroepelijke veroordeling rekening moeten worden gehouden.
7.14.1 Bij deze stand van zaken rijst de vraag of er, na een eventuele vernietiging, voor de verwijzingsrechter nog een taak zou zijn weggelegd die afwegingen en beoordelingen van feitelijke aard vergt over de uitkomsten waarvan verschillend kan worden gedacht. M.i. is dat niet het geval.
7.14.2 Op de eerder aangegeven grond(en) komt het mij voor dat van een rechtens relevante oorzaak aan de zijde van AFM en DNB, die in het kader van de causale afweging in het kader van art. 6:101 lid 1 BW moet worden verdisconteerd, geen sprake is. Ware dat al anders, dan loopt de mate van verwijt over en weer zo zeer uiteen dat de billijkheidscorrectie slechts mee kan brengen dat de schade geheel voor rekening blijft van [eiser 2] en [eiser 1]. Zo nodig ware daarbij nog in aanmerking te nemen dat een andere uitkomst haaks staat op een hetgeen op een maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Gelet op art. 3:12 BW zal hiermee bij de invulling van de billijkheidscorrectie rekening moeten worden gehouden.
7.15 Dit alles leidt tot de slotsom dat er een aantal zelfstandige gronden is waarop 's Hofs arrest voor vernietiging gereed ligt, terwijl de vordering moet worden afgewezen. M.i. kan Uw Raad de zaak zelf afdoen.
8. De leer Demogue-Besier
8.1 Aldus behoeft met name het incidentele pièce de résistance (onderdeel 2, uitgesmeerd over een lange reeks subklachten)(99) geen bespreking meer. Een betoog dat er, naar de kern genomen, op neerkomt dat DNB ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat stand had gehouden. Onderdeel 2.1 licht dit aldus toe dat dit genoegzaam blijkt uit de latere strafrechtelijke veroordeling (die, zo voeg ik toe, ten tijde van het formuleren van het middel nog niet onherroepelijk was).
8.2.1 Ten overvloede een enkel woord over deze kwestie. Feitelijk zit de intrinsieke zwakte van dit betoog hierin dat DNB om haar moverende redenen heeft gemeend van het nemen van zo'n nader besluit te moeten afzien. Ik kan laten rusten of dat valt te herleiden tot het niet meer kunnen en mogen nemen van zo'n nader besluit na de tweede uitspraak van het CBb of op een soevereine keuze van DNB dat zulks niet nuttig of nodig was. Het is dan een hele stap zo'n rechtmatig besluit (in feite) rechtens te fingeren.
8.2.2 Hierbij verdient aantekening dat het Hof, in het incidentele beroep niet (op begrijpelijke wijze) bestreden, heeft geoordeeld:
a. dat onwaarschijnlijk is dat AFM (en DNB?) zulk een besluit zou(den) hebben genomen;
b. dat [eisers] vanaf de strafrechtelijke veroordeling in prima toch zouden zijn ontslagen zodat de vorderingen vanaf die data niet kunnen worden toegewezen (rov. 4.7.3 en 4.7.4).
8.2.3 's Hofs onder 8.2.2 sub a weergegeven oordeel is feitelijk en, gezien de gang van zaken, volstrekt begrijpelijk (terwijl voldoende zou zijn dat het niet onbegrijpelijk is). Voor zover DNB het oordeel van het CBb laakt (bijvoorbeeld in de s.t. onder 3.47 e.v.) moet ik daaraan voorbijgaan. Het is niet de taak van de burgerlijke rechter om te beoordelen of een (andere) hoogste rechter zijn werk goed heeft gedaan. Onderdeel 2.5 dat in essentie een tegengestelde opvatting propageert (zoals de s.t. onder 3.50 ook benadrukt), faalt daarom.
8.3 Het is met name ook een overbodige stap. Onder 4 en 7 heb ik een aantal redenen genoemd waarom de vorderingen m.i. hadden moeten worden afgewezen. Wanneer deze argumenten in de ogen van de Hoge Raad niet (voldoende) overtuigend zijn, dan lijkt de door DNB in de hier besproken klachtenreeks omstandig en uitvoerig bepleite fictie (dat zij een rechtmatig besluit had kunnen nemen) aanzienlijk minder sterk.
8.4.1 Bovendien - het weegt voor mij zwaar - is niet aanstonds duidelijk hoe het hier verworpen leerstuk Demogue-Besier zou moeten worden afgebakend. Laat ik dit met een aan de literatuur ontleend voorbeeld illustreren. (Ook) DNB zal allicht niet willen verdedigen dat een automobilist die een aanrijding veroorzaakt met vrucht zou kunnen betogen dat hij ook thuis had kunnen blijven (wat hem beter zou zijn uitgekomen en wat hem een ruzie met zijn gade had bespaard).
8.4.2 Gevoelsmatig ligt dit voorbeeld ver af van de onderhavige casus; het wortelt ook niet in de leer waarop het onderdeel klaarblijkelijk is gebaseerd. Maar dat is al veel minder het geval als we het voorbeeld als volgt aanpassen: de automobilist maakt een stuurfout en veroorzaakt daarmee een aanrijding. De stuurfout weggedacht, zouden de remmen het hebben begeven en zou de aanrijding ook hebben plaatsgevonden (ik neem even aan dat dan dezelfde schade zou zijn berokkend hoewel dat onwaarschijnlijk is). Het belang van de vraag of de hypothetische causaliteit hier in stelling kan worden gebracht, is vooral gelegen in het mogelijke regres op de producent.
8.5.1 Het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld is niet geheel vergelijkbaar met de hypothese waarop het onderdeel is gebaseerd. Maar de verschillen zijn niet erg groot. Zoals hierna zal blijken, zijn de precieze contouren van het ingeroepen leerstuk niet erg duidelijk. Dat brengt mee dat grote voorzichtigheid geboden is bij het tot ontwikkeling brengen van dit aloude leerstuk. Het litigieuze leerstuk heeft vooral tot grenzeloze verwarring geleid. Het heeft hiertelande in het privaatrecht nauwelijks aanhangers.
8.5.2 Hierbij verdient aanstonds opmerking dat het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld voor de automobilist m.i. veel sterker is dan de onderhavige zaak voor de toezichthouder. Immers gaat het in het eerste geval om een opvolgende oorzaak waarvan redelijkerwijs vaststaat dat deze er zou zijn geweest. In de onderhavige casus moet iets worden gefingeerd wat er niet alleen niet was, maar wat er in 's Hofs feitelijke, alleszins begrijpelijke en niet (begrijpelijk) bestreden oordeel, nimmer zou zijn geweest (of gekomen).
8.6 Voor situaties als bedoeld onder 8.4.2 wordt algemeen aangenomen dat de tweede hypothetische oorzaak het causaal verband niet doorbreekt.(100)
8.7 DNB zoekt voor haar opvatting steun bij (recentere) ontwikkelingen in het bestuursrecht. Daarin kan inderdaad steun voor haar standpunt worden gevonden.
8.8 In ander verband werd al gewag gemaakt van een uitlating van de toenmalige Minister Hirsch Ballin tijdens de parlementaire behandeling van de Awb - specifiek art. 8:73 Awb -:(101)
"Vernietiging van een besluit impliceert onrechtmatigheid, maar niet iedere onrechtmatigheid die tot vernietiging leidt, is van dien aard dat er een schadevergoedingsplicht ontstaat. Integendeel. Indien de vernietiging bijvoorbeeld is gebaseerd op een formeel gebrek dat niet kon worden gepasseerd, is er materieel geen schade ontstaan, omdat dan een nieuw besluit kan volgen van dezelfde inhoud."
8.9 Daarop werd gereageerd door de heer Wolffensperger van D66:
"Neem het simpele geval dat de rechter moet vaststellen dat een causaal verband tussen de gestelde schade en vernietiging niet aantoonbaar is. Dit geval zou een voorbeeld kunnen zijn van het feit dat je de complete jurisprudentie over de onrechtmatige daad hier zou binnenhalen."
Waarop Minister Hirsch Ballin reageerde:
"Iets preciezer gezegd: tussen de schade en de grond voor vernietiging van het besluit."(102)
8.10 Deze gedachtewisseling is hier niet rechtstreeks van belang omdat de Minister en het lid van de Tweede Kamer het oog hebben op een andere feitelijke situatie dan de onderhavige. Mogelijk had in casu een ander en wél deugdelijk besluit kúnnen worden genomen in de periode waarin het Hof van onrechtmatig handelen is uitgegaan, maar volgens het Hof was onaannemelijk dat dit zou zijn gebeurd.
8.11 In de rechtspraak van de ABRvS duikt de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit op, zij het in een dogmatisch andere context. In de zaak Meerssen oordeelde de ABRvS in rov. 2.3:
"Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad."(103)
8.12.1 Met Kortmann lijkt de onder 8.11 geciteerde benadering mij, bezien vanuit civielrechtelijke optiek (die de bestuursrechter vanzelfsprekend niet behoeft te volgen), minder gelukkig. Civielrechtelijk gaat het hier immers niet om een toerekeningskwestie als bedoeld in art. 6:98 BW maar om een vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van een condicio sine qua non-verband.(104)
8.12.2 Ook deel ik de mening van Kortmann dat het zeker niet steeds gemakkelijk zal zijn om vast te stellen of er ook een wél deugdelijk besluit had kunnen worden genomen.(105) Zelfs in casu staat dat zeker niet als een paal boven water. Weliswaar is, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet, evident dat de aanwijzingen materieel juist waren, maar dat betekent nog niet zonder meer dat DNB en AFM, in het licht van de laatste uitspraken van het CBb, alsnog wél deugdelijke besluiten hadden kunnen en mogen nemen. Bovendien is dat een kwestie die door de bestuursrechter dient te worden beoordeeld.
8.13 In de (bestuursrechtelijke) literatuur is binnen het kader van causaliteit volop aandacht besteed aan de leer van het hypothetisch rechtmatige besluit.(106)
8.14 In hun gezaghebbende handboek schrijven Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male:
"Blijkens artikel 6:98 BW dient de schade in een zodanig verband te staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). In de bestuursrechtspraak is bij dit artikel aansluiting gezocht.[voetnoot] Dit aansluiting zoeken lijkt in te houden dat een extra maatstaf wordt aangelegd: tussen het handelen in strijd met het recht en de schade moet een oorzakelijk verband bestaan in die zin dat alleen die schade wordt vergoed die bij een rechtmatig handelen niet zou zijn ontstaan;[voetnoot] schade die ook zou zijn ontstaan indien rechtmatig was gehandeld komt niet voor vergoeding in aanmerking. Het betreft hier de zogeheten leer van Demogue-Besier - die niet alleen een oorzakelijk verband verlangt tussen de onrechtmatige daad en schade maar óók tussen het beschermingsbereik van de geschonden norm en die schade - die in het burgerlijk recht niet aanvaard wordt.[voetnoot]"(107)
8.15 Meijer schrijft:
"(...) de Afdeling bestuursrechtspraak onderzoekt of de schade ook zou zijn ontstaan bij het nemen van een rechtmatig besluit. Deze formulering van het causale verband kan de (civielrechtelijke) wenkbrauwen doen fronsen, omdat dit een eis is die we normaal niet stellen in het aansprakelijkheidsrecht. Het komt namelijk neer op toepassing van de leer Demogue-Besier,[voetnoot] welke leer in het algemeen wordt verworpen in het civiele recht.[voetnoot]"(108)
8.16 Berkel-Kikkert en Broekhuizen wijzen erop dat:
"In de literatuur[voetnoot] wordt wel opgemerkt, dat het vereiste van verband tussen de onrechtmatigheidsgrond van het besluit en de schade op gespannen voet staat met de beoordeling van de causaliteit in het burgerlijke recht. Hiermee zou toepassing worden gegeven aan de door civilisten al lang geleden verlaten leer van Demogue-Besier. Volgens deze leer is voor aansprakelijkheid een verband vereist tussen het onrechtmatige element van de daad, de normovertreding, en de schade. Toch lijkt ook de Hoge Raad bij het vaststellen van de causaliteit bij besluitenaansprakelijkheid betekenis toe te kennen aan de grond voor vernietiging van het besluit."(109)
8.17.1 De leer Demogue is bepleit in een conclusie van de toenmalige A-G Besier voor een stokoud arrest van de Hoge Raad.(110) Het ging in die onteigeningszaak van d'Ansembourg c.s. om een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat omdat de Staat bij Koninklijk Besluit een aantal van d'Ansembourgs percelen had aangewezen voor onteigening. Bij de totstandkoming van het KB was de voorgeschreven formaliteit van tervisielegging niet nageleefd. Uiteindelijk werd slechts een klein deel van de percelen onteigend. De schade zou hierin zijn gelegen dat de graaf c.s. de percelen niet voor een hoge verkoopprijs konden verkopen omdat deze waren aangewezen voor onteigening. A-G Besier merkte hierover op:
"Te recht heeft het Hof geoordeeld, dat er voor de toewijzing van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad verband moet bestaan tusschen de onrechtmatigheid der daad en de schade. Een oorzakelijk verband tusschen de daad, afgezien van hare onrechtmatigheid, en de schade is niet voldoende en zou leiden tot ongerijmde gevolgen. (...) Art. 1401 B. W. eischt dan ook een dubbel causaal verband. Het eischt, dat door de daad schade zij toegebracht, doch daarnevens, dat de schade veroorzaakt zij door schuld. (...) De Hooge Raad heeft bij zijn arrest van 7 Juni 1918 (W. 10294, N. J. 1918, blz. 709) dit vereischte voor de schadevergoedingsplicht zeer juist omschreven, beslissende, dat de daad, waarvoor de wet aansprakelijk stelt, alleen dan ,,schuld" oplevert, indien onder bepaalde omstandigheden anders had moeten zijn gehandeld, dan gehandeld is. Schuld is dus het anders handelen dan behoorde. De onrechtmatige schadetoebrengende daad legt derhalve ook volgens den Hoogen Raad alleen hem, door de onrechtmatigheid van wiens handelen de schade is veroorzaakt, hem aan wien de schade niet alleen kan worden geweten, doch ook verweten, de verplichting op die te vergoeden.
(...) In het onderhavige geval ontbrak dus het voor de toepassing van art. 1401 B.W. noodzakelijk verband tusschen de onrechtmatigheid van het Kon. Besluit en de daardoor veroorzaakte schade. De schade zou evengoed zijn ingetreden , indien dit besluit niet op een onvoldoende grondslag had berust, doch de nneerlegging der plannen van het werk behoorlijk had plaats gehad. (...)"(111)
8.17.2 Uw Raad overwoog echter:
"dat indien, gelijk eischers stellen, de aanwijzing van hun perceelen ter onteigening zonder dat de ter visielegging bij art. 12 der Onteigeningswet behoorlijk heeft plaats gehad, een onrechtmatig ingrijpen in hun eigendom is, hun aanspraak op vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade niet, gelijk het Hof doet, kan worden afgewezen met het betoog, dat, ook indien de ter visielegging wel had plaats gevonden, eischers dezelfde schade zouden hebben geleden, bij welk betoog wordt voorbijgezien, dat in dat geval het onrechtmatig karakter aan de schadetoebrengende daad zou ontbreken, die dan zou opleveren een door de wet gerechtvaardigd ingrijpen in den eigendom".(112)
8.17.3 In het arrest Claas/Van Tongeren heeft Uw Raad geoordeeld:
"het enkele feit dat een op onrechtmatige wijze toegebracht nadeel eveneens op een andere wijze toegebracht had kunnen worden, die niet onrechtmatig zou zijn geweest, brengt nog niet mee dat dit nadeel niet meer kan gelden als te zijn veroorzaakt door de onrechtmatige gedraging die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan."(113)
8.18 In de (goeddeels al wat oudere) literatuur heeft de leer niet veel aanhang gekregen. De opvattingen over hetgeen zij nauwkeurig inhoudt, lopen uiteen.(114) Deze zaak lijkt mij niet ideaal om de leer (nieuw) leven in te blazen om verschillende redenen:
a. zij kan op weinig steun bogen;(115)
b. in de setting waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, is zij hoe dan ook niet aangewezen. Immers heeft het Hof, in cassatie niet (adequaat) bestreden, aangenomen dat DNB, de gebrekkige aanwijzing weggedacht, niet een wél deugdelijke aanwijzing zou hebben gegeven (in elk geval niet vóór het tijdstip waarvanaf de vordering sowieso is gestrand en waarover DNB dan ook niet klaagt);
c. de reikwijdte van de leer is verre van duidelijk en de wel gemaakte onderscheidingen zijn niet steeds even duidelijk;
d. volgens sommige auteurs zou de leer geen diensten kunnen bewijzen bij een risico-aansprakelijkheid.(116) Naar meer gangbare inzichten benadert de grondslag waarop de vordering is gebaseerd een dergelijke aansprakelijkheid; zie onder 4.19;
e. naar ik begrijp, stond ook de NBW-wetgever afkerig tegenover deze leer.(117)
8.19 De wat onvaste betekenis van de hier besproken leer illustreer ik aan de uiteenzettingen in één van de fraaiste handboeken over het verbintenissenrecht van de laatste decennia: Hofmann/Drion/Wiersma.(118) Na een inleiding wordt verdedigd dat onderscheid moet worden gemaakt tussen twee situaties:
a. daden die onrechtmatig zijn wegens de schade of het gevaar voor schade die zij in het leven roepen en
b. daden die onrechtmatig zijn alleen omdat zij op een bepaalde onbehoorlijke wijze schade veroorzaken.
8.20 Is een handeling onrechtmatig op grond van de schade die zij veroorzaakt of waarvoor zij een gevaar schept (zaakbeschadiging, dood of letsel) dan zal wél condicio sine qua non-verband tussen ieder element van die handeling dat bepalend is voor de onrechtmatigheid ervan en de schade mogen worden vereist. De automobilist die niet voldoende is uitgeweken voor zijn tegenligger, waarna een botsing volgt, zal naar de mening van de auteurs met recht kunnen beweren dat de schade niet door zijn onrechtmatige daad is veroorzaakt als de botsing ook had plaatsgehad wanneer hij voldoende rechts had gehouden. In een voetnoot lichten zij dat nog aldus toe: voor het wegdenken van het onrechtmatige element is alleen plaats als de situatie zonder het weggedachte element een reëel alternatief zou zijn voor de werkelijkheid.(119)
8.21.1 Deze gedachtegang is mij, met alle respect, niet helemaal duidelijk. In het zo-even gegeven voorbeeld is toch sprake van wat eerder werd aangeduid als onbehoorlijk schade berokkenen.
8.21.2 Hoe dat zij, het onder 8.4.2 gegeven voorbeeld illustreert dat we in een mijnenveld terecht komen wanneer we de leer gaan toepassen. Want waartoe zou in die situatie de Hofmann/Drion/Wiersma opvatting leiden? Zou de automobilist helemaal niet aansprakelijk zijn omdat de eerste oorzaak een "reëel alternatief" is voor de tweede oorzaak en omgekeerd?(120) Of is hij alleen aansprakelijk voor de tweede oorzaak die in feitelijke zin de schade niet heeft berokkend met als vermoedelijke consequentie dat regres mogelijk is op de producent hoewel de schade niet door de defecte remmen is ontstaan? Of komt hier alleen de stuurfout in aanmerking en zo ja, waarom dan?
8.22 Het is zeker niet onmogelijk dat mijn weergave onder 8.21.2 van de uiteenzetting in Hofmann/Drion/Wiersma niet (geheel) juist is. Mogelijk had ik hun exposé en het niet geheel duidelijke voorbeeld dat ze geven(121) zo moeten verstaan dat de leer hooguit soelaas kan bieden in situaties als de volgende: een automobilist veroorzaakt een aanrijding, terwijl hij te hard rijdt. Quid iuris als hij dezelfde aanrijding met, nemen we even aan, dezelfde schade zou hebben berokkend als hij niet te hard zou hebben gereden? Denkbaar zou zijn in zo'n situatie te oordelen dat de automobilist niet aansprakelijk is. Niet onverdedigbaar is dat de niet aansprakelijkheid dan kan worden gebaseerd op het ontbreken van het vereiste condicio sine qua non verband: het té hard rijden is niet de oorzaak.(122)
8.23 Hoe dat ook zij: een situatie vergelijkbaar met die onder 8.22 bedoeld, doet zich hier niet voor. In de onderhavige setting kan men niet enkel met verwijdering van het onrechtmatigheidsetiket (zo men wil: -element) een streep halen door de aansprakelijkheid van DNB en AFM. Daarvoor is immers een (hypothetische) bijkomende handeling van hen vereist. Te weten dat zij een wél deugdelijk besluit zouden nemen. Dat is er nu eenmaal niet.
8.24 Hoewel, naar ik onderken, tussen de eerder gegeven voorbeelden verschil bestaat, is niet zonder meer duidelijk waarom ze rechtens verschillend zouden moeten worden beoordeeld. Het enige voorbeeld dat in een relevant andere categorie zit is dat genoemd onder 8.4.1, maar zelfs daar is de scheidingsmuur met de andere voorbeelden in mijn ogen minder hoog dan men op het eerste gezicht zou kunnen menen.
8.25 Vooralsnog voel ik het meest voor de opvatting die Lankhorst treffend als volgt heeft geformuleerd:
"In zoverre is de leer Demogue-Besier een vorm van koffiedik kijken. Van deze bezigheid bleek de Hoge Raad geen liefhebber:
'Het enkele feit dat een op onrechtmatige wijze toegebracht nadeel eveneens op een andere wijze toegebracht had kunnen worden, die niet onrechtmatig geweest zou zijn, brengt nog niet mee dat dit nadeel niet meer kan gelden als te zijn veroorzaakt door de onrechtmatige gedraging die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan'.[voetnoot]"(123)
8.26 Kort en goed: ik vrees dat omarming van de door DNB ingeroepen leer meer - en vooralsnog onoverzienbare - ellende zal berokkenen. Om de eerder en uitvoerig geschetste redenen lijkt toepassing van deze leer in deze zaak onnodig om een onbevredigende uitkomst te vermijden. Daarom bestaat m.i. onvoldoende rechtvaardiging om een leerstuk op te gaan poetsen waarvan de contouren vooralsnog volstrekt onduidelijk zijn.
8.27.1 Denkbaar zou zijn, in de trant van de hiervoor besproken meer gangbare opvattingen in het bestuursrecht, de leer alleen toe te passen voor casus als de onderhavige. De rechtvaardiging daarvoor zou dan zijn "eenheid" tussen bestuurs- en privaatrecht. Op zich is dat een hoog goed. Maar ik vrees dat we aldus niet ontkomen aan allerlei pogingen om de leer ook in andere gevallen te gaan toepassen. Werkelijk overtuigende redenen dat dan niet te doen, zie ik niet. Daarom ware deze rara avis maar terug te verwijzen naar de beslotenheid van de studeerkamer.
8.27.2 Daar komt nog bij dat de bestuursrechtelijke invalshoek een juridisch andere is: toerekening in de zin van art. 6:98 BW. Het is vanzelfsprekend aan de bestuursrechter om te bepalen op welke wijze hij dit leerstuk gestalte wil geven. Binnen het civiele recht lijkt mij dit een minder zinvolle aanpak. Via het ontbreken van causaal verband kan in voorkomende gevallen worden voorkomen dat aansprakelijkheid in het leven wordt geroepen die maatschappelijk niet zal worden begrepen.
8.28 Zou een oordeel moeten worden geveld over de hier besproken klachten dan falen zij m.i. Maar duidelijk moge zijn dat mijn voorkeur zou hebben daarover geen oordeel te geven omdat dit voor beslechting van deze zaak niet nodig is.
9. Afronding
9.1 In het voorafgaande is een aantal klachten van het incidentele middel gegrond bevonden. Gegrondbevinding van ieder dier klachten leidt ertoe dat 's Hofs arrest moet worden vernietigd. Na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter m.i. tot geen andere conclusie kunnen komen dan tot afwijzing van de vordering (en dus tot bekrachtiging van het vonnis in prima). Uit proces-economische overwegingen verdient m.i. de voorkeur dat Uw Raad, zou hij mijn mening onderschrijven, de zaak zelf afdoet.
9.2 Een kernklacht van het principale middel werd behandeld en ongegrond bevonden. De overige hiervoor niet besproken principale en incidentele klachten kunnen niet tot een andere uitkomst leiden.
9.3 Aan het einde gekomen van deze lange conclusie is wellicht goed om de m.i. eenvoudigste weg tot afdoening nog even te recapituleren. Een weg die geen inbreuk maakt op enige bestaande leer en die, naar valt aan te nemen, slechts een héél beperkte precedentwerking zal hebben (te weten: alleen voor heel bijzondere gevallen met de onder 9.4 genoemde karakteristieke kenmerken).
9.4 Inmiddels staat vast dat de verdenking waarop de aanwijzingen waren gebaseerd gegrond waren. In zo'n setting is dat voor de beoordeling van de schadevergoedingsvordering beslissend. Een uitspraak van de bestuursrechter, waarin de aanwijzingen zijn vernietigd, is dan civielrechtelijk niet van belang omdat die uitspraak betrekking heeft op één of meer kwesties die voor de schadevergoedingsvraag geen gewicht in de schaal leggen. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als de bestuursrechter zou hebben geoordeeld dat van strafrechtelijk verboden handelen van degenen op wie de aanwijzingen betrekking hadden geen sprake was, maar in casu heeft het CBb dat niet geoordeeld.
9.5 Met een benadering als zojuist geschetst, zou de bestuursrechter niet worden gebruskeerd. Zij zegt namelijk niets over de vraag of zijn uitspraak al dan niet juist is. Daarover een oordeel vellen zou ook heel onwenselijk zijn omdat rechters uit de verschillende "kolommen" zich daarover niet behoren uit te laten. Ook in deze conclusie heb ik mij daarover op geen enkele wijze uitgelaten en willen uitlaten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* verrnietiging van het bestreden arrest in het incidentele cassatieberoep;
* verwerping van het principale beroep;
* bekrachtiging van het vonnis in prima (dat wil zeggen: afwijzing van de vorderingen).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Hoewel deze zaak hetzelfde rolnummer heeft als die waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, meen ik er goed aan te doen om beide zaken afzonderlijk te behandelen. Immers verschillen de klachten. Omdat het Hof beide zaken gevoegd heeft behandeld in één arrest heb ik de feiten en het procesverloop in beide conclusies op dezelfde wijze weergegeven. Inhoudelijk bestaan tussen beide conclusies geen grote verschillen.
2 Ontleend aan rov. 2.1 van het arrest van 15 juni 2010 van het Hof Amsterdam, waar wordt verwezen naar de door de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 31 december 2008 onder 2.2 - 2.9 vastgestelde feiten.
3 LJN BP2620 en BP2551. Over deze uitspraken is een persbericht uitgegeven.
4 Zie nader de strafarresten van Uw Raad rov. 4.
5 Vgl., zij het over de "omgekeerde" situatie dat geen beroep is ingesteld, B.P.M. van Ravels, AV&S 2010/1 blz. 21.
6 Het Hof formuleert dat aldus dat tussen beide "geen wezenlijk verschil" bestaat.
7 Daarom kan ik hetgeen de s.t. van [eiser] c.s. onder 14 aanvoert buiten beschouwing laten.
8 Totdien hebben deze uitspraken vrije bewijskracht. HR 20 juni 2003, LJN AF7682, NJ 2003, 487 rov. 3.2.
9 Zie nader ook Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 121.
10 HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993, 112 CJHB.
11 Zie nader onder veel meer B.P.M. van Ravels, AV&S 2010/1 blz. 20 e.v.
12 Zie de uitspraken van 27 september 2005 (DNB) rov. 4.3.3 en 4.5 zomede rov. 4.3.2 en 4.5 (AFM). In de uitspraken van 12 september 2006 kan mogelijk wél worden gelezen dat [eisers] op 9 september 1999 zich niet aan overtreding van art. 46 Wte (oud) hebben schuldig gemaakt (rov. 3.6 - 3.10 (AFM) en rov. 3.4 - 3.7 (DNB)). Ook als dat het geval zou zijn, komt dat hen m.i. niet (in voldoende mate) te stade omdat het in de CBb-procedure wél maar in de onderhavige procedure niet alleen op die datum aankomt.
13 Dat het onvermijdelijk was, heeft ook het Hof geoordeeld in rov. 4.7.3. Zoals we hierna nog zullen zien, wordt in het principale beroep (begrijpelijkerwijs) niet bestreden dat de werkgever van [eiser] c.s. hen hoe dan ook zou hebben ontslagen na de strafrechtelijke veroordeling.
14 Wellicht kan uit HR 7 januari 2011, LJN BP0015, NJ 2011, 304 H.B. Krans inspiratie worden geput voor een wat royalere benadering in die zin dat in voorkomende gevallen aan nog niet onherroepelijke beslissingen meer betekenis wordt gehecht dan in de tekst verwoord; vgl. rov. 3.4.2 en de noot van Krans onder 7. De in dit arrest verwoorde benadering leent zich evenwel, gezien de relevante verschillen tussen die zaak en de onderhavige én de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om een oordeel van de strafrechter, in modern jargon, niet voor één op één overneming. Overeenkomstig de in het hier genoemde arrest geformuleerde regel ligt het maken van een uitzondering, bij aanvaarding van de in deze voetnoot genoemde variant (de wat royalere benadering), in elk geval in de rede als het nog niet onherroepelijke oordeel van - in ons geval - de strafrechter klaarblijkelijk op een misslag berust; zie rov. 3.4.2 en daarover de noot onder 17 - 19.
15 Sinds de introductie van deze leer is er nogal wat veranderd. We leven in een steeds proceslustiger samenleving waarin de financiële belangen almaar groter worden. In de meeste zaken zullen de belangen die op het spel staan allicht betrekkelijk bescheiden zijn. In dat soort zaken behoeft aansprakelijkheid voor de overheid (dat is: de samenleving) met na te noemen kanttekening niet problematisch te zijn. In zaken waarin de financiële belangen aanzienlijk groter zijn, is m.i. veel minder vanzelfsprekend dat vrijwel automatisch aansprakelijkheid wordt aangenomen. Daarbij valt te bedenken dat we leven in zéér roerige tijden waarin, naar moet worden gevreesd (ik schrijf dit medio augustus 2011) allerlei rampscenario's werkelijkheid gaan worden. Dat zal onvermijdelijk leiden tot verregaande bezuinigingen die, naar de ervaring leert, vaak (relatief) zwaar drukken op de toch al minder bevoorrechten. Tegen die achtergrond bezien, kunnen (in elk geval) voor het heden vraagtekens worden geplaatst bij de wenselijkheid van de bestaande leer. [Eiser 2] en [eiser 1] behoren, gelet op de gevorderde bedragen en de omstandigheid dat zij niet met een toevoeging procederen met bijstand van vooraanstaande advocaten, nu niet bepaald tot de categorie personen die het het moeilijkst hebben. Dat de "tijdgeest" een rol speelt en mag spelen, zien we in juridicis op allerlei terreinen. Terecht hebben M. en M.W. Scheltema erop gewezen dat de vanzelfsprekendheid van de huidige doctrine enkele decennia geleden niet bestond (Gemeenschappelijk recht, Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht (2008) blz. 318. Niet iedere innovatie is een blijvende verbetering; zeker niet als de omstandigheden zijn gewijzigd.
16 R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht (2007) blz. 19
17 De zojuist bedoelde auteurs konden intussen nog niet weten dat het cassatieberoep in de strafzaak zou worden verworpen.
18 HR 26 september 1986, LJN AC9505, NJ 1987, 253 MS; zie o.a. ook HR 20 februari 1998, LJN ZC2588, NJ 1998, 526 ARB.
19 HR 31 mei 1991, LJN ZC0261, NJ 1993, 112 CJHB. Zie nader Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 114 en 115. Zie ook ABRvS 19 maart 2003, LJN AF6022, JB 2003, 110 rov. 2.3.2; CRvB 24 januari 2001, LJN AL 2344, JB 2001, 76 LV.
20 Zie rov. 3.4.
21 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995/9, blz. 384.
22 Zie o.m. T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde besluiten, A&V 1994/1 blz. 2; M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1995/9 blz. 389-390; P.J.J. van Buuren onder HR 30 januari 1987, AB 1988, 43 sub 2; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008) blz. 752. Zie ook F.H. van der Burg onder HR 26 september 1986, AB 1987, 70 sub 3; G.M.T. Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen, JBPlus 2009 blz. 42 en L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht deel 2 (2009) blz. 370.
23 HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113, LJN ZC0634, rov. 3.2 CJHB (Bedrijfsvereniging/Boulogne) en HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036, rov. 3.2 CJHB (Staat/NCB). Zie uitvoerig over deze redengeving M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1995/9 blz. 391 en 392.
24 Onrechtmatige overheidsbesluiten (2006) blz. 38.
25 Ik heb het dan niet over huis, tuin en keuken-gevallen, allicht de grote meerderheid. Het probleem van de door mij niet aantrekkelijk geachte leer is vooral dat zij daartoe niet is beperkt maar eveneens geldt voor heel grote schades.
26 De door Kortmann t.a.p. geopperde gedachte dat "de overheid bij uitstek handelt met een relevante deskundigheid" is m.i. eveneens studeerkamerwijsheid. Op een aantal plaatsen bij de overheid zitten noodgedwongen personen die ofwel een heel breed werkterrein hebben en of die moeilijk steeds alle finesses kunnen kennen. Zoals overal in de samenleving is het bovendien niet steeds mogelijk om de ideale personen voor alle functies te vinden. Men kere hetgeen hier staat niet om. In veruit de meeste gevallen wordt voortreffelijk werk geleverd, maar de gedachte dat bij de overheid "bij uitstek" "een relevante deskundigheid" voorhanden is, waarmee kennelijk gezegd wil zijn dat sprake is van een optimum, getuigt van weinig realiteitszin. Zie ook B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb, Aansprakelijkheid voor appellabele besluiten (2005) blz. 150 e.v.. R.J.N. Schlössels, Overheid en aansprakelijkheid 2004/3 blz. 71, 72 en 83 lijkt mijn benadering maar dwaasheid te vinden; kritiek als de mijne wordt weggezet als "stemmingmakerij". Ik wil best aannemen dat de door Schlössels genoemde feiten kloppen (al dateert zijn onderzoek van jaren her) maar starre regels zoals in de rechtspraak ontwikkeld, gelden ook voor gevallen waarin enorme financiële belangen op het spel staan. Dat zou in mijn ogen tot voorzichtigheid moeten manen.
27 Zie reeds Kwartaalbericht Nieuw BW 1987 blz. 101 en preadvies NJV 1996 blz. 285 e.v.
28 HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112, LJN ZC0261 rov. 3.3 en 3.4 CJHB.
29 HR 30 januari 1987, NJ 1988, 89, LJN AG5523 rov. 4.3 MS (Blaricum/Roozen)
30 HR 30 januari 1987, NJ 1988, 89, LJN AG5523 rov. 4.3 MS.
31 HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90, LJN AG5524 rov. 3.1 MS (Nibourg/Zuidwolde).
32 HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112, LJN ZC0261 rov. 3.3 CJHB (Van Gog/Nederweert); HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113, LJN ZC0634 rov. 3.2 CJHB (Bedrijfsvereniging/Boulogne) en HR 1 juli 1993, LJN ZC1036, NJ 1995, 150 CJHB (Staat/NCB) rov. 3.2.
33 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036 rov. 3.2 CJHB (Staat/NCB).
34 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036 rov. 3.2 CJHB.
35 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036 rov. 3.2 CJHB.
36 HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150, LJN ZC1036 rov. 3.3 CJHB. Volgens G.M.T. Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen vindt in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechtelijke colleges ""steeds" of "in ieder geval" toerekening plaats", JBPlus 2009 blz. 43; zie ook L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht Deel 2 (2009) blz. 292.
37 Onder Rb. Amsterdam, 31 december 2008, JOR 2009/77, LJN BH2297 (het vonnis van de Rechtbank in de onderhavige zaak). Hij is het dan ook niet eens met de Rechtbank die een andere uitzondering heeft aangenomen.
38 B.P.M. van Ravels, Schadevergoeding, in: J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), Nieuw Bestuursrecht (1994) blz. 399.
39 Onder HR 26 september 1986, NJ 1987/253, LJN AC9505.
40 Onder HR 30 januari 1987, NJ 1988/90, LJN AG5524 sub 3.
41 Conclusie voor HR 31 mei 1991, NJ 1993/112, LJN ZC0261 CJHB onder 8.
42 Noot onder HR 31 mei 1991, NJ 1993/112, LJN ZC0261 sub 4. In het NJV-preadvies van 1996, blz. 283-284 en in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) blz. 200 sluit ik me erbij aan dat een uitzondering mogelijk is als de aanvrager zelf onjuiste gegevens heeft aangedragen; zie ook Kwartaalbericht NBW 1987/3 blz. 101. M. en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008) blz. 327 menen dat dit moet worden verdisconteerd in eigen schuld of causaal verband. In vergelijkbare zin J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (2008) blz. 96.
43 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995/9, blz. 390.
44 T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde besluiten, A&V 1994/1, blz. 3.
45 M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, RM Themis 1995/9, blz. 392-393.
46 C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten (2006) blz. 46 en 215-216.
47 Gemeenschappelijk recht, Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, 2008, blz. 323.
48 Kortmann noemt als argument dat de overheid ook dan een fout heeft gemaakt (t.a.p. blz. 46), maar waarom zou dat (steeds) zo zijn? Deze zaak is daarvan een illustratie.
49 J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (2008) blz. 102; zie ook blz. 92-102.
50 Mon. NBW A26, Overheidsprivaatrecht, blz. 79.
51 Weg met de besluitenaansprakelijkheid?, JBplus-special 2004, blz. 67 en Van Gog/Nederweert op de helling?, O&A 2004/3, blz. 77.
52 Overheid en Aansprakelijkheid 2004/3 blz. 70.
53 Onder Rechtbank Amsterdam, 31 december 2008, JOR 2009/77, LJN BH2297; zie ook hiervoor onder 4.23.
54 Idem onder 14.
55 Van Ravels noemde het anders luidende oordeel van de Rechtbank "opmerkelijk": AV&S 2010/1 blz. 20.
56 C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera - over coma-bankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandsche Bank, NTBR 2010/7, blz. 242.
57 D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van toezichthouders?, rede 2011, blz. 16 en 17 en noot 33; zijns inziens speelt "niet zozeer de leer van de oneigenlijke formele rechtskracht (..) het rechtsgevoel hier parten" (blz. 16); D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van financiële toezichthouders?, OR 2011/2, blz. 57, noot 19. In deze laatste - juridisch onjuiste, waar wordt gerept van "matiging" op grond van eigen schuld - beschouwing lijkt de auteur een draai te maken met de stelling dat het hem "niet ondenkbaar [lijkt] dat de uitspraak door de Hoge Raad linksom of rechtsom wordt vernietigd" waarbij hij vermoedelijk mede het oog heeft op vernietiging op andere grond dan "matiging" tot slechts 40%.
58 In F.H. van der Burg, P.J.J. van Buuren en J.H. van der Veen, ABklassiek (1997) blz. 168/9.
59 G.E. van Maanen, Schadevergoeding en besluiten, JBPlus 2004 blz. 40 e.v, met name blz. 51-53.
60 Mijn bezwaar is gelegen in het algemene karakter van de regel. Voor concrete gevallen kan er zeer veel voor te zeggen zijn.
61 Daarbij teken ik wel aan dat deze klachten, met uitzondering van de klacht over de bindende kracht van de beslissing van het CBb, niet heel erg precies zijn geformuleerd. In zoverre kan er enig begrip voor worden opgebracht dat mrs De Bie Leuveling Tjeenk en Josemans in hun s.t. niet op al hetgeen in de tekst werd besproken zijn ingegaan. Maar m.i. liggen klachten als in de tekst genoemd wel voldoende duidelijk in onderdeel 1 besloten. In hun s.t. betogen mrs Vermeulen en Noome dat DNB er belang bij heeft dat grenzen worden gesteld aan "besluitenaansprakelijkheid" (sub 1.7.). Een wat breder klachtenspectrum was daarbij zeker behulpzaam geweest. De opmerking in de s.t. van DNB onder 1.11, die erop lijkt te wijzen dat de klachten slechts een beperkte strekking hebben, heb ik genegeerd. Immers is die passage niet geheel duidelijk door het ambivalente karakter van de tweede volzin.
62 NTBR 2010 blz. 242.
63 Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 184.
64 Uitspraken van 27 september 2005 rov. 4.5.
65 Uitspraken van 27 september 2005 rov. 4.3.2 resp. 4.2.3.
66 Met ingang van 1 januari 2007 vervallen.
67 In de Nederlandse vertaling van het vierde lid van art. 5 van de thans geldende Richtlijn 2009/65/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (herschikking) wordt dit n.m.m. correcter weergegeven met: "De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de icbe laten een icbe niet toe wanneer de bestuurders van de bewaarder niet als voldoende betrouwbaar bekend staan ...".
68 Stcrt. 19 april 2000 nr 78 blz. 17.
69 Staatscourant 19 april 2000, nr 78, blz. 17-18.
70 Bedoeld zal wel zijn: hij.
71 AB 2002/199 I.C. Vlies.
72 JOR 2006/11 M.J.C. Somsen.
73 De uitwerking is veeleer een motiveringsklacht; maar een algemene rechtsklacht is wél te vinden aan het slot van de inleiding op de concrete klachten onder 3. Onderdeel 3.3 behelst wel een rechtsklacht, maar deze ziet niet rechtstreeks op de verdelingsproblematiek (in de zin van de onderlinge causaliteit). Blijkens de s.t. onder 3.64, de passage aan het slot van de klacht en de s.t. t.a.p. waar wordt ingehaakt op de ernst van de tekortkomingen over en weer ziet zij kennelijk vooral op de billijkheidscorrectie.
74 Noot onder het vonnis in prima, JOR 2009, 77 sub 19 onder verwijzing naar bestuursrechtspraak en onder het arrest a quo in JOR 2010, 235 sub 4.
75 PG van de Algemene wet bestuursrecht, Tweede Tranche, blz. 480.
76 JOR 2010, 235 sub 7.
77 Als vorige noot sub 10.
78 RM Themis 1995/9 blz. 392.
79 Zie met betrekking tot de billijkheidscorrectie bijv. HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 CJHB, LJN AB1426 rov. 3.7.4. Zie voor de causaliteitsafweging bijv. HR 31 december 1993, LJN ZC1214, NJ 1994, 275 rov. 3.6 en HR 19 november 2004, LJN AQ0545, NJ 2005, 553 DA rov. 4.2.2 en HR 8 juli 2011, LJN BP6996, NJ 2011/307 rov. 3.6 (welk oordeel ik, mede gezien het middel, zo versta dat met "waardering van de wederzijdse fouten" wordt gedoeld op afweging van de onderlinge causaliteit).
80 6-II* (2009) nr 124.
81 Vgl. C.N.J. Kortmann, Gemeentestem 2005, 73 onder 5 en 9.
82 Zie voor bronnen nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 2.3 en Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 54.
83 In vergelijkbare zin, maar niet toegesneden op de onderhavige zaak, M. en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008) blz. 326.
84 Zie voor treffende voorbeelden waar knopen moeten worden doorgehakt Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr 85. Zie voorts J. van Schellen, Juridische causaliteit blz. 3 e.v. Zie verder ook H.L.A. Hart en Tony Honoré, Causation in the law (2e dr) blz. 9 e.v. en 26 e.v.; het voert te ver hier op hun belangwekkende beschouwingen in te gaan. Voldoende is dat het begrip "oorzaak" veel ruimte laat, ook voor wat Hart en Honoré aanduiden als common sense en, in eerlijkheid gezegd, ook voor doelredeneringen.
85 Zie nader Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 17.7.
86 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Schadevergoeding art. 101 aant. 16.
87 Ook hier is de s.t. van DNB (met name onder 3.60 en 3.61) minder behulpzaam door alleen te hameren op een motiveringsklacht. Vernietiging op basis van zulk een klacht is intussen wel mogelijk. In de laatste alinea voorafgaand aan onderdeel 3.1 wordt, als gezegd, in algemene bewoordingen een rechtsklacht geformuleerd. Ik versta deze aldus dat ook 's Hofs in onderdeel 3.1 genoemde oordeel onjuist zou zijn.
88 HR 11 maart 2011, LJN BN9974, RvdW 2011, 363.
89 HR 11 maart 2011, LJN BN9964, RvdW 2011, 364.
90 HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460.
91 Het laatste geciteerde deel van [verweerder]s betoog is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.
92 In zijn NJ-noot (2004, 461) laat Vranken zich in essentie positief uit.
93 n vergelijkbare zin T&C Burgerlijk Wetboek (Oosterveen) art. 6:101aant. 6.
94 JAR 2004, 32 onder 3.
95 NTBR 2004 blz. 113.
96 Onder 4.3.
97 Onder 4.4.1.
98 In Eigen schuld bij onrechtmatige daad (Letselschadereeks deel 8) blz. 38.
99 Onderdeel 2.2.2 behelst ook nog een klacht over de toerekening op de voet van art. 6:98 BW.
100 Zie voor vindplaatsen Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 20. Voor duurschade, waar het in casu om gaat, ligt dat wat gecompliceerder; zie t.p. en aant. 23.
101 PG Awb II, blz. 480.
102 Idem.
103 ABRvS 15 december 2004, AB 2005, 54 (LJN AR7586) A.A.J. de Gier. Zo ook in ABRvS 15 december 2004 (LJN AR7587).
104 De Gemeentestem 2005, 73 sub 5. Hij wijst er op dat de ene of de andere benadering tot verschillende uitkomsten kan leiden.
105 Idem onder 9.
106 B.J. Schueler, Mon. Awb B7 blz. 176 e.v.; G.M.T. Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen, Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij, JBplus 2009, blz. 34 e.v.
107 H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008) blz. 759.
108 R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht (2007) blz. 21. Hij refereert aan de uitspraak ABRvS 10 augustus 2000, JB 2000, 271.
109 G.M.T Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen, JBPlus 2009 blz. 45.
110 HR 25 mei 1928, NJ 1928, blz. 1688 EMM.
111 Lankhorst hierover: "(...) dat de conclusie van Advocaat-Generaal Besier bij dit arrest niet duidt in de richting van de zojuist besproken leer, die deels aan hem wordt toegeschreven, maar onmiskenbaar de relativiteit van de schuld bepleit." (G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (1992), blz. 65. Volgens Kerkmeester en Visscher is dit een misverstand, zie H.O. Kerkmeester en L.T. Visscher, Causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade: een nieuw pleidooi voor de leer Demogue-Besier, WPNR 99/6378, blz. 837.
112 Het beroep wordt op andere gronden toch verworpen. Mogelijk (enigszins) anders HR 17 juni 1932, NJ 1932, blz. 1464 EMM.
113 HR 28 juni 1985, NJ 1986, 356 MS rov. 3.4. Het ging in die rechtsoverweging om (louter) hypothetische andere wijzen van schadetoebrenging; volgens Kerkmeester/Visscher gaat het hier niet om de leer Demogue/Besier: a.w. blz. 839. Vgl. ook nog HR 28 januari 2005, NJ 2008, 55 Jac. Hijma.
114 Zie nader onder meer Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* nr 143; J. van Schellen, Juridische causaliteit (1972) blz. 64 e.v.; W.J. Slagter, De rechtsgrond van de schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1952) blz. 284 e.v.; W.F. Wertheim, Aansprakelijkheid voor schade buiten overeenkomst (1930), blz. 130 e.v.; G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (1992) blz. 56 e.v.; H.O. Kerkmeester en L.T. Visscher, WPNR 99/6378 blz. 835 e.v., alwaar een aantal illustratieve, mede buitenlandse, voorbeelden wordt besproken. Op blz. 839 bespreken zij enkele Nederlandse voorbeelden, ontleend aan de rechtspraak.
115 Zie bijvoorbeeld Kerkmeester/Visscher, a.w. blz. 837.
116 Kerkmeester/Visscher, a.w. blz. 838.
117 Ik leid dat af uit de tekst in PG boek 6 blz. 635 in samenhang met voetnoot 2.
118 Het Nederlands verbintenissenrecht, tweede deel (1959) blz. 122 e.v.
119 Blz. 123/124 en voetnoot 1 op blz. 124.
120 Mogelijk wordt mede hierop gedoeld in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* (2011) nr 143 voorlaatste alinea.
121 De zojuist genoemde voetnoot 1.
122 In die zin vermoedelijk ook HR 17 juni 1932, NJ 1932, blz. 1404 EMM.
123 Lankhorst, a.w., blz. 63/64. De voetnoot verwijst naar HR 28 juni 1985, (LJN AC8976) NJ 1986/356 (Claas/van Tongeren) en HR 22 maart 1991, (LJN ZC0181) NJ 1991/420 (rolsteiger).