Conclusie
Zaaknr. 11/00422
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 oktober 2011
Conclusie inzake
de Stichting Waarborgfonds Motorverkeer
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1. In cassatie gaat het in deze zaak uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geweigerd, een namens de eiseres tot cassatie, het Waarborgfonds, gedaan verzoek te honoreren om de zaak mondeling te mogen bepleiten.
De materiële vragen waarover de partijen verschillen staan dus in dit cassatieberoep niet ter discussie. Dat rechtvaardigt dat ik de voorgeschiedenis en de daarin gerezen (overige) vragen zeer summier bespreek.
2. De verweerder in cassatie, [verweerder], was als bestuurder van een auto in december 2000 betrokken bij een aanrijding, waarin de andere bij de aanrijding betrokken persoon, [betrokkene 1], forse verwondingen en een navenante schade opliep. De aanrijding was te wijten aan een verkeersfout van [verweerder].
Het Waarborgfonds heeft de schade van [betrokkene 1] vergoed, ervan uitgaand dat voor de auto die [verweerder] bestuurde (en die hem door een derde, [betrokkene 2], ter beschikking was gesteld) geen verzekering op de voet van de WAM van kracht was.
3. Vervolgens heeft het Waarborgfonds [verweerder] aangesproken en gevorderd dat deze haar schadeloos zou stellen voor wat zij aan [betrokkene 1] had betaald. Naast andere verweren, beriep [verweerder] zich er op dat de auto waarmee hij had gereden wél onder een verzekering op de voet van de WAM gedekt was.
De vorderingen van het Waarborgfonds werden in de eerste aanleg in hoofdzaak toegewezen.
4. In de van de kant van [verweerder] ingeleide appelprocedure overwoog het hof naar aanleiding van het in de vorige alinea kort weergegeven verweer, dat de door het Waarborgfonds ingebrachte gegevens voorshands aannemelijk maakten dat de auto die [verweerder] bestuurde niet verzekerd was; maar dat [verweerder] de gelegenheid moest krijgen om tegenbewijs te leveren. Daarna hebben getuigenverhoren plaatsgehad, en is namens [verweerder] een memorie na enquete genomen.
5. Wat er daarna gebeurd is, vormt mede de inzet van het cassatieberoep (zie o.a. alinea 17 hierna). Volgens vaststellingen van het hof in het in cassatie bestreden (tussen-)arrest, is van de kant van het Waarborgfonds verzuimd, op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie na enquete te nemen of daarvoor nader uitstel te vragen (rov. 3.1). De zaak is toen aangehouden voor fourneren (rov. 3.2).
Daarna is - nog steeds volgens de vaststellingen van het hof - van de kant van het Waarborgfonds gevraagd om schriftelijk pleidooi, en is dat door de rolraadsheer geweigerd (rov. 2.2 en 2.3).
Hierop heeft het Waarborgfonds mondeling pleidooi laten vragen. Ook dit verzoek is afgewezen, aanvankelijk mondeling ter rolle, maar op nader verzoek van de kant van het Waarborgfonds in een gemotiveerd tussenarrest. Van dat arrest is, weer op verzoek van het Waarborgfonds, tussentijds cassatieberoep opengesteld.
6. Namens het Waarborgfonds is vervolgens inderdaad tegen dit tussenarrest, tijdig(1) en regelmatig, cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft in cassatie verstek laten gaan.
Van de kant van het Waarborgfonds in afgezien van schriftelijke toelichting.
Bespreking van de cassatiemiddelen
7. De cassatiemiddelen zijn, zoals wel vanzelf spreekt, alle gericht tegen de oordelen van het hof die de beslissing dragen om het verzoek om mondeling pleidooi af te wijzen. Ik onderscheid in de twaalf genummerde klachten van het middel (en de klacht die voorafgaande aan de genummerde klachten in de inleiding is opgenomen) drie thema's
- het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide - aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en);
- het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde beginsel rechtvaardigen,
- dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd;
- het hof heeft de regels van het destijds geldende procesreglement miskend.
Ik wil de klachten aan de hand van deze indeling bespreken.
De aanspraak op mondelinge toelichting van zijn zaak
8. De cassatieklachten nemen met recht tot uitgangspunt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad, mede op het voetspoor van de rechtspraak van het EHRM waarin uitleg aan art. 6 EVRM werd gegeven, is aanvaard dat procespartijen er in beginsel aanspraak op hebben dat zij hun zaak tenminste éénmaal mondeling ten overstaan van de rechter kunnen toelichten, en wel als regel: in de vorm van een pleidooi.
9. Dat partijen in beginsel "aanspraak op pleidooi" hebben is nog onlangs bevestigd bij HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2. Voor de grenzen waarbinnen die aanspraak bestaat lijkt mij nog steeds bepalend de overweging uit de "leading case" HR 15 maart 1997, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.3 die doorklinkt in de hieronder geciteerde overweging uit HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 3(2):
"3.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat partijen op grond van het bepaalde in art. 144 (oud) Rv ook in hoger beroep in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde (zie HR 15 november 2002, nr. C02/052, 2002, 185). In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren (zie HR 5 oktober 2001, nr. C00/248, 2002,514)."
10. Als het om de "eigen" Nederlandse rechtsleer gaat, lijkt mij nog van belang te vermelden dat er bij de totstandkoming van de thans geldende regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in 2002, uitvoerig is gedebatteerd over de aanspraak op pleidooi, in het bijzonder: in gevallen waarin de zaak bij gelegenheid van een comparitie al mondeling was behandeld.
11. Het toenmalige "wetgevingstraject" begint met een ontwerp-wettekst die een vrij aanmerkelijke beperking van het recht op pleidooi, althans in de eerste aanleg, zou hebben betekend. Daarop is echter, na "breed gesteunde" kritiek, teruggekomen. Dat heeft geleid tot de thans geldende tekst van art. 134 Rv(3).
Voor de vandaag te beoordelen zaak lijkt mij ook van betekenis het in de Parlementaire Geschiedenis met stelligheid ingenomen standpunt, dat er althans wanneer na een eerdere mondelinge behandeling bewijsverrichtingen hadden plaatsgehad, (alsnog) aanspraak op pleidooi moest worden aangenomen(4).
De literatuur sluit zich in meerderheid aan bij wat uit de hiervóór aangehaalde bronnen blijkt(5).
12. De rechtspraak van het EHRM betreffende de aanspraak op mondeling gehoor is weergegeven en geanalyseerd in alinea's 2.4 - 2.8 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent voor het arrest van 10 juni 2011 (NJ 2011, 272). De A - G komt aan de hand van die rechtspraak tot de slotsom dat die rechtspraak (sterk) casusgericht is; maar dat daaruit wel kan worden afgeleid dat in de omstandigheden zoals die er in de toen te beoordelen zaak waren, een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestond.
Ik sluit mij bij deze analyse en de uitkomst daarvan aan: de rechtspraak van het EHRM is casuïstisch, maar biedt voldoende houvast om in een gegeven geval te kunnen beoordelen of er een te honoreren aanspraak op mondelinge behandeling bestond.
13. Illustratief lijkt mij nog de volgende overwegingen uit EHRM 15 december 2005, zaaknr. 53146/99(6):
"25. Il convient de mentionner, ensuite, que la Suisse avait formulé, au moment du dépôt de l'instrument de ratification de la Convention intervenu le 28 novembre 1974, une réserve au sens de l'article 64 de l'ancienne version de la Convention (article 57 de la Convention actuellement en vigueur) portant sur le droit à une audience publique et à un jugement rendu publiquement. Cette réserve fut déclarée invalide par la Cour dans son arrêt Weber c. Suisse (arrêt du 22 mai 1990, série A no 177, §§ 36-38) et retirée par le gouvernement suisse le 29 août 2000.
26. La publicité des débats judiciaires constitue un principe fondamental consacré par l'article 6 § 1 de la Convention. Elle protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public et constitue ainsi l'un des moyens de contribuer à préserver la confiance dans les tribunaux. Par la transparence qu'elle donne à l'administration de la justice, elle aide à atteindre le but de l'article 6 § 1, à savoir le procès équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique (voir, notamment, Sutter c. Suisse, arrêt du 22 février 1984, série A no 74, § 26, Diennet c. France, arrêt du 26 septembre 1995, série A no 325-A, § 33, et Gautrin et autres c. France, arrêt du 20 mai 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-III, § 42)."
(In deze zaak, waarin de Zwitserse rechters in alle instanties, en ondanks daartoe strekkende verzoeken van de betrokkene,
(openbare) mondelinge behandeling hadden geweigerd, werd (dan ook) schending van art. 6 EVRM aangenomen.)
14. Het hof heeft echter geoordeeld dat zijn beslissing in overeenstemming was met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beginselen. Ik denk dat ik er goed aan doe, bij de bespreking van de twee andere thema's die ik in het middel heb opgemerkt, te onderzoeken in hoeverre dit oordeel van het hof als aanvaardbaar kan worden beoordeeld.
(Bijzondere) omstandigheden die een uitzondering op de aanspraak op mondelinge behandeling rechtvaardigen?
15. Ik heb het in cassatie bestreden arrest zo begrepen, dat het hof daarin de verzoeken om pleidooi heeft afgewezen om een "procedurele" reden, te weten dat in het stadium waarin die verzoeken werden gedaan het recht om pleidooi te vragen ingevolge het (destijds geldende) Landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven(7) was vervallen; en dat het hof daarnaast, of in aansluiting daarop, heeft geoordeeld dat de verzoeken om pleidooi als strijdig met de goede procesorde moesten worden aangemerkt. Onder het boven deze alinea gestelde "kopje" wil ik het tweede van deze gegevens onderzoeken.
16. De kern van wat het hof te dien aanzien overweegt, is te vinden in rov. 3.5. Het verzoek om pleidooi wordt beschouwd als (nagenoeg) alleen ingegeven door de wens, het verzuim om tijdig een memorie na enquete in te dienen, te herstellen; en wordt tegen die achtergrond aangemerkt als excessief vertragend, en daarmee als strijdig met (op de desbetreffende procespartij rustende verplichtingen in verband met) de goede procesorde.
17. Van de kant van het Waarborgfonds wordt in cassatie bestreden dat het verzoek om pleidooi (vooral) door het verzuim van tijdig dienen zou zijn "geïnspireerd" (middelonderdeel I). Ik denk dat die klacht moet worden verworpen. Vaststelling van de strekking van demarches als de onderhavige staat vooral ter beoordeling van de rechters van de feitelijke aanleg waar die demarches zich hebben afgespeeld; en ik vind de "inschatting" die het hof hier heeft gemaakt geenszins onbegrijpelijk. Ik denk daarom dat in cassatie uitgangspunt moet zijn dat er inderdaad alleen met het oog op herstel van het verzuim van "dienen", pleidooi is gevraagd.
18. De overweging van het hof in rov. 3.5 strekt ertoe, dat in het algemeen zou gelden dat de partij die een termijn voor het dienen van memorie (of, naar ik aanneem, een andere processuele uiting) verzuimt, daarmee zodanig tekort schiet in haar o.a. in art. 20 lid 2 Rv. neergelegde plicht om onredelijke vertraging van het geding te vermijden, dat aan die partij het recht om, tot "herstel" van haar verzuim, pleidooi te vragen moet worden ontzegd. Het hof wijst immers geen specifieke omstandigheden aan die meebrengen dat juist in dit geval het in rov. 3.5 overwogene zou moeten worden aangenomen, terwijl dat in andere gevallen waarin zich de zojuist omschreven basisvoorwaarden voordoen, misschien niet zo zou zijn.
19. Een algemene regel van de in de vorige alinea omschreven strekking lijkt mij onverenigbaar met de in alinea's 8 - 13 hiervóór besproken beginselen. Ik zou zo'n algemene regel trouwens ook als onwenselijk beoordelen.
Wat het eerste betreft, wijst men er van de kant van het Waarborgfonds met recht op dat er nu eenmaal een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestaat die, zoals in alinea 11 hiervóór bleek, met name dan geldt als er onmiddellijk voordien bewijslevering heeft plaatsgehad(8). Die aanspraak bestaat onverkort wanneer een partij de haar geboden gelegenheid om schriftelijk te reageren correct heeft benut. Waarom dat dan opeens anders zou zijn wanneer die partij zo'n gelegenheid (al dan niet bij wege van verzuim) voorbij heeft laten gaan, valt moeilijk in te zien.
20. Het hof kent, naar ik uit rov. 3.5 opmaak, (veel) gewicht toe aan het feit dat de desbetreffende partij tijdwinst zou bewerkstelligen door schriftelijk te reageren en af te zien van mondelinge behandeling (c.q. pleidooi); en dat er tijd verloren gaat wanneer de partij de gelegenheid om schriftelijk te reageren verzuimt en er (pas) dan voor kiest, haar verzuim te "herstellen" door de zaak te bepleiten. Zo bewandelt de desbetreffende partij inderdaad een weg die vertraging van de procedure oplevert (en die bij vermijding van het verzuim, vermoedelijk niet zou zijn opgetreden).
21. Ik denk echter dat dit gegeven niet het "generieke" gewicht verdient dat het hof eraan heeft toegekend. De partij in kwestie had nu eenmaal aanspraak op mondelinge toelichting van haar standpunt, zodat het tijdverlies dat daarmee gepaard gaat moeilijk als niet-redelijk kan worden aangemerkt(9). Dat wordt niet wezenlijk anders doordat de partij in kwestie haar aanspraak op pleidooi aanwendt voor "herstel" van het verzuim van een termijn voor schriftelijke uiting. Zij kón wel zo handelen dat de hier intredende vertraging werd vermeden, maar zij had er nu eenmaal aanspraak op, voor de andere weg te kiezen. Dat de keuze wordt bepaald doordat de snellere weg als gevolg van een verzuim is afgesneden, lijkt mij onvoldoende om de desbetreffende partij haar nu eenmaal bestaande aanspraak op pleidooi te ontzeggen.
22. Dit geldt in versterkte mate wanneer zich de bijkomende omstandigheden voordoen die ik al in alinea 19 heb genoemd: het gaat om een reactie op zojuist plaatsgevonden bewijslevering, een geval dat in de Nederlandse Parlementaire geschiedenis apart aandacht heeft gekregen; en er heeft in de procedure nog in het geheel geen mondelinge behandeling plaatsgehad (en die zal, naar redelijke verwachting, ook niet meer volgen), wat in de rechtspraak van het EHRM als relevante factor is aangemerkt.
23. Ik ben er niet blind voor dat er bezwaren kleven aan het toelaten, dat partijen het verzuim van een termijn voor dienen langs de hier besproken weg "herstellen". Ik acht die bezwaren echter niet van een zodanige aard of gewicht, dat die opleveren dat zich - en dan nog wel "generiek" - het zeer uitzonderlijke geval voordoet dat de Hoge Raad in de in alinea 9 aangehaalde overweging voor ogen had.
Daartoe lijkt mij eens temeer aanleiding, omdat de Hoge Raad in de in alinea 9 hiervóór als "leading case" bestempelde beslissing, zijn oordeel gaf in een zaak waarin het verzoek om pleidooi was ingegeven door het feit dat de partij in kwestie de termijn voor het indienen van de memorie van antwoord voorbij had laten gaan. Dat feit beoordeelde de Hoge Raad toen als niet-beslissend als het erom ging of (nog) aanspraak op pleidooi bestond(10).
24. Onwenselijk lijkt mij de door het hof gekozen benadering om meer praktische redenen. Het valt praktisch niet (makkelijk om) vast te stellen of een partij pleidooi vraagt omdat zij een termijn voor dienen heeft verzuimd, of (mede) om andere redenen. Een "clause de style" in processtukken die ertoe strekt dat het recht op pleidooi wordt voorbehouden, en dat met het oog daarop mogelijk nog van schriftelijke uitlating zal worden afgezien, lijkt mij al voldoende om een oordeel hierover praktisch onmogelijk te maken. Ik zie op tegen een praktijk waarin partijen tot dergelijke clausules worden aangezet, met als uitkomst dat er toch aan de in alinea 23 bedoelde bezwaren niet tegemoet wordt gekomen(11).
25. Het hof heeft in rov. 3.7, zij het ten overvloede, betekenis toegekend aan het gegeven dat toestaan van pleidooi bij wege van "herstel" van het verzuim van tijdig dienen, de wachttijden voor alle pleitzaken zou doen toenemen en daarmee onredelijke vertragingen in de hand zou werken.
In het licht van mijn beschouwingen in alinea's 21 - 23 hiervóór zal duidelijk zijn dat ik dit argument ook als ontoereikend beoordeel (ook als het in samenhang met 's hofs verdere overwegingen wordt "meegewogen"). Om redenen, overeenkomend met de eerder besprokene meen ik dat dit onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor een "generieke" regel dat wie pleidooi vraagt nadat (en omdat) hij een termijn van dienen heeft verzuimd, daarmee in strijd met de goede procesorde handelt. Daarmee wordt te sterk, te breed en met onvoldoende égards voor het uitzonderlijke van die maatregel, op de aanspraak op pleidooi afgedongen(12).
26. Deze beschouwingen brengen mij ertoe, de aan de goede procesorde ontleende gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat het Waarborgfonds niet tot pleidooi kon worden toegelaten, als onvoldoende aan te merken.
Het verzoek om pleidooi in het RRH
27. In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat het het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke gronden had geweigerd, maar omdat voor het vragen van pleidooi ("in beginsel") geen gelegenheid meer bestond. De cassatieklachten gaan ervan uit dat dit oordeel van het hof ziet op zijn eerder in het arrest gegeven uitleg aan het RRH(13); en ik denk inderdaad dat 's hofs oordeel zo moet worden begrepen.
28. In het RRH van 2008 (en trouwens ook in het "nieuwe" RRH) wordt de mogelijkheid van het vragen van pleidooi alleen onder ogen gezien voor het geval dat de bij de wet voorziene wisseling van memories in appel is voltooid - zie art. 2.9 (2.24 in het nieuwe RRH). De regeling neemt wel tot uitgangspunt dat in latere stadia ook pleidooi kan worden gevraagd. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in de Richtlijnen voor toepassing van het "oude" RRH(14) bij art. 2.9.2 aangeven dat verzuim van de termijn om pleidooi te vragen meebrengt dat het recht om dat te doen "in dit stadium van het geding" in beginsel is vervallen. (Hetzelfde staat in het nieuwe RRH in art. 2.24 (dus in het reglement zelf).) Wanneer, en op welke wijze er in de latere stadia van het geding pleidooi kan worden gevraagd, blijkt niet expliciet uit de bepalingen van het RRH of uit de daarop betrekking hebbende Richtlijnen.
29. Het hof heeft in het bestreden arrest tot uitgangspunt genomen dat de regels van het RRH, en met name de art. 2.11 en 2.12, zo moeten worden uitgelegd dat, nadat het laatste processtuk is genomen of de termijn daarvoor is verstreken zonder dat nader uitstel is verzocht, het partijdebat als gesloten moet worden aangemerkt en (daarom) geen pleidooi meer kan worden gevraagd.
De desbetreffende regels bepalen dat, zoals ik al even liet blijken, niet met zoveel woorden. Zij strekken ertoe dat op het door het hof aangegeven tijdstip een aanhouding van 14 dagen voor fourneren wordt verleend. Ingevolge art. 2.12 is kennelijk uitgangspunt dat vervolgens arrest wordt gevraagd (eventueel met een nadere termijn voor fourneren).
30. Maar in het licht van het gewicht dat blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM aan de aanspraak op pleidooi toekomt, gaat het mij te ver om in het RRH als stilzwijgend opgenomen te lezen, dat de art. 2.11 en 2.12 ook meebrengen dat er in de daar behandelde stadia geen verzoek om pleidooi meer mag worden gedaan.
Men kan zich afvragen - zie alinea's 32 en 33 hierna - of een instrument als het RRH zo'n ingreep in het door de wet en het EVRM erkende recht van partijen op pleidooi wel zou kunnen bewerkstelligen. Ik denk echter dat die vraag kan blijven rusten. Volgens mij mag het (toenmalige) RRH namelijk niet zo worden uitgelegd, dat het ertoe strekte, de ruimte voor het vragen van pleidooi te beperken op de manier, zoals het hof dat wel heeft aangenomen.
31. Het hof heeft verschillende malen verwezen naar art. 2.9 van het RRH. Ik neem aan dat het hof daarmee doelde op de in die bepaling - destijds overigens: in het bepaalde onder nr. 2.9.2 van de "Richtlijnen voor toepassing" - opgenomen regel dat na het verstrijken van de daar voorziene beraadtermijn, het recht om pleidooi te vragen (in dat stadium van de procedure) verviel.
Voor de hier aan het hof toegeschreven gedachte is het eerder gezegde echter wat mij betreft van overeenkomstige toepassing: ik acht het onaannemelijk dat het RRH zo zou mogen worden uitgelegd, dat (stilzwijgend) zou zijn bedoeld dat het in art. 2.9 (althans: in de Richtlijn daarbij) bepaalde ook van (min of meer overeenkomstige) toepassing zou zijn in het wezenlijk andere geval dat er in latere stadia van de appelprocedure (en buiten het kader van een beraadtermijn zoals in art. 2.9 RRH geregeld) pleidooi wordt gevraagd.
32. Van de kant van het Waarborgfonds wordt aangevoerd dat de wettelijke aanspraak op pleidooi niet door bepalingen van "lagere" wetgeving, zoals een rolreglement, opzij kan worden gezet(15). Ik liet al even blijken dat dit mij inderdaad de vraag lijkt; maar ook, dat ik denk dat het RRH niet zo mag worden uitgelegd, dat daarin de in de vorige alinea's besproken, en daar als onaannemelijk bestempelde, (stilzwijgende) regels opgesloten liggen. Bij die uitleg van het RRH is er van enig "afdingen" op de aanspraak op pleidooi geen sprake.
33. In HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2, werd aangenomen dat het hof door, zonder dat partijen daarop bedacht hoefden te zijn, eindarrest te wijzen, in ontoelaatbare mate afbreuk had gedaan aan het recht van de partijen om zich erover uit te laten of zij pleidooi wensten.
Met wat hier beslist werd lijkt mij wél verenigbaar, dat in een rolreglement een duidelijke regel wordt neergelegd die aangeeft dat het vragen van pleidooi na een voor de partijen kenbaar laatste moment - afsluiting van debat met instemming van de partijen en vragen om een uitspraak van de rechter, c.q. laten verstrijken van de daarvoor bepaalde uiterste termijn, bijvoorbeeld - niet meer mogelijk is. "Inlezen" in een rolreglement van een stilzwijgende regel van deze strekking lijkt mij al minder makkelijk met de in dit arrest tot uitdrukking komende gedachte verenigbaar; en dat geldt à fortiori voor een impliciete regel die partijen ook de mogelijkheid om pleidooi te vragen ontneemt wanneer, zoals in het onderhavige geval, er geen uitlating van de partijen over de vraag of zij hun debat als afgesloten beschouwen en of zij uitspraak wensen is gevraagd, en geen uiterste termijn daarvoor is gesteld (en niet benut).
34. Een "afterthought": in EHRM 15 december 2005, zaaknr. 53146/99, Hurter/Zwitserland, was namens Zwitserland aangevoerd dat het feit dat van de kant van Hurter tardief om mondelinge behandeling was gevraagd, als stilzwijgende afstand van het recht op een mondelinge behandeling mocht worden aangemerkt. Dat argument werd in rov. 34 van het arrest op een samenstel van deels feitelijke gronden verworpen. Voor "onze" zaak komt mogelijk betekenis toe aan de overweging "...que le requérant fit valoir à temps utile le grief tiré de l'absence d'audience publique devant l'autorité de surveillance, soit avant la notification de l'arret de cette instance." Men zou uit het slot van deze overweging de indruk kunnen krijgen dat blokkering van het recht om zijn aanspraak op mondelinge behandeling geldend te maken in een veel eerder stadium (ruimschoots vóór wij in het stadium van bekendmaking van de beslissing verkeren) niet, althans niet zonder meer acceptabel zou zijn.
35. Aan de hand van de beschouwingen uit alinea's 27 - 34 hiervóór kom ik ertoe, ook de wijze waarop het hof aan het RRH toepassing heeft gegeven als onjuist te beoordelen.
Bespreking van de klachten uit het cassatiemiddel
36. Zoals in alinea 7 hiervóór bleek, lees ik in het cassatiemiddel klachten op drie thema's, die ieder voor zich hiervóór werden onderzocht; en waarbij telkens bleek dat ik de door het hof gekozen benadering als onjuist beoordeel.
Het zal dan ook niet verbazen dat ik het middel gegrond acht. Volledigheidshalve(16) bespreek ik hieronder de individuele klachten van het middel.
37. De inleiding op de genummerde cassatieklachten besluit met de klacht dat het hof geen voldoende draagkrachtige motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat ertoe strekt dat het verzoek om pleidooi wegens strijd met de goede procesorde moest worden afgewezen. Op zichzelf beschouwd acht ik deze klacht niet doeltreffend, omdat die niet voldoet aan de eisen voor motiveringsklachten zoals die blijken uit HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1. In aanmerking genomen in samenhang met een deel van de klachten uit de genummerde onderdelen van het middel, komt echter wél een als gegrond aan te merken klacht uit de bus.
38. In alinea 7 hiervóór heb ik het eerste thema dat de onderdelen van het middel aansnijden, omschreven als:
"het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide - aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en)."
39. De paragraaf "Inleiding" en de onderdelen A, B, C, E (tweede alinea), G, H (slotalinea), I (tweede alinea) en L (tweede en derde alinea's) bevatten meer en minder uitgewerkte klachten op dit thema. Daaronder bevinden zich klachten die aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 8 - 14 en vervolgens in alinea's 15 - 26 hiervóór heb besproken, en die mij ertoe hebben gebracht, de beslissing van het hof aan te merken als onverenigbaar met de in de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM gegeven uitleg aan het recht van procespartijen op mondelinge toelichting van hun zaak.
Er wordt in deze onderdelen ook een scala aan argumenten aangevoerd die niet bij het hiervóór betoogde aansluiten en die ik ook niet als deugdelijk aanmerk; maar de argumenten van de eerste categorie waar ik zojuist op doelde, brengen mee dat ik de op dit thema gerichte klachten per saldo als gegrond beoordeel.
40. Het tweede in alinea 7 hiervóór omschreven thema was:
"het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde beginsel rechtvaardigen, dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd."
41. Ook hier meen ik dat het middel reeds in de "Inleiding" (slotalinea) en verder in de onderdelen C, E (tweede alinea), F (derde alinea), I (tweede alinea), J, K (vierde alinea) en L klachten aanvoert die aansluiten bij de redenen waarom ik, zoals eveneens in alinea's 15 - 26 hiervóór besproken, meen dat het hof te gemakkelijk heeft geoordeeld dat zich in dit geval omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat aan de aanspraak op pleidooi voorbij wordt gegaan.
42. Wat betreft het derde in alinea 7 hiervóór omschreven thema:
zoals in de alinea's 27 - 35 hiervóór werd besproken, stem ik ermee in dat het hof een onjuiste uitleg en toepassing aan het destijds geldende RRH heeft gegeven, en lees ik in die regeling geen beletselen die eraan in de weg zouden staan dat het Waarborgfonds, althans onder de in deze zaak geldende omstandigheden (ik verwijs naar alinea 22 hiervóór), op de in feite gekozen datum (of data) nog pleidooi vroeg.
43. Hier geldt dat het middel in de onderdelen A, B, D, E, G en H op dit thema gerichte klachten inhoudt; en dat die gedeeltelijk aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 27 - 35 hiervóór heb genoemd, en die mij ertoe brachten het oordeel van het hof dat in dit thema aan de orde is, als onjuist aan te merken. Ook in dit geval denk ik dat de genoemde middelonderdelen voldoende houvast bieden om de klachten op dit thema als gegrond aan te merken.
44. Tot besluit de volgende verspreide opmerkingen:
- in onderdelen D en E van het middel wordt aangevoerd dat, anders dan het hof in zijn beoordeling heeft betrokken, namens het Waarborgfonds ter rolle van 7 september 2010 wel, met toepassing van een formulier H5, nader uitstel zou zijn gevraagd. Dit argument lijkt mij ongegrond. Er wordt geen ondersteuning voor aangevoerd. Uit het roljournaal dat bij de cassatiedagvaarding is gevoegd blijkt niet van het verzoek om aanhouding waar deze klachten op doelen, en ook overigens worden geen gegevens aangewezen die steun voor deze bewering opleveren. Dan kan die in cassatie niet als uitgangspunt dienen.
- Onderdeel F, laatste alinea, klaagt over het oordeel van het hof dat schriftelijk pleidooi in deze zaak niet in aanmerking kwam. Deze klacht miskent dat de procespartijen geen "in beginsel"-aanspraak hebben op schriftelijk pleidooi, en dat de beslissing om dat al-dan-niet toe te laten dus aan het beleid van de rechter is overgelaten. Daarom kan de rechter daarbij ook andere overwegingen betrekken, dan bij een weigering van mondeling pleidooi relevant zijn.
- Onderdeel H klaagt dat het hof een argument verwerpt dat niet namens het Waarborgfonds zou zijn aangevoerd. Het behoeft geen nadere toelichting dat men bij een klacht in cassatie hierover, geen belang heeft.
- Om de in alinea 17 hiervóór besproken reden beoordeel ik de klacht van onderdeel I, eerste alinea, als ongegrond.
- De klacht die onderdeel K in zijn eerste, tweede en derde alinea aanvoert lijkt mij al daarom ongegrond, omdat niet kan worden aangenomen dat de rechter ambtshalve zou moeten overwegen of er aanleiding is voor toepassing van de daar genoemde bepalingen.
Overigens lijkt mij dat de klacht met recht tot uitgangspunt neemt dat het aangehaalde art. 2.9.4 van de Richtlijnen, ziet op een ander geval dan hier aan de orde was. Dat leidt dan echter niet tot gegrondbevinding van de klacht, maar tot de vaststelling dat het Waarborgfonds bij die klacht belang mist. Met de vaststelling dat het hof een niet op dit geval toepasselijke bepaling in een overweging ten overvloede verkeerd heeft toegepast, valt immers voor het Waarborgfonds niets te winnen.
- In de slotalinea van onderdeel K wordt geklaagd dat ten onrechte zou zijn aangenomen dat het Waarborgfonds haar verzoek om pleidooi niet heeft gemotiveerd. Daarbij wordt verwezen naar een brief van 6 oktober 2010. Deze brief bevindt zich echter niet in het overgelegde dossier. Er wordt ook niet aangegeven waar deze brief zou kunnen worden aangetroffen. Dan kan de klacht niet worden onderzocht, en dus ook niet worden gehonoreerd.
45. Ik meen hiermee alle klachten uit het middel te hebben besproken. Waar die bespreking toe leidt, zal in het voorafgaande al zijn gebleken.
Ik merk nog op dat [verweerder], zoals ook uit de stellingen in de cassatiedagvaarding blijkt, de in cassatie bestreden oordelen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zodat er mij aanleiding lijkt voor een reservering van de kosten.
Gezien de in dit geval in cassatie aan de orde zijnde materie, zou de Hoge Raad kunnen overwegen om, indien tot vernietiging zou worden besloten, de zaak terug te verwijzen naar het hof dat het bestreden arrest heeft gewezen.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest; met verdere beslissingen als in alinea 45 gesuggereerd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het in cassatie bestreden arrest is van 26 oktober 2010. De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2011 uitgebracht.
2 Zie ook HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133, rov. 3.4.2.
3 Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv. (etc.), 2002, p. 333 - 341.
4 Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv. (etc.), 2002, p. 337 (citaat uit de Nota).
5 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), W. Heemskerk, art. 134, aant. 1 en aant. 3; Snijders - Klaassen - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2011, nr. 155; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 10.3.8, subalinea 7; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 179. Zie ook de annotaties van Teuben, JBPr 2004, 10 en JBPr 2003, 58 en A. Knigge, JBPr 2003, 6. Kritisch: Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, nr. 3.3.3.2.
6 Alleen via de Franstalige Hudoc-database toegankelijk.
7 O.a. kenbaar uit Staatscourant nr. 145 van 30 juli 2008; dit reglement zal door mij, in navolging van het hof, verder worden aangehaald als (het) RRH.
8 In de rechtspraak van het EHRM worden wel uitzonderingen op het recht op mondelinge behandeling aanvaard, met name wanneer aan de desbetreffende instantie slechts rechtsvragen (kunnen) worden voorgelegd of wanneer er materie van een specifieke technische aard aan de orde is (waarbij mondelinge toelichting van de partijen of hun raadslieden blijkbaar als minder relevant wordt beoordeeld - zie bijvoorbeeld EHRM 8 februari 2005, zaaknr. 55853/00, Miller/Zweden, rov. 29 en 30). Ik leid daaruit af dat het recht op mondelinge behandeling volop aanwezig is als het debat de feiten, en het al-dan-niet bewezen zijn daarvan betreft.
In de rechtspraak van het EHRM wordt bovendien belang toegekend aan het gegeven dat er tenminste éénmaal toegang tot een mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter is geweest (zie bijvoorbeeld opnieuw het zojuist aangehaalde arrest Miller/Zweden, rov. 29 en 30). In dit cassatiegeding kan als vaststaand worden aangenomen dat het Waarborgfonds in het geheel geen gelegenheid heeft gehad om haar zaak mondeling toe te lichten (en, voeg ik toe, dat die gelegenheid er naar redelijke verwachting ook niet meer zou komen).
9 In die zin ook A - G Verkade in alinea 3.12 van diens conclusie voor HR 15 november 2002, NJ 2004, 2 m.nt. Asser.
10 HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.2.
11 Aan het probleem waar het hof mee worstelde zou men overigens, zoals van de kant van het Waarborgfonds wordt opgemerkt, ook tegemoet kunnen komen door - op een passend korte termijn - "schriftelijk pleidooi" toe te staan. Een andere mogelijkheid zou zijn, om te kiezen voor beleid, erop gericht dat bij verzuim van een laatste termijn voor het indienen van een processtuk de gelegenheid wordt geboden om dat stuk alsnog - met spoed - in te dienen; mits er dan - tegelijk - door de desbetreffende partij van pleidooi wordt afgezien.
12 Zoals Asser het in zijn noot bij HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 514 heeft gezegd: "...de rechter... moet wel van zeer goeden huize komen wil hij met succes een verzoek om pleidooi kunnen weigeren." (en verderop in dezelfde noot: "Alleen al daarom moet de appelrechter zeer terughoudend zijn in het weigeren van een pleidooi als daarom wordt verzocht."). Met de hier tot uitdrukking komende smalle marges voor weigering, is de door het hof in deze zaak gekozen benadering niet in overeenstemming te brengen.
13 Het gaat hier, zoals al even werd aangestipt, om het RRH in de destijds geldende versie daarvan. Per 1 januari 2011 is een nieuw, en op de nodige punten gewijzigd RRH in werking getreden, zie Staatscourant 19241 van 2 december 2010. Blijkens art. 10.2 van dit reglement, kan het geen betekenis hebben voor voordien gegeven beslissingen. Het bestreden arrest is zo'n beslissing.
14 Mij bekend in de versie II, gedateerd mei 2009.
15 In aansluiting op HR 11 juli 2003, NJ 2003, 567, rov. 3.5; zie onderdelen A, G en H (slotalinea) van het middel.
16 Maar zonder de pretentie werkelijk volledig te (kunnen) zijn.