Conclusie
11/00256
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 14 oktober 2011 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[De moeder],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
tegen:
[De man],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. E.C.M. Hurkens.
Deze zaak betreft een verzoek tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW Pro. Zij leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (hierna: de man) hebben een relatie gehad. Tijdens deze relatie zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 2007 en [kind 2] op [geboortedatum] 2008. De man heeft het jongste kind, [kind 2], erkend.
2. Bij inleidend verzoekschrift van 29 april 2009 heeft de man de rechtbank Haarlem verzocht vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [kind 1]. De moeder heeft het verzoek gemotiveerd bestreden. Zij heeft bij zelfstandig verzoek verzocht dat de rechtbank (1) een door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind 1] zal vaststellen indien in rechte wordt vastgesteld dat de man de verwekker is van [kind 1] en/of erkenning door de man wordt toegestaan, en (2) primair de door de man gedane erkenning van [kind 2] zal vernietigen, subsidiair - bij afwijzing van laatstgenoemd verzoek en/of indien wordt vastgesteld dat de man de verwekker is van [kind 2] - een bijzonder curator voor [kind 2] zal benoemen, alsook een door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind 2] zal vaststellen.
Bij tussenbeschikking van 5 januari 2010 heeft de rechtbank de behandeling van het verzoek van de man ex art. 1:204 lid 3 BW Pro aangehouden in afwachting van DNA-onderzoek en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar zelfstandige verzoeken.
Bij eindbeschikking van 30 maart 2010 heeft de rechtbank op grond van de bijlagen bij de brief van de moeder van 19 februari 2010 vastgesteld dat de man met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van 99,99% de biologische vader van [kind 1] is; uit voornoemde brief heeft de rechtbank voorts opgemaakt dat de moeder zich niet langer verzet tegen erkenning door de vader, maar wel bezwaar heeft tegen wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige (rov. 2.1). De rechtbank heeft, op grond dat uit de brief niet blijkt dat de moeder bereid is samen met de man naar de burgerlijke stand te gaan om de erkenning van [kind 1] tot stand te laten komen, overwogen het verzoek van de man tot verlening van vervangende toestemming te zullen toewijzen (rov. 2.4). Ten aanzien van de geslachtsnaam van [kind 1] heeft de rechtbank overwogen dat partijen reeds in familierechtelijke betrekkingen staan tot [kind 2] en in dat geval uit de wet (art. 1:5 lid 8 BW Pro) voortvloeit dat [kind 1] na de erkenning ook de geslachtsnaam [achternaam de man] zal dragen (rov. 2.5). In het dictum heeft de rechtbank de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [kind 1].
3. De moeder is van de beschikking van de rechtbank van 30 maart 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met het verzoek de bestreden beschikking te venietigen en primair opnieuw te beslissen over de rechtsgevolgen van de vervangende toestemming tot erkenning en te bepalen dat de kinderen allen de geslachtsnaam [achternaam de moeder] zullen dragen, en subsidiair de zaak aan te houden totdat onherroepelijk is beslist op het verzoek tot vernietiging van de erkenning van [kind 2].
Bij beschikking van 12 oktober 2010 heeft het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.
4. Het door de moeder tijdig ingestelde cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof in zijn rov. 4.2, luidende:
"Nu de beslissing van de rechtbank tot het verlenen van vervangende toestemming aan de man tot erkenning van [kind 1] niet ter discussie staat en de door de vrouw aangevoerde grieven uitsluitend zien op een rechtsgevolg van een door de man op grond van voornoemde beslissing van de rechtbank te verrichten erkenning, komt het hof niet toe aan de beoordeling van deze grieven. Derhalve kan de vrouw ten aanzien van haar verzoeken in het hoger beroep niet worden ontvangen."
5. Het middel betoogt dat het samenstel van de artikelen 8 en 14 EVRM, art. 24 lid 2 en Pro art. 26 BUPO Pro, en de artikelen 2, 3, 4, 7 en 8 IVRK meebrengt dat de vrouw zich ervoor mag inzetten dat alle kinderen dezelfde geslachtsnaam [achternaam de moeder] houden c.q. blijven dragen (onder 12.1) en dat ook het rechtsgevolg van de erkenning (mede) wordt beheerst door voormelde bepalingen (onder 12.2). Het middel vervolgt met de stelling dat art. 1:5 lid 2 en Pro/of lid 8 BW afbreuk doet aan de vrijheid een naam voor de kinderen aan te houden die het beste bij de situatie past, zodat die bepaling in een situatie als de onderhavige buiten toepassing dient te blijven (onder 12.3). Voorts stelt het middel, onder verwijzing naar art. 2, 3, 4, 7 en 8 IVRK, dat de moeder recht en belang heeft bij een inhoudelijk debat (onder 12.4, 12.5 eerste zin).
6. Ik lees in de onderdelen 12.1 tot en met 2.4 slechts een inleiding op de hieronder te noemen klachten in de onderdelen 12.5 tot en met 12.7. Voor zover het aangevoerde onder 12.1 tot en met 12.4 niettemin geacht moeten worden een zelfstandige klacht te bevatten, voldoet deze niet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen.
7. Het middel formuleert als eerste klacht (onder 12.5) dat indien het hof heeft geoordeeld dat de erkenningsbeslissing zelf een debat over de geslachtsnaam uitsluit, dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens de tweede klacht (onder 12.6) heeft het hof de moeder dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, waarna met de derde klacht (onder 12.7) wordt betoogd dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het subsidiaire ('secundaire') verzoek tot aanhouding van de zaak totdat onherroepelijk op het verzoek tot vernietiging van de erkenning van [kind 2] is beslist.
8. De klachten falen. Zij miskennen dat het hof heeft vastgesteld dat de moeder zich niet kan verenigen met de overweging van de rechtbank ten aanzien van het rechtsgevolg van de verleende vervangende toestemming tot erkenning in die zin dat het onwenselijk is dat als gevolg van de onderhavige procedure de geslachtsnaam van [kind 1] verandert in [achternaam de man] (rov. 4.1), dat de beslissing van de rechtbank tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning niet ter discussie staat en dat de door de moeder aangevoerde grieven uitsluitend zien op een rechtsgevolg van een door de man op grond van de beslissing van de rechtbank te verrichten erkenning (rov. 4.2). Deze uitleg van de grieven is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk (verzoekschrift hoger beroep, p. 2, en proces-verbaal d.d. 15 september 2010, p. 1 onder 'mr. Vlaar:') en wordt in cassatie ook niet bestreden. Tegen deze achtergrond - samengevat: het ontbreken van grieven tegen de door de rechtbank gegeven beslissing - heeft het hof terecht de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van die beslissing. Hierop stuiten alle klachten af.
9. Nu de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G