Conclusie
Zaaknummer: 10/03295
mr. Wuisman
Roldatum: 21 oktober 2011
CONCLUSIE inzake:
[De man],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. Dongelmans
tegen:
[De vrouw]
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. Budhu Lall
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Door inschrijving op 6 augustus 2003 van de echtscheidingsbeschikking van 18 april 2003 van de rechtbank Rotterdam is het huwelijk tussen eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna de vrouw) tot een einde gekomen.
(ii) Partijen waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, waarvan onder meer deel uitmaakten als activa een woning en een in die woning door de man uitgeoefende tandartspraktijk en als passiva twee hypothecaire leningen. In genoemde beschikking van 18 april 2003 is mede een regeling inzake de scheiding en deling van de gemeenschap van goederen opgenomen.
(iii) De vrouw is van de beschikking in appel gegaan bij het hof 's-Gravenhage en heeft ook de in de beschikking opgenomen regeling inzake de scheiding en deling van de gemeenschap van goederen bestreden. Bij het hof is tussen partijen een regeling in der minne met betrekking tot die scheiding en deling bereikt. Daarbij is uitgegaan van een waarde van de tandartspraktijk van € 10.423,-. In rov. 5 van zijn beschikking van 25 februari 2004 overweegt het hof dienaangaande: "Terzake de verdeling van de vermogensbestanddelen van de huwelijksgemeenschap hebben partijen afgesproken dat de man aan de vrouw een bedrag zal betalen van € 175.000,- onder toebedeling van de vermogensbestanddelen aan de man. Hierbij hebben partijen de kanttekening gemaakt dat ieder de roerende zaken die hij/zij feitelijk onder zich heeft, mag behouden. Tenslotte zijn partijen overeengekomen dat de man zich zal inspannen om de vrouw per omgaande te ontslaan uit haar verplichting op grond van de hypotheekverlening behorende bij de woning (...).".
1.2 De man heeft bij dagvaarding van 22 januari 2007 bij de rechtbank Rotterdam een procedure aanhangig gemaakt waarin hij vordert de bij het hof overeengekomen en door het hof vastgelegde scheiding en verdeling van de huwelijksgemeenschap te vernietigen en een nieuwe verdeling vast te stellen. Als grond hiervoor voert hij aan dat hij bij de overeengekomen verdeling met (veel) meer dan een kwart is benadeeld (artikel 3:196 lid 3 BW). Dat schrijft hij - voor zover in cassatie nog van belang - in de conclusie van repliek hieraan toe dat in januari 2004 met name niet in aanmerking zijn genomen:
- een verlaging van het eigen vermogen van de tandartspraktijk met een bedrag van € 181.512,09 wegens verdiscontering van hypothecaire geldleenschuld(en);
- een latent verschuldigde belasting van € 29.771,- ter zake van de in het eigen vermogen van de tandartspraktijk verdisconteerde boekwinst van de eigen woning;
- achterstallige hypotheekbetalingen ten bedrage van € 36.155,62.((2))
De vrouw bestrijdt de vordering.
1.3 Bij vonnis van 24 september 2008 wijst de rechtbank de vordering van de man af.
1.4 De man komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het hof te 's-Gravenhage. Het vonnis van de rechtbank wordt vooral bestreden op de voet dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel haar beslissingen niet voldoende heeft gemotiveerd. De rechtbank is, zo wordt geconcludeerd, tot de verkeerde vaststelling gekomen dat door de man de benadeling met meer dan een kwart niet is bewezen.
Ook nu bestrijdt de vrouw een en ander.
1.5 Het hof verwerpt bij arrest van 20 april 2010 de aangevoerde grieven en bekrachtigt het bestreden vonnis. Na een korte samenvatting van de stellingen van de man (rov. 6) en van de vrouw (rov. 7) oordeelt het hof - kennelijk aanhakend bij artikel 3:196 lid 3 BW - dat bij de bepaling of er sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart, geen rekening kan worden gehouden met goederen en schulden die niet in de verdeling zijn betrokken (rov. 8). Hieronder schaart het hof vervolgens de latente belastingschuld en de achterstand in de hypotheekbetalingen (rov. 12). Ten aanzien van het voor een bedrag van € 181.512,09 lagere eigen vermogen van de tandartspraktijk is het hof van oordeel dat dit lagere vermogen buiten aanmerking moet blijven, omdat op dit punt de man de in 2004 overeengekomen verdeling te zijnen schade heeft aanvaard (artikel 3:196 lid 4 BW).
1.6 De man heeft met een exploot van 15 juli 2010 tijdig cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de vrouw die strekt tot verwerping van het cassatieberoep van de man, laten beide partijen hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun advocaten toelichten. Er wordt tenslotte nog gere- en -dupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Na een inleiding worden vijf klachten aangevoerd.
klacht I
2.2 In klacht I wordt de samenvatting in de rov. 6 en 7 van de stellingen van de man respectievelijk de vrouw bestreden. Waarin die samenvatting tekort schiet en welk nadeel daaruit voor de man voortvloeit, wordt onvoldoende duidelijk gemaakt. De klacht voldoet daarmee niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen en is daardoor gedoemd te falen.
klacht II
2.3 Met klacht II wordt opgekomen tegen rov. 12 uit het bestreden arrest, waarin het hof beslist geen rekening te houden met de belastinglatentie en de achterstallige hypotheekbetalingen, omdat deze niet in de verdeling zijn betrokken.
2.4 Voor wat de achterstallige hypotheekbetalingen betreft, wordt de klacht niet nader toegelicht. Dat doet de klacht in ieder geval in zoverre niet slagen.
2.5 Voor wat de belastinglatentie betreft, is door de man in de dagvaarding in eerste aanleg sub 9, tweede alinea, gesteld dat deze is 'vergeten'. Dat het hof deze uitlating verstaat als dat de belastinglatentie niet in de scheiding en deling is betrokken, is niet onbegrijpelijk. Dan volgt uit de slotzin van lid 3 van artikel 3:196 BW dat de belastinglatentie, indien en voor zover als een schuld op te vatten, niet in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of een getroffen scheiding en deling voor vernietiging in aanmerking komt wegens benadeling voor meer dan een vierde gedeelte.
Dit valt te meer aan te nemen ten aanzien van een 'belastinglatentie' als waarvan in casu sprake is. Die belastinglatentie betreft een in januari 2004 nog niet bestaande belastingschuld. Pas wanneer de echtelijke woning zou worden verkocht, zou ten aanzien van het praktijkgedeelte van die woning in fiscaal opzicht een boekwinst kunnen worden gemaakt, waarover de man inkomstenbelasting verschuldigd zou kunnen raken. Of in januari 2004 er al zodanig concrete plannen tot verkoop van de woning waren dat met het verschuldigd raken door de man van inkomstenbelasting op korte termijn reëel rekening was te houden, is door de man niet gesteld.
2.6 In § 15 van de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt dat het hof de belastinglatentie ten onrechte als een apart vermogensbestanddeel in de te verdelen gemeenschap van goederen heeft opgevat. De belastinglatentie moet worden opgevat als een onderdeel van de waarde van de tandartsenpraktijk en dus meegewogen worden bij de bepaling van de waarde van de tandartsenpraktijk.
Ook indien men de belastinglatentie vanuit deze invalshoek benadert, zal zij toch ook pas in aanmerking te nemen zijn indien er in januari 2004 al zodanig concrete plannen tot verkoop van de woning waren dat met het verschuldigd raken door de man van inkomstenbelasting op korte termijn reëel rekening was te houden. Alleen dan pas kan de belastinglatentie in redelijkheid ten opzichte van de vrouw((3)) worden opgevat als een factor, waarvan gezegd kan worden dat deze al in januari 2004 een reële betekenis had voor de waarde voor de tandartspraktijk. Zoals al opgemerkt is door de man niet gesteld dat de verkoop van de woning in januari 2004 al aan de orde was.
2.7 Verder verdient nog het volgende opmerking. Op een benadeling voor meer dan een kwart komt men in casu alleen uit, indien aangenomen moet worden dat het oordeel van het hof dat bij de berekening van de benadeling niet de hypotheek van € 181.512,09 in aanmerking dient te worden, onjuist en/of onbegrijpelijk is. Hierna bij de bespreking van de klachten III en IV in §2.12 zal worden uiteengezet dat en waarom dit laatste - per saldo - niet het geval is. Dit brengt mee dat dan het vereiste belang bij de klacht over de belastinglatentie ontbreekt en deze klacht ook om die reden geen doel kan treffen.
2.8 In §16 van de cassatiedagvaarding wordt het hof onbegrijpelijke oordeelsvorming in verband met de hypotheek van € 181.512,09 verweten, maar waarin die onbegrijpelijkheid nu precies gelegen is wordt niet (voldoende) duidelijk gemaakt. De in §16 vervatte klacht voldoet daardoor niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen en kan daardoor niet tot vernietiging van het arrest leiden.
klachten III en IV
2.9 De klachten III en IV hebben betrekking op de rov. 16 en 17 van het bestreden arrest. In die rechtsoverwegingen volgt het hof, zo schijnt het althans toe((4)), de volgende gedachtengang. Op het moment dat hij in januari 2004 de minnelijke regeling inzake de scheiding en deling trof, was de man bekend met de uit de jaarrekeningen van 2001 en 2002 blijkende cijfers, waarmee hij inzicht had in het vermogen van de tandartspraktijk in die jaren, zijnde een negatief eigen vermogen van € 173.137,- respectievelijk € 157.883,69, en kennis droeg van de gestelde hypothecaire lening van € 181.512,09. Onder die omstandigheden komt het feit dat de man niettemin in januari 2004 heeft ingestemd met toekenning aan de praktijk van een waarde van € 10.423,- voor zijn rekening en risico. Hij had, zo is kennelijk de gedachte van het hof, al in januari 2004 - vanwege zijn kennis van de hypothecaire lening en in verband daarmee van de waarde van het eigen vermogen van de praktijk in de jaren 2001 en 2002 - behoren te onderkennen dat de waarde van de tandartsenpraktijk zeer wel veel lager zou kunnen zijn dan de toen aangehouden waarde van € 10.423,-.
2.10 De klachten III en IV komen in de kern genomen hierop neer dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat de man in januari 2004 vanwege de jaarrekeningen 2001 en 2002 kennis droeg van het negatieve eigen vermogen van de praktijk mede vanwege de hypothecaire lening van € 181.512,09. Die jaarrekeningen waren in januari 2004 nog niet beschikbaar. Niet bestreden wordt dat, indien de man genoemde kennis bezat, dan artikel 196 lid 4 BW ten aanzien van de hypotheek van € 181.512,09 van toepassing is.
2.11 Er is noch door de man noch door de vrouw gesteld en ook overigens blijkt uit de overgelegde procesdossiers niet dat de jaarrekeningen 2001 en 2002 al in januari 2004 beschikbaar waren en dat de man uit dien hoofde met de in die stukken vermelde cijfers betreffende het eigen vermogen van de tandartspraktijk bekend was en dus ook met de hypothecaire lening van € 181.512,09. Het hof maakt ook niet duidelijk waaruit het afleidt dat de jaarrekeningen 2001 en 2002 in januari 2004 beschikbaar waren. Een en ander voert tot de slotsom dat de klachten III en IV, voor zover zij de door het hof aangenomen beschikbaarheid in januari 2004 van de jaarrekeningen 2001 en 2002 bestrijden, terecht worden voorgedragen.
2.12 Maar met het feit dat het hof ten onrechte uitgaat van de beschikbaarheid van de jaarrekeningen 2001 en 2002, is nog niet gegeven dat de klachten ook doel treffen. In rov. 4 van zijn arrest stelt het hof((5)) - in cassatie onbestreden - voorop dat de man in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft gesteld dat in de - in januari 2004 aangehouden - vermogensopstelling onder meer is vergeten de post verlaging van het negatieve eigen vermogen in de tandartspraktijk door verdiscontering van de hypotheek ad € 181.512,09. Voor wat die hypothecaire schuld betreft, mag worden aangenomen dat de man met het bestaan daarvan in januari 2004 bekend was ook los van de jaarrekeningen 2001 en 2002. Uit het feit dat de man stelt dat het om een in het vermogen van de praktijk te verdisconteren hypothecaire schuld gaat, mag worden afgeleid dat de hypotheek verband houdt met de praktijk van de man. Zonder een duidelijke contra-indicatie, welke echter ontbreekt((6)), mag de man verondersteld worden steeds bekend te zijn geweest, dus ook in januari 2004, met op zijn praktijk betrekking hebbende hypothecaire schulden. Dan gaat evenzeer de hierboven in 2.7 vermelde slotsom van het hof op dat het feit dat de man in januari 2004 heeft ingestemd met toekenning aan de praktijk van een waarde van € 10.423,- voor zijn rekening en risico komt. Of de man met de hypothecaire schuld bekend was vanwege de jaarrekeningen 2001 of 2002 of uit andere hoofde, is voor het kunnen bereiken van die slotsom niet van belang. Kortom, de klachten III en IV treffen uiteindelijk bij gebrek aan belang geen doel.
klachten V en VI
2.13 De klachten V en VI bouwen geheel voort op de voorafgaande klachten. Nu die klachten geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de klachten V en VI.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 2.1-2.4 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 24 september 2008. Het hof is blijkens rov. 2 sub 1 eveneens van deze feiten uitgegaan.
2. Een en ander is ontleend aan de vaststelling van de rechtbank op blz. 3 van haar vonnis d.d. 24 september 2008. De genoemde bedragen zijn ook door het hof aangehouden.
3. De verhouding tussen deelgenoten bij een gemeenschap wordt door de redelijkheid en billijkheid beheerst en daarmee ook de scheiding en deling van een gemeenschap. Zie de artikelen 3:166 lid 3 en 3:185 BW en verder: Asser-Perrick, 3-IV, 2007, nrs. 7, 81, 129 en 132; M.J.A. van Mourik, Gemeenschap, Mon. BW, 2011, nrs. 14 en 60; losbladige bundel Vermogensrecht (H.H. Lammers), art. 166, aant. 13 en art. 185, aant. 6.
4. Met name de tweede volzin van rov. 17 is niet echt duidelijk.
5. Evenals de rechtbank in haar vonnis 24 september 2008 aan het eind van rov. 3.2
6. Zo is in het procesdossier geen enkele aanwijzing te vinden dat de man de financiële zaken van zijn praktijk geheel aan de vrouw overliet.