Conclusie
Nr. 10/03075
Mr. Aben
Zitting 5 juli 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 8 september 2009 ter zake van "medeplegen van: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. P.A. Speijdel, advocaat te Enschede, beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel klaagt over de (promis-)bewijsmotivering van het hof.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat
"hij, in de periode van 27 oktober 2003 tot en met 13 februari 2006, in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), telkens opzettelijk bij de Belastingdienst voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften Inkomstenbelasting over de jaren 2002 en 2003 en 2004, onjuist en heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen te Winterswijk en/of Heerlen, althans in Nederland, terwijl deze feiten ertoe strekten dat er te weinig belasting werd geheven, hebbende die onjuistheid hierin bestaan dat er telkens een te laag bedrag aan winst uit onderneming werd vermeld.''
3.3. Het bestreden arrest houdt als 's hofs (promis-)bewijsmotivering in (blz. 2-4):
"Overwegingen met betrekking tot het bewijs[1]
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [betrokkene 1] en hij in de tenlastegelegde periode gezamenlijk de coffeeshop '[A]' in [plaats] exploiteerden. '[A]' was voor de helft van verdachte. Ook de winst werd gelijk tussen verdachte en [betrokkene 1] verdeeld.
Verdachte heeft bij de FIOD verklaard dat hij de dagomzetten heeft geschat/verzonnen en deze geschatte/verzonnen bedragen op handgeschreven totaalstaten aan de boekhouder ter hand heeft gesteld. Die geschatte omzetten had hij dan nog eens verminderd met 20 tot 30 procent in verband met het bedrijfsrisico dat hij liep. Verdachte heeft zijn boekhouders [betrokkene 2] en [betrokkene 3] daarvan nooit iets verteld. [Betrokkene 1] wist dat er geschatte bedragen aan de boekhouder werden doorgegeven. De staten die naar de boekhouder gingen, nam verdachte met [betrokkene 1] door. De jaarstukken die door [betrokkene 2] werden opgemaakt, werden via hem dan wel rechtstreeks naar [betrokkene 3] gestuurd. Verdachte had met [betrokkene 2] afgesproken dat hij voor de inkoop van wiet een percentage van de omzet moest nemen van de omzetstaten die hij of [betrokkene 1] aanleverde. Verdachte heeft zijn aangiften voor de Inkomstenbelasting over 2002, 2003 en 2004 door [betrokkene 3] laten invullen. Als [betrokkene 3] deze had ingevuld, besprak hij ze met verdachte.[2]
Boekhouder [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij mondeling door verdachte was gemachtigd om de belastingaangiften in te dienen en te ondertekenen. Hij heeft de aangiften Inkomstenbelasting over de jaren 2002 en 2003 handmatig ingediend en ondertekend en voor de aangifte Inkomstenbelasting 2004 heeft hij gebruik gemaakt van zijn adviseurscode. De aangiften zijn ingevuld aan de hand van de door verdachte overgelegde stukken en de door [betrokkene 2] opgemaakte jaarstukken. Als de aangifte klaar was, besprak hij deze met verdachte, zodat hij wist of hij nog wat moest betalen en diende hij vervolgens de aangifte in. Hij heeft verdachte er vaak op gewezen dat de kasadministratie de basis is van de hele boekhouding.[3]
[Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij de jaarstukken van '[A]' over de jaren 2002 tot en met 2004 heeft opgemaakt aan de hand van de door [betrokkene 1] aangeleverde bescheiden, onder meer bestaande uit handmatig ingevulde driemaandelijkse omzetstaten, die kennelijk een onjuist beeld gaven van de telkens hoger te becijferen feitelijke omzet. Aan de hand van een theoretische omzet die hij berekende op basis van afgeleide inkopen werd de kas kloppend gemaakt. De inkopen zijn bepaald op basis van een percentage van de omzet, welk percentage hem door [betrokkene 1] was doorgegeven. Een kasadministratie is er, ondanks dat hij daarop heeft aangedrongen, nooit gekomen. Hij heeft vanuit de opnamen en stortingen op de bankrekeningen, een kasadministratie geconstrueerd.[4]
In zijn brief van 13 november 2006 aan de Belastingdienst heeft [betrokkene 2] nog aangevoerd dat hij in overleg met [betrokkene 1] de omzetten zodanig heeft aangevoerd dat hij in overleg met [betrokkene 1] de omzetten zodanig heeft aangepast dat de kasadministratie kloppend was.[5]
In het dossier bevinden zich een kopie van het aangiftebiljet 2002 ten name van verdachte, gedagtekend 17 oktober 2003 en ondertekend door de belastingconsulent [betrokkene 3][6], een kopie van het aangiftebiljet 2003 ten name van verdachte, gedagtekend 17 december 2005 en, gelet op het overeenkomende beconnummer, ondertekend door [betrokkene 3][7] en een print elektronisch aangiftebiljet 2004 ten name van verdachte, gedagtekend 8 februari 2006 en (digitaal) ondertekend door administratiekantoor [B].[8]
Voorts bevindt zich in het dossier een verklaring van de Belastingdienst dat de drie bovengenoemde aangiften zijn ontvangen op respectievelijk 27 oktober 2003, 17 januari 2005 en 13 februari 2006.[9]
Uit de nadeelberekening van de Belastingdienst blijkt dat door verdachtes handelen € 470.688,- te weinig belasting is geheven.[10]
Standpunt Openbaar Ministerie
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het tenlastegelegde feit wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.
Standpunt verdediging
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachte zich wel aan de regels heeft gehouden en hij dient te worden vrijgesproken.
Zijn verklaringen bij de FIOD geven niet weer wat verdachte heeft willen zeggen omdat verdachte het Nederlands onvoldoende beheerst en hij bij de FIOD zonder tolk is gehoord. Nu hij zijn in het Arabisch vertaalde verklaringen heeft gelezen, betwist hij dat hij die verklaringen heeft gedaan, althans bedoeld heeft te doen.
Voorts is ter terechtzitting in hoger beroep door verdachte, verdachtes raadsman en deskundige Van Kommer aangevoerd dat de nadeelberekening van de Belastingdienst onjuist is en het nadeel voor de Belastingdienst veel lager is.
Oordeel hof
Op grond van de onder Bewijsoverwegingen genoemde verklaringen en stukken is het hof van oordeel dat vast is komen te staan dat verdachte het tenlastegelegde feit heeft gepleegd.
Ten aanzien van verdachtes verklaringen bij de FIOD overweegt het hof het volgende:
- het blijkt niet uit de processen-verbaal van verhoor dat verdachte onvoldoende Nederlands spreekt of dat hij behoefte had aan bijstand van een tolk;
- ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachtes raadsman aangegeven dat verdachte de Nederlandse taal goed begrijpt en beheerst;
- ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij bij zijn eerder afgelegde verklaring blijft;
- de verklaringen van verdachte bij de FIOD worden ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2].
Het hof acht derhalve niet aannemelijk geworden dat de zich in het dossier bevindende verklaringen van verdachte bij de FIOD niet door verdachte zijn afgelegd of dat hij deze niet zo heeft bedoeld.
Ten aanzien van de nadeelberekening overweegt het hof dat het - ook na het horen van de deskundige Van Kommer, die de nadeelberekening heeft bestreden, maar het hof niet heeft kunnen overtuigen, - geen redenen heeft om te twijfelen aan de juistheid van de nadeelberekening van de Belastingdienst. Het hof acht een nadeel in de orde van grootte genoemd in die nadeelberekening aannemelijk.
[1] Voor zover niet anders aangegeven wordt in de hierna te melden bewijsmiddelen telkens verwezen naar de bijlagen van het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van de FIOD-ECD, genummerd 39520, gesloten en getekend op 18 juni 2007 door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst en buitengewoon opsporingsambtenaar.
[2] De in de wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal (bijlagen V1-1 en V1-2) voor zover inhoudende verklaringen van de verdachte.
[3] Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (bijlage G1-1) voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 3].
[4] De in de wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal (bijlagen V3-1 en V3-2) voor zover inhoudende de verklaring van [betrokkene 2].
[5] Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5º van het Wetboek van Strafvordering, te weten een brief van [betrokkene 2] aan de Belastingdienst, gedateerd 13 november 2006.
[6] Bijlage D/018.
[7] Bijlage D/019.
[8] Bijlage D/020.
[9] Bijlage D/037.
[10] Bijlagen D/039 en D/041.''
3.4. De in het middel vervatte klacht houdt - naar de kern genomen - in dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het hof ten aanzien van de verklaringen die het blijkens zijn promismotivering voor het bewijs heeft gebezigd in diezelfde motivering heeft volstaan met verwijzingen naar 'volledige verhoren'. Meer bepaald zouden de onder 3.3 als voetnoten 2 tot en met 4 aangehaalde verwijzingen naar processen-verbaal inhoudende verklaringen van de verdachte, [betrokkene 3] en [betrokkene 2], welke verklaringen resp. 14 pagina's (verklaringen van de verdachte), 8 pagina's (verklaring [betrokkene 3]) en 12 pagina's (verklaring [betrokkene 2]) beslaan, in het licht van het bepaalde in art. 359, derde lid, Sv niet voldoende nauwkeurig zijn.
3.5. Ingevolge art. 359, derde lid Sv moet de beslissing dat het tenlastegelegde feit door de verdachte is begaan steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Bij de i.c. door het hof gehanteerde promiswerkwijze wordt de bewijsmotivering terstond uitgewerkt in het arrest, hetgeen wil zeggen dat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt in de bewijsredenering in het arrest worden opgenomen en dat wordt volstaan met verwijzing in een voetnoot naar de wettige bewijsmiddelen waaraan deze feiten en omstandigheden zijn ontleend. Met betrekking tot de promiswerkwijze heeft Uw Raad in HR 15 mei 2007 (LJN BA0424, NJ 2007/387) benadrukt dat - kort gezegd - de verwijzing naar wettige bewijsmiddelen in ieder geval zo nauwkeurig dient te zijn dat kan worden beoordeeld of de bewezenverklaring in toereikende mate steunt op de inhoud van de betreffende bewijsmiddelen. Het komt er in dit verband op neer dat de feitenrechter er bij het hanteren van de promiswerkwijze voor zal moeten zorgen dat de bronnen van het bewijs door de cassatierechter langs eenvoudige weg kunnen worden gevonden en dat zijn redeneerstappen voor de cassatierechter goed te volgen zijn.(2)
3.6. Een voorbeeld van een zaak waarin de werkwijze van de feitenrechter de hier aan te leggen toets niet kon doorstaan is HR 5 januari 2010 (LJN BJ9240), in welke zaak Uw Raad als volgt overwoog:
"2.5. Het hof heeft onder meer overwogen dat het "de overtuiging [heeft] bekomen dat verdachte [slachtoffer] op meerdere momenten geld afhandig maakte door [slachtoffer] te bedreigen, onder meer door tegen hem te zeggen dat hij in elkaar geslagen zou worden als hij geen geld zou geven. Verdachte schakelde hierbij ook andere jongens in, die namens verdachte het geld ophaalden bij [slachtoffer].
2.6. Door onder verwijzing naar die processen-verbaal te volstaan met de onder 2.5 bedoelde gevolgtrekkingen, zonder zakelijke samenvatting van de redengevende inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en zonder nadere aanduiding van de in die processen-verbaal gerelateerde feiten en omstandigheden waaraan het die gevolgtrekking heeft verbonden, heeft het Hof niet voldaan aan hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld."
Als voorbeeld van een zaak waarin een klacht met betrekking tot de door de feitenrechter te betrachten nauwkeurigheid bij verwijzingen in een promismotivering niet tot cassatie leidde kan HR 12 januari 2010 (LJN BK4421) worden genoemd. Uw Raad deed de betreffende klacht in deze zaak af met de aan art. 81 RO ontleende motivering, terwijl AG Jörg in zijn conclusie het volgende opmerkte:
"14. Het hof heeft in zijn bewijsredenering het volgende opgenomen:
'Vanhingel heeft in zijn aangifte verklaard dat verdachte hem met het mes heeft bedreigd onder meer door met dat mes in zijn richting stekende bewegingen te maken.'
15. Het hof heeft i.c. het bewijsmiddel (nl. het proces-verbaal van aangifte van [C]) waaraan het de door hem redengevend geachte feiten ontleent (nl. dat verzoeker [C] met het mes heeft bedreigd onder meer door met dat mes in zijn richting stekende bewegingen te maken) expliciet vermeld in zijn bewijsredenering. Voorzover het middel hierover klaagt mist het dus feitelijke grondslag. Voorts merk ik op dat 's hofs verwijzing naar het desbetreffende bewijsmiddel voldoende nauwkeurig is, mede gelet op de omstandigheid dat het hof expliciet verwijst naar het proces-verbaal van aangifte van [C]; dat zich bij de aan de Hoge Raad ingezonden stukken slechts één proces-verbaal van aangifte van [C] bevindt; dat dit proces-verbaal voorts van geringe omvang is (3 pagina's) zodat niet sprake is van een zoekplaatje (vgl. HR 15 mei 2007, LJN BA0425, NJ 2007, 388)."
3.7. De vraag die het middel aan de orde stelt is dus of de verwijzingen naar wettige bewijsmiddelen in de onder 3.3 aangehaalde voetnoten 2 tot en met 4 zodanig nauwkeurig zijn dat op eenvoudige wijze kan worden nagegaan waaraan het hof de in zijn promismotivering opgenomen feiten en omstandigheden heeft ontleend en dat de bewijs-redenering kan worden gevolgd. Ik zou deze vraag bevestigend willen beantwoorden. Ten opzichte van de onder 3.6 als voorbeeld genoemde zaken vormt de onderhavige zaak een tussengeval. Anders dan in de zaak waarop HR 5 januari 2010 (LJN BJ9240) betrekking had, roept de bewijsredenering van het hof i.c. op zichzelf genomen geen vragen op. Anders dan in de zaak waarop HR 12 januari 2010 (LJN BK4421) betrekking had, kan i.c. niet zonder meer worden gezegd dat de processen-verbaal waarnaar het hof in zijn promismotivering heeft verwezen gering van omvang zijn. Van belang voor de beoordeling van het voorgestelde middel is naar mijn mening met name dat de hier relevante processen-verbaal met verklaringen van resp. de verdachte, [betrokkene 3] en [betrokkene 2] weliswaar enige omvang hebben maar de reikwijdte van de betreffende verklaringen wat hun inhoud betreft toch vrij beperkt is. De vragen van de verbalisanten waarop de betreffende verklaringen betrekking hebben kennen een nauwe samenhang, zodat de verklaringen alledrie tot op zekere hoogte een 'lopend verhaal' vormen. De keuze van het hof in het kader van zijn bewijsmotivering een zakelijke weergave op te nemen van de betreffende verklaringen als geheel is op zichzelf genomen niet in strijd met enige rechtsregel en - bezien in het licht van de aard van deze verklaringen - ook goed te volgen. Een zoekplaatje levert de promismotivering van het hof in ieder geval niet op.
Bovendien blijft de formulering van de klacht in de toelichting op het middel nogal abstract. Waarom de verwijzing van het hof in de onder 3.3 aangehaalde voetnoten naar 'volledige verhoren' in het specifieke geval van de onderhavige zaak aan de bewijsmotivering afbreuk zou doen, maakt de steller van het middel niet duidelijk.
3.8. Het eerste middel faalt m.i.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat de in artikel 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden.
4.2. De verdachte heeft op 15 september 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 juni 2010 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden met één maand is overschreden. Dit verzuim leidt volgens vaste rechtspraak van Uw Raad tot strafvermindering.
4.3. Het tweede middel is gegrond.
5. Het eerste middel faalt naar mijn mening. Het tweede middel zal slagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen ten aanzien van de opgelegde straf, tot vermindering van die straf in de mate waarin de Hoge Raad dat passend acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 10/03004 aanhangige zaak tegen de verdachte, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
2 Vgl. mijn conclusie vóór HR 30 maart 2010, LJN BK5616 onder nr. 6.10.