Conclusie
Zaaknummer: 10/02158
mr. Wuisman
Rolzitting: 7 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
De erven van [betrokkene 1],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. J.C.A. Stevens;
tegen
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerder 2 ],
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) [Verweerster 1] en [verweerder 2] zijn zus en broer van elkaar. Zij hebben, na de splitsing van het hen in mede-eigendom toebehorende pand aan de [a-straat] te Amsterdam in drie appartementsrechten, het appartementsrecht [a-straat 1b] (ook wel aangeduid met indexnummer 2 of A2) te Amsterdam op 1 juli 1992 overgedragen aan [betrokkene 1]. Zij bleven gezamenlijk gerechtigd tot de appartementsrechten [a-straat 1a] en [1c] (ook aangeduid met indexnummers 1 of A1, respectievelijk indexnummer 3 of A3).
(ii) In de akte van levering van 1 juli 1992 van het appartementsrecht [a-straat 1b] aan [betrokkene 1] is het volgende wederzijdse voorkeursrecht opgenomen (waarbij [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk als verkoper worden aangeduid):
"X. VOORKEURSRECHT
1. Verkoper en koper verlenen elkaar, voor de periode dat ieder hunner eigenaar is van respectievelijk het appartementsrecht met het indexnummer 3 en met het indexnummer 2, over en weer een voorkeursrecht voor het geval zij het desbetreffende appartementsrecht wensen te vervreemden.
2. Indien een hunner het desbetreffende appartementsrecht wenst te vervreemden, dient hij dit aan te bieden aan de ander onder mededeling welke de koopsom en de overige condities zijn waarin een met name genoemde derde zich verbonden heeft te zullen kopen, voor het geval de desbetreffende voorkeursgerechtigde van zijn voorkeursrecht geen gebruik zal maken.
3. Indien de voorkeursgerechtigde van zijn voorkeursrecht gebruik wenst te maken, dient hij dit binnen twee weken na de datum dat hij het aanbod heeft ontvangen aan de aanbieder schriftelijk te berichten, in welk geval de akte tot levering uiterlijk twee weken na dit laatste bericht zal moeten worden verleden.
4. Spreekt de voorkeursgerechtigde zich niet uit of indien hij verklaart van zijn voorkeursrecht geen gebruik te zullen maken, is de aanbieder vrij het desbetreffende appartementsrecht aan de onder 2 bedoelde met name genoemde koper over te dragen voor de prijs en onder de condities als bedoeld."
(iii) Bij brief van 4 maart 1999 heeft notaris [notaris] (hierna: [de notaris]) aan [betrokkene 1] het volgende bericht:
"Betreft: voorkeursrecht [a-straat 1]
[Verweerder 2] heeft het voornemen het appartement aan de [a-straat 1c] (A3) te verkopen voor een vraagprijs van f 1.280.000,-.
Conform de koopakte van 1 juli 1992 heeft u een voorkeursrecht tot koop, uit te oefenen gedurende twee weken na ontvangst van dit bericht. Graag zou ik van u vernemen of u van uw rechten gebruik wilt maken.".((2))
(iv) Bij brief van 31 maart 1999 heeft [betrokkene 1] aan [de notaris] geschreven:
"inzake voorkeursrecht [a-straat 1]
Met referte aan onze sinds 4 maart jl. gevoerde correspondentie en telefoongesprekken bericht ik u dat ik van mijn in uw brief dd 4 maart bedoelde rechten gebruik maak.
Met het oog op het vrijmaken van de benodigde fondsen zal ik het op prijs stellen indien de overdracht over twee maanden kan plaatsvinden. Gaarne verneem ik daarover van u.".((3))
(v) Per brief van 15 april 1999 heeft [betrokkene 1] vervolgens aan [de notaris] meegedeeld:
"inzake: Voorkeursrecht [a-straat 1]
Onder verwijzing naar mijn brief aan u van 31 maart jl., naar aanleiding waarvan ik nog niet vernam, bericht ik u dat de benodigde fondsen inmiddels zijn vrijgemaakt.
Volgende week ben ik buitenlands en bij terugkeer hoop ik uw nader bericht aan te treffen."((4))
(vi) Bij brief van 27 april 1999 heeft [de notaris] [betrokkene 1] het volgende bericht:
"Betreft: voorkeursrecht [a-straat 1]
Op 4 maart jongstleden berichtte ik je dat [verweerder 2] het voornemen had de [a-straat 1c] te verkopen. En vroeg ik je of je van het je toegekende voorkeursrecht gebruik wilde maken. Ik heb je in de week voor Pasen, vlak voor je paasreces, nog bericht dat er een gerede kans zou bestaan dat de verkoop niet zou doorgaan. Toen in de week van 21 april duidelijk werd dat de kans steeds groter werd dat zij niet tot verkoop wilden overgaan, maar tot een onderlinge verdeling wilden komen, heb ik je dat meteen bericht, teneinde te voorkomen dat je nog meer actie zou ondernemen, inmiddels is het zover dat beiden besloten hebben niet te verkopen, maar dat de gemeenschap tussen beide wordt opgeheven en dat de flat wordt toegescheiden aan [verweerster 1].
De boodschapper van deze berichten kan jou niet meer mededelen dan wat hierboven staat. Ik kan me voorstellen dat je teleurgesteld bent, maar de door mij op 4 maart geschreven brief hield de mededeling in dat het voornemen bestond om tot verkoop over te gaan. (...)".((5))
(vii) Bij akte van 9 juli 1999 zijn [verweerster 1] en [verweerder 2] een verdeling per 1 januari 1999 overeengekomen van de hun in gezamenlijk eigendom toebehorende appartementsrechten. De appartementsrechten met huisnummers [1a] en [1c] zijn toegedeeld en geleverd aan [verweerster 1], waarbij aan die appartementsrechten een waarde is toegekend van NLG 2.680.000,-. Uit hoofde van overbedeling heeft [verweerster 1] zich bij deze akte tegenover [verweerder 2] schuldig erkend voor een bedrag van NLG 1.380.000,-, voor welk bedrag een geldlening ten behoeve van [verweerder 2] als schuldeiser is overeengekomen.((6))
(viii) Op 26 mei 1999 heeft [betrokkene 1] conservatoir beslag laten leggen op het appartementsrecht [a-straat 1c] te Amsterdam.
(ix) [Betrokkene 1] is op 24 mei 2009 overleden.
1.2 Bij dagvaarding van 8 juni 1999 start [betrokkene 1] een procedure tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] bij de rechtbank Amsterdam. [betrokkene 1] vordert - na wijziging van eis - een veroordeling van [verweerder 2] en [verweerster 1] tot (i) levering van het appartementsrecht [a-straat 1c] te Amsterdam aan [betrokkene 1] tegen betaling door [betrokkene 1] van een koopsom van NLG 1.280.000,- en (ii) vergoeding van de schade die [betrokkene 1] als gevolg van hun handelen en nalaten heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 1999. Ter onderbouwing van die vorderingen voert hij aan dat [verweerder 2] en [verweerster 1] overeenkomstig het hem verleende voorkeursrecht bij brief van 4 maart 1999 het appartementsrecht aan hem te koop hebben aangeboden voor NLG 1.280.000,- en dat hij dit aanbod op 31 maart 1999 heeft aanvaard, waardoor een onherroepelijke koopovereenkomst is tot stand gekomen en dat hij recht heeft op levering van het appartementsrecht. Voor zover hij geen recht op levering van het appartementsrecht heeft, zijn [verweerder 2] en [verweerster 1] tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen die voortvloeien uit het voorkeursrecht van koop - volgens [betrokkene 1] moet onder het begrip vervreemding waarvoor het voorkeursrecht geldt ook toedeling aan een deelgenoot worden begrepen -, althans handelen zij onrechtmatig jegens hem door zonder nadere explicatie van verkoop aan [betrokkene 1] af te zien en het appartementsrecht toe te scheiden aan [verweerster 1].
[Verweerster 1] en [verweerder 2] verweren zich tegen de vorderingen.((7)) Een belangrijk verweer is dat de brief van 4 maart 1999 van [de notaris] aan [betrokkene 1] geen aanbod inhoudt. De bedoeling van de brief was niet meer dan te polsen of [betrokkene 1] van zijn voorkeursrecht gebruik zou willen maken, indien [verweerder 2] het appartementsrecht [1c] na toedeling van dat recht in zijn geheel aan hem zou verkopen.
1.3 Bij tussenvonnis d.d. 19 maart 2003 neemt de rechtbank voorshands, behoudens tegenbewijs, aan dat met de brief van 4 maart 1999 van [de notaris] aan [betrokkene 1] een rechtsgeldig aanbod is gedaan overeenkomstig zijn voorkeursrecht. De rechtbank heeft [verweerster 1] en [verweerder 2] tot tegenbewijs toegelaten.
1.4 Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis d.d. 30 juni 2004 geoordeeld dat uit de afgelegde verklaringen het verlangde tegenbewijs niet kan worden afgeleid. Omdat het appartementsrecht [1c] inmiddels geheel aan haar toebehoort, wordt [verweerster 1] veroordeeld om mee te werken aan de levering van het appartementsrecht aan [betrokkene 1]. Verder zijn [verweerster 1] en [verweerder 2] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die [betrokkene 1] als gevolg van hun handelen en nalaten heeft geleden.
1.5 [Verweerster 1] en [verweerder 2] komen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 en 30 juni 2004 in hoger beroep bij het hof te Amsterdam. In de memorie van grieven voeren zij na een beschouwing over de feiten en het recht twaalf grieven aan.
In het kader van de weergave van de feiten brengen zij onder meer het volgende naar voren. Vanaf 1997 hebben zij met elkaar gesproken over wat te doen met de hen gezamenlijk toebehorende appartementsrechten. Toen het gesprek stokte, hebben zij met [de notaris] contact opgenomen. Deze heeft het volgende voorgesteld. Aan [verweerster 1] wordt het appartementsrecht [1a] toebedeeld en aan [verweerder 2] het appartementsrecht [1c], aan hem met de bedoeling om het recht te verkopen. [verweerder 2] zal het hem toe te delen recht bij inschrijving te koop aanbieden, opdat op die wijze de marktwaarde van dat appartement duidelijk wordt. Alvorens het appartementsrecht daadwerkelijk aan een derde te verkopen, zal [verweerder 2] eerst [betrokkene 1] in de gelegenheid stellen om van zijn voorkeursrecht gebruik te maken. Maar ook [verweerster 1] heeft op grond van een haar te verlenen 'optierecht' de mogelijkheid het appartementsrecht te kopen voor een met de marktwaarde overeenkomende prijs; zij zal dat recht moeten kunnen uitoefenen met voorrang boven het aan [betrokkene 1] toekomende voorkeursrecht, indien blijkt dat hij van zijn voorkeursrecht gebruik wil maken. De notaris zal polsen of dat het geval is. Er is door [de notaris] een conceptverdelingsovereenkomst overeenkomstig deze voorstellen opgesteld. Daarin wordt een makelaar [betrokkene 2] genoemd voor het uitvoeren van taxaties van de twee appartementsrechten en voor het begeleiden van de verkoop van het appartementsrecht [1c]. [Verweerster 1] heeft het concept niet ondertekend, omdat zij het met een aantal bepalingen niet eens was althans aanvullingen daarop wilde. [verweerder 2] heeft het concept op 28 oktober 1998 wel ondertekend en naar [de notaris] teruggezonden. Hij heeft verder besloten de verkoopprocedure voor te bereiden. Aan makelaar [betrokkene 2] heeft hij een taxatie gevraagd. Na ontvangst van de taxatie heeft hij hem opgedragen het verkoopproces op te starten. [betrokkene 2] heeft op 24 februari 1999 aan [de notaris] verzocht om met [betrokkene 1] contact op te nemen in verband met diens voorkeursrecht. [De notaris] heeft naar aanleiding hiervan de brief van 4 maart 1999 aan [betrokkene 1] gezonden. [Verweerder 2] heeft noch de makelaar noch [de notaris] de opdracht gegeven om het appartement al direct aan [betrokkene 1] te koop aan te bieden. [Verweerster 1] en haar echtgenoot zijn niet in kennis gesteld van de daadwerkelijke inschakeling van de makelaar en ook niet van diens verzoek aan [de notaris]. [Verweerster 1] ontdekte half maart 1999 dat buiten haar om de verkoopprocedure al in gang was gezet en dat [betrokkene 1] was gepolst in verband met diens voorkeursrecht. Het is uiteindelijk niet tot een toedeling van het appartementsrecht [1c] aan [verweerder 2] gekomen. [Verweerder 2] heeft 9 juli 1999 zijn aandeel in de appartementsrechten [1a] en [1c] aan [verweerster 1] overgedragen, die aan [verweerder 2] een geldlening heeft verstrekt ter grootte van de waarde van de verworven aandelen.
Mede op basis van voormelde door hen gestelde feiten nemen [verweerster 1] en [verweerder 2] vervolgens, kort weergegeven, als volgt juridisch stelling. De brief van 4 maart 1999 hield geen aanbod tot koop in. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de brief wel een dergelijk aanbod inhield, dan geldt dat [de notaris] niet bevoegd was een aanbod tot koop namens [verweerster 1] en [verweerder 2] te doen. [Verweerster 1] had [de notaris] niet een daartoe strekkende volmacht verleend; zij was niet op de hoogte gesteld van het in gang zetten door [verweerder 2] van een verkoopprocedure. Bij [verweerder 2] heeft slechts de bedoeling voorgezeten dat [de notaris] zou polsen of [betrokkene 1] geïnteresseerd zou zijn in het eventueel kopen van het appartementsrecht, indien het tot verkoop door hem van het appartementsrecht zou komen. Subsidiair, te weten indien [de notaris] op zichzelf wel bevoegd zou zijn geweest een aanbod tot koop aan [betrokkene 1] te doen, dan was die bevoegdheid in die zin beperkt dat hij slechts een aanbod zou mogen doen met daaraan verbonden de voorwaarde dat [betrokkene 1] het optierecht van [verweerster 1] zou respecteren. [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben verder ook niet door enige gedraging of verklaring jegens [betrokkene 1] de schijn gewekt dat [de notaris] bevoegd was hen te vertegenwoordigen. Tenslotte, de overdracht door [verweerder 2] van diens aandelen in de twee appartementsrechten was niet een vervreemding in de zin van het aan [betrokkene 1] verleende voorkeursrecht, zodat dit voorkeursrecht geen toepassing vond.
In de memorie van antwoord bestrijdt [betrokkene 1] de grieven en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd. Volgens [betrokkene 1] hield de brief van 4 maart 1999 een aanbod in en had [de notaris] een toereikende volmacht voor het doen van het aanbod. In ieder geval is bij hem een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de notaris gewekt, die aan [verweerster 1] en [verweerder 2] is toe te rekenen. ((8))
1.6 Bij arrest van 2 februari 2010 vernietigt het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank en wijst het de vorderingen van [betrokkene 1] alsnog af. Het hof heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. Voorop wordt gesteld dat uit de bewoordingen van de brief van 4 maart 1999 van [de notaris] aan [betrokkene 1] blijkt dat [verweerder 2] het voornemen had tot verkoop, en verder dat [betrokkene 1] ervan op de hoogte was dat het betrokken appartementsrecht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk toebehoorde (rov. 3.5). [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gemotiveerd betwist dat het appartementsrecht door hen gezamenlijk en ongeclausuleerd in de verkoop is gedaan en, meer concreet, dat door hen aan [de notaris] een (toereikende) volmacht was verleend tot het bij brief van 4 maart 1999 doen van een aanbod tot verkoop van het appartementsrecht overeenkomstig het voorkeursrecht. [Betrokkene 1] heeft onvoldoende (nadere) feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat aan [de notaris] wel een toereikende volmacht was verleend, terwijl het bestaan van die volmacht ook niet uit de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen kan worden afgeleid. Derhalve is geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen (rov. 3.12). [Betrokkene 1] heeft verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de slotsom kunnen voeren dat [betrokkene 1] op grond van een verklaring of gedraging van [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen aannemen dat aan [de notaris] een toereikende volmacht was verleend. Bovendien vormen de door [betrokkene 1] in § 50 van de memorie van antwoord genoemde bijkomende omstandigheden ook geen omstandigheden die in verband met het beroep van [betrokkene 1] op de bij hem gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [de notaris] anderszins voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] komen (rov. 3.14 -3.15). Het hof verwerpt tot slot ook nog de stelling van [betrokkene 1], dat onder het begrip 'vervreemding', dat bij de formulering van het voorkeursrecht is gebezigd, mede valt de toedeling van het aandeel van [verweerder 2] in het in geschil zijnde appartementsrecht aan [verweerster 1] (rov. 3.17 t/m 3.20).
1.7 Het arrest van het hof is niet aldus te verstaan dat het hof tot vernietiging van de vonnissen komt, doordat het van oordeel is dat de brief van 4 maart 1999 van [de notaris], zoals [verweerster 1] en [verweerder 2] in de eerste plaats hebben verdedigd, geen aanbod zou behelzen. Dat strijdpunt laat het hof in het midden. Dat betekent dat in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat de brief een aanbod aan [betrokkene 1] inhield om het appartementsrecht [1c] te kopen op de voet van het hem verleende voorkeursrecht. Het hof wijst de vorderingen van [betrokkene 1] af op de grond dat niet, ook niet vanwege aan [verweerster 1] en [verweerder 2] toerekenbare schijn, van aanwezigheid bij [de notaris] van een toereikende volmacht tot het doen van het aanbod kan worden uitgegaan.
1.8 Van het arrest van 2 februari 2010 zijn de ervan van [betrokkene 1] bij exploot van 3 mei 2010 in cassatie gekomen.((9)) [Verweerster 1] en [verweerder 2] concluderen voor antwoord tot verwerping van dat beroep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten door hun advocaten schriftelijk toelichten. Hierop volgen nog een re- en dupliek.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn vier cassatiemiddelen voorgedragen.
cassatiemiddel I
2.2 In cassatiemiddel I wordt als onjuist en/of onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 12 dat [betrokkene 1] tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerster 1] en [verweerder 2] dat door hen het appartementsrecht gezamenlijk en ongeclausuleerd in de verkoop is gedaan en, meer concreet, dat door hen aan [de notaris] een toereikende volmacht was verleend tot het bij brief van 4 maart 1999 doen van een aanbod tot verkoop van het appartementsrecht overeenkomstig het voorkeursrecht, onvoldoende nadere feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat aan [de notaris] wel degelijk een toereikende volmacht was verleend.
2.3 Voor zover in cassatiemiddel I het oordeel van het hof in rov. 12 als onjuist wordt bestreden, treft het middel geen doel, omdat niet wordt aangegeven in welk opzicht het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
2.4 De beweerde onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel wordt onderbouwd met een beroep op citaten uit in de onderdelen 1 t/m 3 genoemde, eerder in het geding gebrachte brieven en op in onderdeel 3, sub a en b genoemde gedragingen.
2.4.1 Zoals hierboven al vermeld, hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] meer gronden aangevoerd voor het ontbreken bij [de notaris] van een toereikende volmacht voor het doen van een aanbod tot koop aan [betrokkene 1] hebben [verweerster 1] en [verweerder 2]. Primair hebben zij daartoe het volgende aangevoerd. De door [de notaris] opgestelde overeenkomst inzake de toedeling van het appartementsrecht [1c] aan [verweerder 2] en het verkopen door deze van dat appartementsrecht met inachtneming van het voorkeursrecht van [betrokkene 1] en het optierecht van [verweerster 1] was door [verweerster 1] nog niet ondertekend. Verder heeft [verweerder 2] aan [de notaris] geen opdracht gegeven tot het al doen van een aanbod aan [betrokkene 1] conform het voorkeursrecht maar slechts tot het polsen van [betrokkene 1] of hij de wens zou hebben om eventueel van zijn voorkeursrecht gebruik te maken. [Verweerster 1] was tot rond midden maart 1999 geheel niet bekend met stappen aan de zijde van [verweerder 2] inzake een verkoop van het appartementsrecht en heeft dan ook in verband daarmee geen contact met [de notaris] gehad. Subsidiair is aan het voorgaande nog toegevoegd dat, indien er wel sprake zou zijn geweest van een opdracht aan [de notaris] tot het doen van een aanbod, [de notaris] dat aanbod slechts had mogen doen onder de voorwaarde dat [betrokkene 1] het optierecht van [verweerster 1] diende te respecteren.
Het oordeel dat [de notaris] niet over een toereikende volmacht beschikte toen hij op 4 maart 1999 het aanbod deed, kan door meer van de aangevoerde gronden, indien juist, worden gedragen. Zo kan tot ontbreken van een toereikende volmacht worden geconcludeerd, indien [verweerder 2] en [verweerster 1] geen opdracht tot het doen van een aanbod hebben verstrekt, maar ook indien wel een dergelijke opdracht is verleend zij het met de beperking dat aan het aanbod de voorwaarde zou worden verbonden dat [betrokkene 1] het optierecht van [verweerster 1] diende te respecteren.
2.4.2 De verwijzing naar in de onderdelen 1 t/m 3 genoemde brieven en de in onderdeel 3, sub a en b genoemde gedragingen strekt ertoe aan te tonen dat er door [betrokkene 1] zodanige feiten en omstandigheden zijn gesteld dat, indien zij worden bewezen, wel de slotsom toelaten dat [de notaris] op 4 maart 1999 over een toereikende volmacht beschikte. Uit hetgeen in verband met die brieven en gedragingen wordt opgemerkt, valt af te leiden dat volgens de erven [betrokkene 1] de brieven en de gedragingen aantonen dat er tussen [verweerster 1] en [verweerder 2] al vóór 4 maart 1999 overeenstemming was bereikt over de toedeling van het appartementsrecht [1c] aan [verweerder 2] en de verkoop van het appartementsrecht door hem alleen, maar dat [verweerster 1] en [verweerder 2] na de aanvaarding van [betrokkene 1] van het aanbod op een en ander zijn teruggekomen. Niet wordt betoogd of toegelicht dat de verwijzing naar in de onderdelen 1 t/m 3 genoemde brieven en de in onderdeel 3, sub a en b genoemde gedragingen op feiten en omstandigheden slaan die betrekking hebben op de inhoud van de opdracht van [verweerder 2] aan [de notaris], het niet betrokken zijn van [verweerster 1] bij de door [verweerder 2] ter zake van de verkoop van het appartementsrecht [1c] ondernomen stappen en de subsidiaire stelling. Omdat, zoals hiervoor in 2.4.1 opgemerkt, reeds op basis daarvan kan worden geconcludeerd tot afwezigheid van een toereikende volmacht bij [de notaris], blijft reeds om die reden opgeld doen het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat [betrokkene 1] onvoldoende (nadere) feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat [de notaris] wel degelijk een toereikende volmacht was verleend.
2.5 Kortom cassatiemiddel I kan de erven [betrokkene 1] niet baten.
cassatiemiddelen II en III
2.6 De cassatiemiddelen II en III richten zich in het bijzonder tegen de rov. 3.13 t/m 3.15, waarin het hof uiteenzet dat en waarom niet van een toereikende volmacht bij [de notaris] kan worden uitgegaan op basis van toerekening aan [verweerster 1] en [verweerder 2] van schijn van een toereikende volmacht bij [de notaris].
2.7 Artikel 3:61 lid 2 BW laat een beroep door een onbevoegd vertegenwoordigde op het ontbreken van een toereikende volmacht bij degene die uit zijn naam met een derde heeft gehandeld niet toe, indien de derde op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Met dit artikellid is beoogd om, voor het geval dat iemand onbevoegd uit naam van een ander met een derde een rechtshandeling verricht, met elkaar te verzoenen enerzijds het autonomiebeginsel (gebondenheid aan rechtshandelingen, slechts indien en voorzover de ander de wil daartoe heeft) en anderzijds het beginsel dat gerechtvaardigd vertrouwen van de derde bescherming verdient. Ontbreekt voor het verrichten van een rechtshandeling een toereikende volmacht dan ontstaat er voor de onbevoegd vertegenwoordigde pas gebondenheid, indien de derde op grond van een verklaring of gedraging van de onbevoegd vertegenwoordigde heeft vertrouwd en ook onder de gegeven omstandigheden heeft mogen vertrouwen op aanwezigheid van een toereikende volmacht.
2.7.1 Uit de behoefte om de bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen te vergroten, zijn de grenzen van de passage 'verklaring en gedraging van de ander' (de onbevoegd vertegenwoordigde) steeds ruimer getrokken. Bovendien is bepleit om de bescherming ook te bieden bij andere feiten en omstandigheden waarop schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid valt te baseren.((10)) In een drietal arresten van 11 maart 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld: "(....) voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan een onbevoegd vertegenwoordigde persoon (kan) ook plaats zijn indien de derde gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat een toereikende volmacht was verleend op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (....)"((11)) De Hoge Raad borduurt hierbij voort op rov. 3.4 uit het ING/Bera-arrest van 19 februari 2010: "(...) dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval ... gerechtvaardigd (is) vertrouwd op volmachtverlening aan ... op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van (de vertegenwoordigde) komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid." ((12)) Hierop laat de Hoge Raad in dezelfde rechtsoverweging nog volgen dat het slechts onder 'zeer bijzondere omstandigheden' toelaatbaar oordelen van een beroep op schijn van volmachtverlening getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
2.7.2 Met deze recente uitspraken van de Hoge Raad geldt thans als (openlijk en formeel) aanvaard dat toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook mogelijk is buiten het geval van schijn die op een verklaring of gedraging van de onbevoegd vertegenwoordigde stoelt. In aanmerking kan ook worden genomen schijn die voortspruit uit (andere) feiten en omstandigheden waarvoor geldt (a) dat uit hen naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid en (b) dat zij voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde komen. Deze voorwaarden laten intussen onverlet dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Onverkort blijft gelden dat de derde onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Bij de beoordeling van de vraag of de derde in redelijkheid op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft mogen vertrouwen spelen dus uiteindelijk alle omstandigheden van het geval een rol. Dit is van belang, omdat bijzondere feiten en omstandigheden van het geval eraan in de weg kunnen staan dat op feiten en omstandigheden, waaruit op zichzelf genomen naar de verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid zou kunnen worden afgeleid, in het betreffende geval gerechtvaardigd vertrouwen kan worden gebaseerd. Het omgekeerde is ook mogelijk.
De zojuist genoemde voorwaarden (a) en (b) zijn ruim geformuleerde voorwaarden. Zij roepen de vraag op wat onder hen valt te begrijpen.
2.7.3 Welke feiten en omstandigheden onder voorwaarde (a) vallen valt niet exact aan te geven. Meer in het algemeen gesproken zal vooral moeten worden gedacht aan feiten en omstandigheden bij situaties in het maatschappelijke verkeer waarin het inzetten van een tussenpersoon voor het tot stand brengen van rechtshandelingen van bepaalde aard niet ongebruikelijk is en de aanwezigheid bij die tussenpersoon van een bevoegdheid om rechtshandelingen van een bepaalde aard voor een ander tot stand te brengen mag worden verwacht. Bij zulke feiten en omstandigheden zal als regel kunnen worden aangenomen dat naar verkeersopvattingen uit hen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
2.7.4 Niet bij iedere tussenpersoon zal een bevoegdheid tot het tot stand brengen van een rechtshandeling voor een ander mogen worden aangenomen. Of een dergelijke bevoegdheid kan worden aangenomen zal in belangrijke mate afhangen van de aard en inhoud van de functie van de tussenpersoon in een organisatie of in het maatschappelijke bestel. En daarnaast blijven ook, zoals hierboven opgemerkt, de bijzondere omstandigheden van het geval van belang. Louter ter illustratie van het zojuist gestelde worden enkele gevallen uit de rechtspraak van de Hoge Raad genoemd.((13)) Voor makelaars in onroerend goed wordt bijvoorbeeld als uitgangspunt aangehouden dat een opdracht aan hen tot bemiddeling geen volmacht inhoudt tot het sluiten van een overeenkomst en daarmee evenmin de schijn van een daartoe strekkende bevoegdheid wordt gewekt. De enkele omstandigheid dat een makelaar aan een gegadigde, die een bod heeft uitgebracht, meedeelt dat zijn opdrachtgever het bod aanvaardt, brengt niet mee dat de gegadigde daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van diens opdrachtgever is opgetreden. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als zijn bode. Maar er is ruimte om op grond van bijzondere omstandigheden van het betrokken geval aan te nemen dat de makelaar niet als bode maar als gevolmachtigde is opgetreden, althans dat er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in schijn van volmacht.((14)) Ten aanzien van een deurwaarder, die in het kader van de executie van een ontruimingsvonnis zonder de bevoegdheid daartoe een overeenkomst met de wanbetalende huurder treft op grond waarvan hij na betaling van de achterstand nog zes maanden in de te ontruimen woning mag verblijven, wordt geoordeeld: "dat ... mede gelet op de functie die de deurwaarder in het rechtsverkeer ter zake van de executie van ontruimingsvonnissen vervult, degene aan wie een deurwaarder een regeling als waarvan in het onderhavige geval sprake is, heeft aangeboden, in het algemeen erop zal mogen vertrouwen dat de deurwaarder bevoegd is een dergelijke regeling te treffen, doch dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat zodanig vertrouwen niet zonder meer gerechtvaardigd is."((15)) In een geval waarin een advocaat lopende een procedure tussen de door hem bijgestane werknemer (M) en de werkgever een schikking met de (advocaat van) de werkgever (vL) heeft getroffen zonder de instemming van de werknemer, oordeelt de rechtbank dat vL op de bevoegdheid van de advocaat van M heeft mogen vertrouwen. De Hoge Raad overweegt dat dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: "nu M zich in de procedure door die advocaat liet bijstaan c.q. vertegenwoordigen en M niet heeft aangegeven waarom 'in dit geval een dergelijke handelwijze van zijn juridische raadsman hem niet zou binden' - bij welk oordeel de Rb. kennelijk mede gewicht heeft gehecht aan de omstandigheid dat het hier ging om een reeds eerder door die advocaat namens M gedaan, maar toen door vL afgewezen, voorstel - ...".((16)) Ook omtrent de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid van de notaris is gestreden. H, echtgenote van T, aan wie door een bank een hypothecaire geldlening is verstrekt, zendt aan de notaris, die haar verzocht heeft hem een verklaring van instemming toe te zenden, een brief, waarin zij meedeelt niet in te stemmen met de geldlening. Kan gezegd worden dat de notaris deze brief als vertegenwoordiger van de bank in ontvangst heeft genomen? Naar aanleiding van de beslissing van het hof dat de notaris niet als gevolmachtigde van de bank kan worden beschouwd, oordeelt de Hoge Raad: "De functie welke de notaris in het rechtsverkeer vervult, en het beschermingskarakter van de in de art. 1:88 en 89 neergelegde regeling brengen mee dat een echtgenoot die van een notaris het verzoek krijgt toestemming te verlenen tot een door de andere echtgenoot met een derde te verrichten of reeds verrichte rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 eerste lid, in beginsel ervan mag uitgaan dat hetgeen hij daarop ter zake aan die notaris bericht daarmede ter kennis wordt gebracht van de wederpartij van de echtgenoot bij die rechtshandeling. Hiervan dient de opdrachtgever van de notaris uit te gaan; dienovereenkomstig heeft hij de door de echtgenoot aan de notaris gedane verklaring in beginsel tegen zich te laten gelden."((17)) Een ander geval betreft een door een notaris opgemaakte verklaring, waarin is opgetekend dat H. en B. als vertegenwoordigers van een bank aan vijf personen kwijtschelding van hun schuld aan de bank verlenen. H. en B. blijken niet vertegenwoordigingsbevoegd; de notaris heeft hun bevoegdheid onvoldoende onderzocht. De vijf personen stellen dat de bank aan de kwijtschelding is gebonden, omdat door de notaris de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij H. en B. is gewekt. De Hoge Raad overweegt in verband hiermee: "In een geval als het onderhavige, waarin iemand in naam van een ander een rechtshandeling heeft verricht zonder volmacht daartoe, zal, ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht, de wederpartij tegenover degene in wiens naam is gehandeld zich alleen dan erop kunnen beroepen dat hij in de veronderstelling verkeerde dat een toereikende volmacht is verleend, indien die veronderstelling is gegrond op een of meer verklaringen of gedragingen van degenen in wiens naam is gehandeld en die wederpartij op grond daarvan heeft aangenomen en onder de geven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen, dat een toereikende volmacht was verleend. Als verklaring of gedraging van een persoon in wiens naam is gehandeld, kan niet worden aangemerkt de verklaring van een notaris, in een ten overstaan van hem verleden authentieke akte, dat degene die in naam van eerstgenoemde persoon handelde tot het verrichten van de handeling gevolmachtigd was. Door de bank zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan in het onderhavige geval zou moeten worden aangenomen dat een door T. bij de oorspronkelijke schuldenaars gewekte veronderstelling, dat de in naam van de Bank optredende personen bevoegd waren kwijting te verlenen, wel voor rekening van de Bank dient te komen." ((18))
2.7.5 Ingevolge voorwaarde (b) zullen de feiten en omstandigheden, waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, ook nog voor risico van de onbevoegde vertegenwoordiger dienen te komen. Bij de beantwoording van de risicovraag in een concreet geval kunnen meer wegingsfactoren een rol spelen. In ieder geval zal van belang zijn in welke mate de onbevoegd vertegenwoordigde betrokken is geweest bij het ontstaan en/of laten voortbestaan van de betrokken feiten en omstandigheden. Verder legt gewicht in de schaal in hoeverre de onbevoegd vertegenwoordigde met de kans op onbevoegde vertegenwoordiging rekening heeft kunnen of moeten houden en hij met maatregelen onbevoegd optreden had kunnen of moeten voorkomen.((19)) Ook wegen mee de maatschappelijke context waarin het onbevoegd optreden plaats vindt - vindt het in de particuliere dan wel bedrijfs- of beroepsmatige sfeer plaats -, en de gevolgen van het aanvaarden van gebondenheid aan de onbevoegd verrichte rechtshandeling. Bij het bepalen van het gewicht dat aan de feiten en omstandigheden aan de zijde van de onbevoegd vertegenwoordigde valt toe te kennen, zal overigens in aanmerking dienen te worden genomen in hoeverre zich gelijke of gelijksoortige feiten en omstandigheden aan de zijde van de derde voordoen. Het gaat immers om een risicoverdeling tussen de onbevoegd vertegenwoordigde en de derde die op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is afgegaan. Daarenboven moet ook nog artikel 3:70 BW in de beschouwing worden betrokken. Dat artikel schept voor degene die op schijn van vertegenwoordigingsbevoegheid is afgegaan en mocht afgaan, de mogelijkheid van het instellen van een schadevordering jegens de onbevoegd vertegenwoordiger.
2.8 Zoals hierboven al opgemerkt wordt met de cassatiemiddelen II en III het afwijzen door het hof van het beroep van [betrokkene 1] op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij [de notaris] in de rov. 3.13 t/m 3.15 bestreden. In cassatiemiddel III wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat door [betrokkene 1] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zijn vertrouwen in de aanwezigheid van en toereikende volmacht bij [de notaris] is gewekt door een verklaring en/of gedraging van zowel [verweerster 1] als van [verweerder 2]. Een verklaring en/of gedraging van ieder van hen acht het hof vereist, omdat, zo stelt het hof in rov. 3.5 onbestreden voorop, het appartementsrecht aan hen gezamenlijk toebehoorde, hetgeen [betrokkene 1] bekend was. Bij cassatiemiddel II ligt, mede gelet op de toelichting op het cassatiemiddel, het accent vooral op miskenning door het hof dat bescherming van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook mogelijk is bij andere feiten en omstandigheden dan een verklaring of gedraging van de onbevoegd vertegenwoordigde. Ook hier zal vanwege het feit dat het appartementsrecht aan hen gezamenlijk toebehoorde, het moeten gaan om feiten en omstandigheden bij zowel [verweerster 1] als [verweerder 2].
2.9 Er worden in het kader van de twee cassatiemiddelen vele door [betrokkene 1] gestelde feiten en omstandigheden opgesomd. Geen van die feiten en omstandigheden zien op enigerlei contact van [verweerster 1] en [verweerder 2] zelf met [betrokkene 1]. Laatstgenoemde is in verband met zijn voorkeursrecht met betrekking tot het appartementsrecht [1c] voor het eerst benaderd met de brief van 4 maart 1999, die van [de notaris] afkomstig was. Ook daarna heeft hij tot en met 31 maart 1999, de dag waarop [betrokkene 1] het aanbod tot koop van het appartementsrecht aanvaardde, alleen contacten gehad met de notaris en makelaar [betrokkene 2]. Aan deze laatste waren de twee appartementen, die aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk toebehoorden en die zij hadden verhuurd, in beheer gegeven. Hij heeft tegen het eind van februari 1999 [de notaris] gevraagd om met [betrokkene 1] contact op te nemen in verband met diens voorkeursrecht en hij heeft, na een daartoe strekkend verzoek van [de notaris], midden maart 1999 [betrokkene 1] de sleutel van het appartement [1c] gegeven met het oog op het kunnen bezichtigen van dat appartement. De daadwerkelijke inschakeling van de makelaar is op initiatief van [verweerder 2] geschied en niet van [verweerster 1]. In het licht van een en ander is 's hofs oordeel, voor zover het inhoudt dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die betrekking hebben op een tot [betrokkene 1] gerichte verklaring of gedraging van [verweerster 1] en [verweerder 2] zelf, niet onbegrijpelijk. In rov. 3.14 stelt het hof, in cassatie niet bestreden, ook vast dat [betrokkene 1], toen hij het aanbod in de brief van 4 maart 1999 als een niet bevoegd gedaan aanbod opvatte, bij [de notaris] navraag heeft gedaan. Deze heeft hem vervolgens over de achtergrond van de brief ingelicht. Daaraan verbindt het hof de slotsom dat [de notaris] bij [betrokkene 1] het vertrouwen heeft gewekt.
Kortom, het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat van de kant van [betrokkene 1] onvoldoende is aangevoerd om te kunnen aannemen dat de bij hem gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan [verweerster 1] en [verweerder 2] kan worden toegerekend vanwege een verklaring of gedraging van hen waarop [betrokkene 1] zou zijn afgegaan.((20))
2.10 De vraag die vervolgens rijst, is of het communiceren van [de notaris] met [betrokkene 1], voor zover dat niet afgedekt werd met een toereikende volmacht, voor risico van [verweerster 1] en [verweerder 2] komt.
2.10.1 Voor zover cassatiemiddel II de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat rechtens schijn van vertegenwoordigingsbevoegd aan de onbevoegd vertegenwoordigde ook kan worden toegerekend vanwege andere, voor zijn risico komende feiten en omstandigheden dan een verklaring of gedraging van hem, faalt die klacht. Uit de passage in rov 3.15: "De door [betrokkene 1] gestelde bijkomende omstandigheden ......... noch anderszins feiten en omstandigheden betreffen die voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] komen", blijkt van het tegendeel.
2.10.2 Gelet op de positie van een notaris in het maatschappelijk bestel - zijn functie houdt vaak het behartigen van de belangen van één partij in -, zal een optreden van hem naar buiten toe niet zo gauw aanleiding geven om te concluderen dat naar de verkeersopvattingen uit dat optreden al een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is af te leiden. Dat optreden is menigmaal toch niet meer dan het optreden als 'bode'. Het zal in belangrijke mate afhangen van de omstandigheden van het concrete geval of aan het optreden van de notaris toch schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid valt te verbinden.((21))
Het hof heeft zich omtrent dit aspect niet uitdrukkelijk uitgelaten. Omdat door [betrokkene 1] wel is gesteld dat bij hem schijn van vertegenwoordigingsbevoegd door de notaris is gewekt en die stelling door het hof niet onjuist is bevonden, zal in cassatie ervan moeten worden uitgegaan dat er bij [betrokkene 1] schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid door [de notaris] is gewekt.
2.10.3 Horen [verweerster 1] en [verweerder 2] van het opwekken door [de notaris] van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid het risico te dragen? Het hof is van oordeel dat dat niet zo hoort te zijn. Dit risico-oordeel onderbouwt het hof in rov. 3.15 met niet meer dan dat de door [betrokkene 1] gestelde bijkomende omstandigheden in de memorie van antwoord onder 50 geen feiten en omstandigheden betreffen die voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] komen. Is dat oordeel in het licht van wat [betrokkene 1] heeft aangevoerd voldoende gemotiveerd?
2.10.4 In de cassatiemiddelen II en III is op de volgende door [betrokkene 1] gestelde, hieronder samengevat weergegeven feiten en omstandigheden gewezen:
(i) ondanks dat [verweerster 1] ten tijde dat [de notaris] het aanbod aan [betrokkene 1] deed nog niet de door [de notaris] opgestelde overeenkomst had ondertekend, bestond er tussen haar en [verweerder 2] wel al overeenstemming over de toedeling aan [verweerder 2] van het appartementsrecht [1c] en de verkoop door hem van dat appartementsrecht;
(ii) de afspraak tussen enerzijds [verweerster 1] en [verweerder 2] en anderzijds [de notaris] was dat laatstgenoemde de communicatie inzake de verkoopactie zou verzorgen;
(iii) [de notaris] was de 'huisnotaris' van [verweerster 1] en [verweerder 2] die, naar [betrokkene 1] bekend was, door [verweerster 1] en [verweerder 2] voor zaken betreffende de appartementen was ingeschakeld;
(iv) [betrokkene 1] is door [de notaris] van de toedeling van het appartementsrecht [1c] aan [verweerder 2] en van diens voornemen om het appartementsrecht te verkopen op de hoogte gesteld;
(v) [verweerder 2] heeft makelaar [betrokkene 2], nadat deze de waarde van het appartement [1c] had getaxeerd op een bedrag van NLG 1.200.000,-, opgedragen om het appartement te koop aan te bieden voor een bedrag van NLG 1.280.000,-;
(vi) [verweerder 2] heeft - via makelaar [betrokkene 2] - [de notaris] opgedragen met [betrokkene 1] contact op te nemen over diens voorkeursrecht;
(vii) toegestaan is dat [betrokkene 1] sleutels van het appartement kreeg, het appartement bezichtigde en overleg met makelaar [betrokkene 2] pleegde;
(viii) ingestemd is met een verlenging van de termijn voor aanvaarding van het aanbod;
(ix) de heer [verweerster 1] heeft naar aanleiding van een eerder overleg met makelaar [betrokkene 2] aan [de notaris] een brief van 22 maart 1999 gezonden, waarin hij onder meer schrijft dat de verkoop van het appartement wel eens in een stroomversnelling zou kunnen komen, dat de makelaar zei dat hij niet op de hoogte was van het optierecht en dat, als [betrokkene 1] zou toehappen, het rond zou zijn omdat er geen voorbehoud was gemaakt;
(x) noch na het uitbrengen van het aanbod noch na de aanvaarding van het aanbod is er door [verweerster 1] en [verweerder 2] met [betrokkene 1] contact opgenomen.
2.10.5 In aanmerking genomen dat risicotoerekening niet slechts bij 'zeer bijzondere omstandigheden' mogelijk is, lijkt vanwege de inhoud van genoemde stellingen een nadere motivering van waarom in casu de door [de notaris] bij [betrokkene 1] gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] komt, wel op zijn plaats. De stellingen van [betrokkene 1] zijn immers niet zodanig dat het wel voor zichzelf spreekt dat er geen reden of grond voor toerekening bestaat. Zij houden in dat het opwekken door [de notaris] van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid verband houdt met diverse feiten en omstandigheden, bij het ontstaan of voortbestaan waarvan [verweerder 2] en [verweerster 1] betrokken zijn geweest. Tussen hen bestond wilsovereenstemming over de toedeling van het appartementsrecht aan [verweerder 2] en over de verkoop door hem van dat recht. [Verweerder 2] is ook tot het nemen van stappen ter voorbereiding van die verkoop overgegaan. Bij het bestaan van de wilsovereenstemming over de toedeling en verkoop past dat [verweerster 1] het op gang brengen van de verkoopactiviteiten aan [verweerder 2] overliet en zich daarmee niet heeft ingelaten. Het was de bedoeling van zowel [verweerster 1] als van [verweerder 2] dat [de notaris] het contact met [betrokkene 1] zou leggen. Deze wist dat de notaris door [verweerster 1] en [verweerder 2] voor zaken betreffende de appartementen was ingeschakeld. [Verweerder 2] heeft het onderhouden van de contacten met [betrokkene 1] (de overhandiging van de sleutels, de bezichtiging van het appartement, de verlenging van de termijn voor het reageren op het aanbod) aan makelaar [betrokkene 2] en [de notaris] overgelaten. [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben noch nadat [de notaris] het aanbod aan [betrokkene 1] had gedaan noch nadat het aanbod was aanvaard, ondanks de bekendheid daarmee [betrokkene 1] laten weten dat [de notaris] aan hem ten onrechte een aanbod overeenkomstig het voorkeursrecht heeft gedaan.
2.10.6 Gezien het voorgaande komt de klacht over onvoldoende motivering van het risico-oordeel van het hof gegrond voor.
2.10.7 Onder g. van cassatiemiddel II wordt nog erover geklaagd, dat het hof bij zijn beslissing omtrent de toerekening van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit (de rechtsregel) dat reeds wanneer een van de deelgenoten in een gemeenschap bij een derde de schijn wekt namens de gemeenschap bevoegd te zijn, het vertrouwen van de derde, die op die gewekte schijn vertrouwt en mocht vertrouwen, ook tegenover de andere deelgenoot of deelgenoten beschermd behoort te worden. Bij deze klacht ontbreekt belang, wanneer de klacht over onvoldoende motivering doel treft. Maar afgezien daarvan, treft de klacht op zichzelf genomen ook geen doel. Het ermee aangesneden punt is niet eerder in het debat tussen partijen aan de orde gesteld; vindplaatsen worden ook niet vermeld. Bovendien wordt van een rechtsregel uitgegaan die geen deel uitmaakt van het thans geldende recht.
2.11 De bovenstaande aan de cassatiemiddelen II en III gewijde beschouwen voeren tot de slotsom dat deze cassatiemiddelen doel treffen, voor zover daarin het risico-oordeel van het hof wordt bestreden.
cassatiemiddel IV
2.12 Met cassatiemiddel IV worden de rov. 3.17 t/m 3.19 bestreden. Daarin verwerpt het hof het standpunt van [betrokkene 1] dat onder diens voorkeursrecht ook valt het geval van toedeling van het aandeel van [verweerder 2] in het appartementsrecht [1c] aan [verweerster 1] zoals in juli 1999 is geschied. Het hof acht het door [betrokkene 1] ingenomen standpunt dat het zojuist genoemde geval wel onder het voorkeursrecht valt, niet voor de hand liggend en oordeelt verder dat er door hem geen (nadere) concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld ter nadere toelichting of onderbouwing van dat standpunt. Hiertegen wordt met name aangevoerd dat het overgaan van het aandeel van [verweerder 2] in het appartementsrecht [1c] op [verweerster 1] toch ook een vervreemding - een overgaan in andere handen - vormt.
2.13 Voorop dient te worden gesteld dat genoemd oordeel van het hof een uitleg van de clausule inhoudt en daarmee een in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen oordeel vormt. Het oordeel komt niet onbegrijpelijk voor.
De formulering van het voorkeursrecht in artikel X van de akte van levering van 1 juli 1992 duidt erop dat met het begrip vervreemding onder 2 van dat artikel X vervreemding 'aan een derde' wordt bedoeld. Daar wordt gesproken van een verplichting tot aanbieding onder mededeling 'welke de koopsom en de overige condities zijn waarin een met name genoemde derde zich verbonden heeft te zullen kopen'. In de verhouding tussen enerzijds [verweerder 2] en [verweerster 1] en anderzijds [betrokkene 1], de partijen bij het voorkeursrecht, laat deze passage zich heel wel verstaan als dat met die derde een ander wordt bedoeld dan een van de contractspartijen. Dit ligt te meer voor de hand in het licht van de stelling van [verweerster 1] en [verweerder 2] dat het te beschermen belang bij het voorkeursrecht hierin is gelegen dat de daartoe gerechtigde kan voorkomen dat het appartementsrecht eigendom wordt van een derde buiten de kring van oorspronkelijke eigenaren.((22)) [Betrokkene 1] heeft deze stelling niet betwist. Naast een beroep op de ratio van het voorkeursrecht in artikel X, hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] een beroep gedaan op artikel 3:186 lid 2 BW. In dit verband hebben zij de stelling betrokken dat hieruit volgt dat de verkoop door deelgenoten aan één hunner een verdeling is en dat van een vervreemding geen sprake is omdat de deelgenoot na die verdeling het goed onder dezelfde titel houdt als die waaronder hij het (gezamenlijk met de andere deelgenoten) voorafgaand aan de verdeling hield.((23))
In het licht hiervan heeft het hof het door [betrokkene 1] ingenomen standpunt als niet voor de hand liggend kunnen beoordelen. Aan de in cassatie op zichzelf niet bestreden vaststelling dat [betrokkene 1] geen feiten en omstandigheden ter nadere toelichting en onderbouwing van zijn standpunt heeft aangevoerd, heeft het hof vervolgens de beslissing kunnen verbinden om verder aan het standpunt van [betrokkene 1] voorbij te gaan en het voorkeursrecht niet van toepassing te achten op de op 9 juli 1999 plaatsgevonden hebbende toedeling van het aandeel van [verweerder 2] in het appartementsrecht aan [verweerster 1].
2.14 Kortom, cassatiemiddel IV baat de erven [betrokkene 1] niet.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof Amsterdam d.d. 2 februari 2010.
2. De brief is als productie 2 bij de conclusie van eis tevens akte houdende overlegging producties in eerste aanleg in het geding gebracht.
3. Productie 3 bij de conclusie van eis tevens akte houdende overlegging producties in eerste aanleg.
4. De brief is als productie 4 bij de conclusie van eis tevens akte houdende overlegging producties in eerste aanleg in het geding gebracht
5. Productie 5 bij de conclusie van eis tevens akte houdende overlegging producties in eerste aanleg.
6. De akte is overgelegd als productie 1 bij de conclusie van eis tevens akte houdende overlegging producties in eerste aanleg.
7. Nadat [verweerster 1] en [verweerder 2] ieder voor antwoord hadden geconcludeerd, heeft [betrokkene 1] een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [de notaris] genomen. De rechtbank heeft in die oproeping bewilligd bij vonnis van 10 mei 2000. Ter gelegenheid van de op 3 januari 2003 gehouden pleidooien in de hoofdzaak heeft [betrokkene 1] enige processtukken uit de vrijwaringsprocedure (inleidende dagvaarding, conclusie van antwoord en conclusie van repliek) in het geding gebracht.
8. Memorie van antwoord, onder 48 t/m 62.
9. Het beroep is tijdig ingesteld. Omdat 2 mei 2010 een zondag was, is de termijn voor het instellen van cassatieberoep met een dag verlengd naar 3 mei 2010; zie artikel 1, lid 1 van de Algemene termijnenwet.
10. Zie in verband met deze ontwikkeling onder meer: M.A.J.G. Janssen en A.F. Eken, Het toedoenbeginsel uitgehold, ofwel van VasDias/Salters tot Nacap/Curstjens, in: Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Serie Onderneming en Recht, deel 17, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 49-67; A.H.L. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. 2000 OUN Heerlen, i.h.b. blz. 91 e.v.; B.W.M. Nieskens-Isphording en A.E.M. van der Putt-Lauwers, Derdebescherming, Monografieën Nieuw BW A22, 2002, nrs. 10e-10f; Asser/Van der Grinten & Kortmann, 2-I, De vertegenwoordiging, 2004 nr. 37 - 42; A.R. Bloembergen/ W.A.M. van Schendel, Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, blz. 98 t/m 109.
11. Zie rov. 3.8 uit: HR 11 maart 2011, LJN: BN9967, RvdW 2011, 357; 11 maart 2011, LJN: 9969, RvdW 2011, 361; 11 maart 2011, LJN BN99772, RvdW 2011, 362. . Zie over deze arresten: A.C. van Schaick, Vijf arresten over de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor fouten van zijn vertegenwoordiger, NTBR 2011, 6, blz. 264-271.
12. HR 19 februari 2010, LJN: BK7671, NJ 2010, 115, JOR 2010, 178, m.nt. J.W.A Biermans. Zie over het arrest: B.M.M. van der Goes, Het beroep van bank op de schijn van volmachtverlening, MvV 2010,4, blz. 69 e.v.; W.L. Valk, Toedoen na ING/Bera, NTBR 2010, 6, blz. 187 en 188; R.J.P.J Tjittes en T.H.M. van Wechem, Kroniek vermogensrecht, NJB 2010, blz. 916.
13. Vanwege de aard van de onderhavige zaak is de keuze van voorbeelden beperkt tot enkele beroepsbeoefenaren. De voorbeelden hebben te maken met het algemenere thema van bescherming van vertrouwen stoelend op 'usual' of 'apparent authoity'. Zie daarover meer bij A.H.L. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. 2000 OUN Heerlen, blz. 135 e.v.
14. HR 26 juni 2009, LJN BH9284, NJ 2010, 664, m.nt. J. Hijma, JOR 2009, 246, m.n. J.J. Dammingh, rov. 3.3.2 t/m 3.5 en HR 9 augustus 2002, LJN AE2380, NJ 2002, 543, rov. 3.7. Zie in dit verband ook HR 7 februari 1997, LJN ZC2270, NJ 1997, 291.
15. HR 24 april 1992, LJN ZC0589, NJ 1993, 190, m.n. HJS.
16. HR 2 juni 1989, LJN AB8021, NJ 1989, 654.
17. HR 1 november 1991, LJN ZC0391, NJ 1992, 623, m.nt. EAAL.
18 HR 24 december 1993, LJN ZC1200, NJ 1994, 303 (vervolg van HR 28 september 1990, LJN AC0095, NJ 1991, 473 m.nt. EAAL).
19. Hiermee wil niet gezegd zijn dat een omstandigheid alleen dan voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde kan komen, wanneer hem ter zake van die omstandigheid een verwijt is te maken. Verwijtbaarheid geeft wel eerder aanleiding om een omstandigheid voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde te laten komen.
20. Indien men het toevertrouwen van de communicatie inzake de verkoop van het appartementsrecht aan [de notaris] als een gedraging in de zin van artikel 3:61 lid 1 BW opvat, kan men nog anders oordelen. Er valt echter veel voor te zeggen om dat toevertrouwen te zien als een andere omstandigheid waarbij de vraag rijst of deze, naast andere, voor rekening of risico van [verweerster 1] en [verweerder 2] komt. Hier is voor deze laatste benadering gekozen.
21. Zie in dit verband A-G Bakels in zijn conclusie, sub 3.7, voor HR 23 oktober 1998, LJN ZC2751, NJ 1999, 582 m.nt. PvS; JOR 1999, 113 m.nt. S.C.J.J. Kortmann over het arrest HR 24 december 1993, NJ 1994, 303: "M.i. is de kern van dit arrest de regel dat de nalatigheid van de notaris als zelfstandige beroepsbeoefenaar/ monopolist, op wie zorgverplichtingen rusten ten opzichte van beide partijen, in beginsel niet in de risicosfeer ligt van de bank, tenzij bijzondere feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan dit anders zou zijn. Nu de Hoge Raad in twee opzichten wijst op het specifieke van het geval (door te spreken van een geval als het onderhavige en door dit tenzij), is er geen reden in dit arrest in algemene zin een terugkeer te zien naar de oude leer."
22. Zie de memorie van grieven, sub 48, waar ook naar stellingen en uitlatingen van [betrokkene 1] als getuige wordt verwezen.
23. Zie de memorie van grieven, onder 52.